臺灣臺東地方法院民事判決 104年度訴字第57號
原 告 吳茂雄
訴訟代理人 周文琇
原 告 黃蘭鎮
被 告 吳文津
被 告 邱振雄
訴訟代理人 傅爾洵律師
被 告 汪家妘
上列當事人間請求確認通行權事件，本院於民國104年6月25日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告本件聲明因需經臺東縣臺東地政事務所（下稱臺東地政 ）進行測量後始得確定，經本院會同兩造及臺東地政測量人 員至現場進行測量，臺東地政依測量結果檢送複丈成果圖（ 見本院卷一第83、114、116頁；本院卷二第45頁，即本判決 附圖）後，原告將聲明事項依附圖所示更正如後所述。其訴 之變更，本於同一關於袋地通行之糾紛事實，與民事訴訟法 第255條第1項第2款所設「請求之基礎事實同一者」准許變 更聲明之規定相符，而為合法，應予准許。
二、本件被告吳文津、汪家妘經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：坐落臺東縣臺東市○○段00000○00000地號 土地（下分別稱771-2、771-7地號土地）為原告吳茂雄所有 ，同段771-6地號土地（下稱771-6地號土地）為原告黃蘭鎮 所有作為農地使用，被告共有之同段769-4地號土地（下稱 769-4地號土地）自民國74年起供周圍土地通行連接至臺東 縣臺東市桂林南路238巷道路（下稱238巷道路），惟被告擅 自於103年間在238巷道路之路口處架設鐵柵欄妨礙原告之通 行權益，771-2、771-7及771-6地號土地因與公路無適宜之 聯絡，致不能為通常之使用，是原告吳茂雄需如附圖所示編 號（B）部分之通行路徑，原告黃蘭鎮需如附圖所示編號（C ）方案之通行路徑（即（B）部分＋（C1）部分），上開兩 路徑通過如附圖所示編號（B）、（C1）部分之同段771-1地 號土地屬既成農路之範圍，可供公眾通行之用，爰依民法第
787條、第767條之規定，訴請確認通行權，將妨礙通行之柵 欄拆除，並依民法第772條、第769條、第770條、第825條、 第851條、第854條之規定，以行使地役權之意思，長久占有 使用769-4地號土地以為通行，已因時效取得不動產役權， 亦得訴請被告分別為不動產役權之登記，爰提起本件訴訟等 語。並聲明：㈠確認原告吳茂雄就被告共有769-4地號土地 上，如附圖所示編號（B）部分之土地有通行權存在。㈡確 認原告黃蘭鎮就被告共有769-4地號土地上，如附圖所示編 號（B）部分之土地有通行權存在。㈢被告應移除769-4地號 土地上設置之柵欄，並不得禁止或妨礙原告通行。二、被告邱振雄則以：原告吳茂雄所有之771-2、771-7地號土地 ，得經由同段771-5、777-2、778-4地號土地（下稱771-5、 777-2、778-4地號土地），通往同市中華路719巷道路（下 分別稱719巷道路），又771-5、777-2及778-4地號土地均為 國有地，管理者分屬臺東縣立東海國民中學及國軍退除役官 兵輔導委員會臺東農場，其中777-2、778-4地號土地之地目 既係「道」，原告吳茂雄當可由此通往719巷道路甚明；而 原告黃蘭鎮所有之771-6地號土地，除得經由同段775-59、 775-60、775-82、775-110、775-97地號土地，通往同市桂 林南路172巷道路（下稱172巷道路）外，亦得經由同段775 -1地號土地通往238巷道路，且771-6地號土地上現即存有可 通往238巷道路之碎石路面，縱原告所有之土地需經由周圍 土地以至公路較為適宜，原告既有可供通行至道路之通路， 自不得任意要求被告應容忍其通行，況原告就諸多通行方式 中，就被告應為容忍其通行之方式係為損害最少之處所，並 未說明，其舉證責任未盡；退萬步言，縱認原告需經由被告 之769-4地號土地通行至238巷道路，然如依附圖所示編號（ B）、（C）方案之通行方式，顯然嚴重破壞該地之完整性及 被告對該地之利用，使土地被一分為二，對被告造成之損害 甚為鉅大，顯非對被告損害最少、最小之通行方式，是原告 之主張顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、被告吳文津、汪家妘經合法通知，未於言詞辯論期日到場， 亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法 院52年台上字第1922號判例意旨參照）。本件原告吳茂雄
