臺灣苗栗地方法院刑事判決 104年度易字第196號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 林俊中
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度毒偵字第286 號），本院判決如下：
主 文
林俊中施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。 犯罪事實
一、林俊中初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品之傾向，於民國91年8 月23日經釋放出所，並由臺灣苗 栗地方法院檢察署檢察官於以91年度毒偵字第479 號為不起 訴處分確定。嗣於前開觀察、勒戒執行完畢經釋放出所後之 5 年內之94年間，再犯施用毒品案件，經本院於94年6 月23 日以94年度易字第351 號判處有期徒刑6 月確定。詎其猶不 知慎行，復基於施用第二級毒品之犯意，於103 年11月19日 下午1 時許為警採尿前回溯5 日（起訴書誤載為96小時）內 某時（不含公權力拘束期間），在某不詳地點，以不詳之方 式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於103 年11月19 日上午11時許，林俊中因另案違反毒品危害防制條例案件， 在其位於苗栗縣獅潭鄉○○村0 鄰○○00號之住處附近田間 為警緝獲，警方查得其乃毒品調驗人口，遂採集其尿液送請 檢驗後呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應而查悉上情。二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有 明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核 實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審 判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論 終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具
有證據能力。經查，本案據以認定被告林俊中犯罪事實之證 據，其中屬傳聞證據部分，因被告及檢察官於本院言詞辯論 終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無 違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。二、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上 字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證 據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用， 然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實 具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物， 依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告林俊中矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱 ：我遭警方採集尿液前，並無施用第二級毒品甲基安非他命 ，我不知道為什麼尿液檢驗結果會呈現安非他命、甲基安非 他命陽性反應，我在被警方緝獲前，有服用市面上藥局可買 到的三支雨傘標感冒藥水等語。經查：
㈠被告前開經警方採集之尿液，經警方送請正修科技大學超微 量研究科技中心，以酵素免疫分析法（EIA ）為初步檢驗， 呈安非他命類陽性反應，再以液相層析串聯式質譜法（LC/M S/MS）為確認檢驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應， 而該中心103年12月3日尿液檢驗報告之原始尿液編號，經核 均與列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、苗栗縣警察局 苗栗分局毒品人口尿液採驗作業管制紀錄所載檢體編號相符 等情，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、 列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、苗栗縣警察局苗栗 分局毒品人口尿液採驗作業管制紀錄等存卷可參（見毒偵卷 第22頁至第24頁）。再參以酵素免疫分析或薄層定性分析等 方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能， 然以氣（液）相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結 果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力；兼以「毒品 施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施 用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝 情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關 ，因個案而異。依據Clarke's Isolation Identification of Drugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需
時間）甲基安非他命9 小時。一般於尿液中可檢出之最大時 限則為1-5 天」，此復經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現 改制為衛生福利部食品藥物管理署）以92年7 月23日管檢字 第0000000000號函釋在案。準此，堪認被告於103 年11月19 日下午1 時許為警採尿回溯前5 日內之某時（不含公權力拘 束期間），在某不詳地點，確有以不詳之方式，施用第二級 毒品甲基安非他命1 次，並就起訴書所載被告施用毒品時間 為採尿前回溯96小時部分，更正如上。
㈡被告雖辯稱其於為警緝獲前有服用三支雨傘標感冒藥水等語 ，惟三支雨傘標友露安不含甲基安非他命或可代謝成甲基安 非他命成分，服用後尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應； 甲基安非他命及安非他命均為國內禁止使用之第二級毒品， 經行政院衛生署許可登記之藥品，均不含該等成分等情，有 行政院衛生署93年6 月23日管檢字第0000000000號函在卷可 參（見本院卷第15頁至第16頁）。是縱認被告為警採尿前有 服用三支雨傘標感冒藥水，然該等藥物並無甲基安非他命成 分，服用者尿液亦不致驗出甲基安非他命，是被告所辯，顯 不足採信。
㈢按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10 條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前 揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之 施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒 及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於 92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、 第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再 犯」及「5 年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，依法 追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「5 年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經 觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定， 限於「初犯」及「5 年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒 戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴 處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其 第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（見最高 法院100 年度台非字第28號判決意旨參照）。查被告有如犯 罪事實一所載施用毒品之前案紀錄，有卷附臺灣高等法院被 告前案紀錄表可佐（見本院卷第4 頁至第7 頁反面），則被
告於觀察、勒戒執行完畢後5 年內再犯另案施用毒品案件， 依前開說明，本件即非屬前述「5 年後再犯」之情形，檢察 官自應依法追訴。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行，堪可認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按安非他命類（安非他命、甲基安非他命）係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所規定為應列管之第二級毒品。是 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。被告施用毒品先、後，持有第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於101 年4 月 24日，以101 年度易字第55號判處有期徒刑8 月確定，嗣於 102 年4 月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可考，則被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定，加重其 刑。
㈢爰審酌被告曾有施用毒品之前科，仍不知戒除毒癮，再犯本 案施用第二級毒品罪，所為實不可取，惟念及被告本案所為 雖對己身健康戕害甚鉅，但與侵害他人法益之犯罪行為相比 ，尚非可等量齊觀，尤以之於此類「施用毒品」之行為人而 言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在 彼等「病患性」行為之矯治，復考量被告自承國中畢業之智 識程度，從事粗工，目前家中無人需其扶養之生活狀況（見 本院卷第22頁反面），暨矢口否認施用第二級毒品甲基安非 他命之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以期相 當。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃智勇到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 魏宏安
法 官 游欣怡
法 官 陳雅菡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 林義盛
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。