主張其所有771-2地號土地、原告黃蘭鎮主張其所有771-6 地號土地（下合稱系爭土地），就被告所共有769-4地號 土地有通行權，惟為被告邱振雄所否認，則原告主張其有 通行權之法律關係存在，即不明確，致原告私法上之地位 有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除， 原告提起本件訴訟確認通行權存在，應有確認利益，合先 敘明。
（二）本件原告主張系爭土地與公路無適宜聯絡，須通行被告所 共有769-4地號土地以至公路，且原告就769-4地號土地亦 已因時效取得不動產役權等語；被告邱振雄則否認其主張 ，並以前開情詞置辯，是本件之爭點應為：原告所有之系 爭土地是否為袋地？若原告可通行被告之土地，其通行之 範圍為何？原告有無時效取得不動產役權？茲分述如下： 1.原告主張771-2地號土地為原告吳茂雄所有、771-6地號土 地為原告黃蘭鎮所有，而771-2、771-6地號土地毗鄰771 -1地號土地，該771-1地號土地為既成農用道路與769-4地 號土地相鄰，且769-4地號土地面臨238巷道路，769-4地 號土地為被告共有等情，業據其提出土地登記謄本、地籍 圖謄本、現場照片、空照圖等為證（見本院卷一第4至18 頁），且為被告所不爭執，並經本院會同臺東地政人員履 勘測量，有勘驗筆錄、現場照片、複丈成果圖可稽（見本 院卷一第72至78頁、第83頁、第114至116頁；本院卷二第 29至34頁、第45頁），堪信為真實。
2.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周 圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範 圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，固為民法 第787條第1項、第2項前段所明定。然所謂無適宜之聯絡 ，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可 資聯絡，以致不能為通常之使用而言（最高法院76年度台 上字第2133號判決意旨參照）。民法第787條第1項所定鄰 地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而是 否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在 使用之方法判斷之（最高法院85年度台上字第2057號判決 意旨參照）。原告主張系爭土地為袋地之事實，為被告邱 振雄所否認，並辯稱原告吳茂雄所有之771-2地號土地， 得經由771-5、777-2、778-4地號土地，通往719巷道路； 原告黃蘭鎮所有之771-6地號土地，得經由同段775-59、 775-60、775-82、775-110、775-97地號土地，通往172巷 道路，亦得經由775-1地號土地通往238巷道路等語。經查
：經本院上開履勘現場結果，771-2地號土地西北面鄰769 -4地號土地與238巷道路相隔；東南面鄰同段771-5地號土 地，若欲通719巷道路，除須經過777-2、778-4地號土地 外，尚須經過778-9、778-6地號土地，是原告吳茂雄所有 771-2地號土地並未與公路相連，應屬袋地，被告邱振雄 上開所辯不足採信。而771-6地號土地與775-1地號土地相 鄰，且775-1地號土地為碎石路，寬度約3公尺，並與238 巷道路相通，無人阻攔通行等情，亦有上開履勘筆錄及現 場照片可查（見本院卷二第30、33、34頁），是原告黃蘭 鎮所有771-6地號土地相鄰775-1地號土地，並可經由775 -1地號土地直接通行至對外公路即238巷道路，顯非袋地 ，被告邱振雄前揭所辯，尚屬有據，原告黃蘭鎮之主張並 無理由，應予駁回。
3.原告吳茂雄所有771-2地號土地雖屬袋地，惟其主張通行 如附圖所示編號（B）部分，係於769-4地號土地接近中線 之位置，且通行範圍之面積達208平方公尺（見本院卷一 第83頁），將使769-4地號土地一切為二，影響該地之完 整利用，故若允許原告吳茂雄自該處通行對被告所造成之 損害顯然過鉅，而相鄰關係既係基於利益衡量之原理而設 ，依誠信原則，土地所有人自不能因求自己之最大便利， 致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，故原告吳 茂雄主張通行769-4地號土地上如附圖所示編號（B）部分 為最適當且對周圍地之侵害亦最小等語，顯不足採。 4.至若使用769-4地號土地，採如附圖所示編號（A）、（D ）部分，將通行區域限制於該地之一邊，該地仍得較完整 利用。是上開方案對被告所造成之損害顯然小於原告吳茂 雄所主張之如附圖所示編號（B）部分，益見原告吳茂雄 主張之方案並非最小侵害方案。然原告吳茂雄經本院闡明 是否願通行其他方案，經原告吳茂雄明確陳明僅願通行如 附圖所示編號（B）部分（見本院卷二第30頁）。是原告 吳茂雄顯非提起形成之訴請求法院以形成判決擇定適宜之 通行路徑，則法院應受當事人聲明之拘束，不得逕行判令 原告吳茂雄應通行被告共有769-4地號土地上如附圖所示 編號（A）或（D）部分土地，否則即有訴外裁判之違法。 從而，原告吳茂雄訴請確認就被告共有769-4地號土地上 如附圖所示編號（B）部分之土地有通行權存在，因非對 被告769-4地號土地損害最少之處所及方法，故不足採。 5.原告主張時效取得不動產役權部分：
(1)被告復主張其因時效取得不動產役權，被告應容忍其通行 如附圖所示編號（B）部分之土地云云。惟不動產役權以
繼續並表見者為限，因時效而取得，民法第852條第1項固 有明文，然仍須以行使地役權之意思，以他人土地供自己 土地便宜之用者為要件。原告主張其因長期通行依時效取 得如附圖所示編號（B）部分之土地之不動產役權，除應 舉證其有自行開設或以其費用、勞力加以維持及管理如附 圖所示編號（B）部分之土地為道路外，尚應證明其係以 行使不動產役權之意思而占有等主觀要件，始足當之。而 本件原告就上開時效取得不動產役權之要件事實，並未舉 證以實其說，自難認如附圖所示編號（B）部分土地符合 時效取得不動產役權之要件，是原告此部分主張，不足採 信。
(2)末按地役權（修法後稱不動產役權）固有因時效而取得之 規定，但依民法第772條準用民法第769條及第770條之結 果，僅使需役地人獲有得請求登記為地役權人之權利，在 未登記為地役權人以前，並無地役權存在之可言，即無依 民法第884條準用民法第767條規定請求排除侵害之餘地（ 最高法院63年台上字第1235號判例意旨參見）。本件原告 既未登記為如附圖所示編號（B）部分土地之不動產役權 人，其請求被告容忍其通行該範圍土地，並移除土地上設 置之柵欄，且不得禁止或妨礙原告通行，亦屬無據。五、綜上，原告之主張與民法關於袋地通行權及時效取得不動產 役權規定之要件不合，是原告請求㈠確認原告吳茂雄就被告 共有769-4地號土地上，如附圖所示編號（B）部分之土地有 通行權存在。㈡確認原告黃蘭鎮就被告共有769-4地號土地 上，如附圖所示編號（B）部分之土地有通行權存在。㈢被 告應移除769-4地號土地上設置之柵欄，並不得禁止或妨礙 原告通行，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
民事第一庭 法 官 朱家寬
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如於判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由書（均應按他造當事人人數檢附繕本）。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
書記官 陳雅雯