臺灣臺南地方法院民事裁定 104年度抗字第37號
抗 告 人 鄭重
代 理 人 涂欣成律師
相 對 人 九順建設股份有限公司
法定代理人 鄭予菲
幸後成
上列當事人間聲請選派清算人事件，抗告人對於民國104年3月31
日本院所為104年度司字第13號裁定提起抗告，本院合議庭裁定
如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：
㈠原裁定謂相對人九順建設股份有限公司（下稱九順公司）尚 有其他董事鄭予菲、幸後成可為清算人進行清算事務，並無 不能依公司法第322條第1項規定產生清算人之情形等語，顯 與公司法第322條第1項之規定不符：
⒈按公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定 或股東會另選清算人時，不在此限。公司法第322條第1項 定有明文。而法文之適用，乃但書優先於本文，不言自明 。法文規定原則上雖以董事為清算人，然九順公司既已依 公司法第322條第1項但書之規定選任蕭錦城為清算人，公 司法第322條第1項本文即無再適用之餘地。董事幸後成、 鄭予菲於九順公司股東臨時會選任蕭錦城為清算人時起， 即非九順公司之清算人，法文適用，甚為明確。於蕭錦城 死亡後，亦當無再回復適用公司法第322條第1項本文定九 順公司清算人之理。縱令董事幸後成、鄭予菲兩人現存， 亦無從再依公司法第322條第1項本文之規定當然擔任九順 公司之清算人。換言之，法律並未規定董事幸後成、鄭予 菲兩人於股東會選任之清算人蕭錦城死亡後，可當然遞補 取得九順公司清算人之身份。是原裁定認蕭錦城死亡後得 由幸後成、鄭予菲兩人進行清算事務云云，顯與公司法第 322條第1項相悖。
⒉況九順公司除蕭錦城之外，雖有董事幸後成、鄭予菲兩人 ，惟九順公司董事監察人名單（原審卷第16頁）已是30餘 年前之書證。幸後成、鄭予菲兩人雖曾為九順公司董事， 然現今事實上，鄭予菲尚在國內並明確表示其不願擔任九 順公司之清算人，此有聲明書（含印鑑證明）可稽；而幸 後成於時過境遷後，亦早已不願再處理九順公司之事務，
且其非但聲明不願擔任九順公司之清算人，更聲明辭任九 順公司之董事，此亦有聲明書與辭任董事通知書可稽，是 抗告人即非不得依公司法第322條第2項之規定，聲請選派 清算人。從而，原裁定未詳加調查幸後成、鄭予菲已不願 執行清算人職務及辭任董事之事實，又誤引抗告人原審書 狀內容作為認定事實之基礎，顯違非訟事件法第32條之規 定，而有廢棄之必要。
㈡按股東會除本法另有規定外，由董事會召集之。公司法第17 1條雖定有明文，然清算中之公司，董事會之職權由清算人 取而代之；清算人如不召集股東會，股東無從依公司法第17 3 條第2項、第4項之規定申請主管機關許可自行召集股東會 ，此觀經濟部93年12月28日商字第00000000000號、96年1月 3日經商字第00000000000號函文意旨甚為明確。本件相對人 九順公司為清算中之公司，清算人蕭錦城又已死亡，是九順 公司無人得合法召集股東會，無從由股東會另行選任其他清 算人，抗告人於原審已闡述甚詳，，詎原裁定卻視之藐藐， 兀自逕論九順公司並無不能由股東會另行選任其他清算人之 情形，自不得依公司法第322條第2項聲請選派清算人等語， 顯然理由欠備，應予廢棄。
㈢相對人九順公司已超過30年未清算完結，物換星移，人事已 非，徒留未結之法律關係，影響抗告人對坐落臺南市○○區 ○○段0000地號土地之使用處分權。原裁定僅以九順公司得 召開股東會選任清算人或由其他董事擔任清算人，不得聲請 選派清算人云云輕描淡寫一筆帶過，然事實上，九順公司在 30餘年後之今日，現實上有何人可出面執行召集股東會選派 清算人？復有哪位董事願主動出面執行清算事務？故原裁定 漠視現實，徒留九順公司30餘年未清算之法律關係，致抗告 人權利受限無從救濟，容有未恰，懇請本院廢棄原裁定，以 維抗告人權利。
㈣抗告人聲請選派馬美美擔任相對人九順公司之清算人，應屬 適當：馬美美女士（身分證字號：Z000000000、民國39年9 月20日、住臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號3樓）於九 順公司決議解散前，曾擔任九順公司之監察人，對於九順公 司過往業務與資產負債，應有了解。復經抗告人聯繫洽詢馬 美美女士，如經法院裁定選派其擔任九順公司之清算人，其 亦表示願任，有願任清算人聲明書（含印鑑證明）可稽，故 抗告人聲請選派馬美美擔任九順公司之清算人，應屬適宜。 ㈤並聲明：原裁定廢棄，請准為九順公司選派馬美美為清算人 。
二、按抗告及再抗告，除本法另有規定外，準用民事訴訟法關於
抗告程序之規定，非訟事件法第46條定有明文。又抗告不合 法者，抗告法院應以裁定駁回，民事訴訟法第495條之1第1 項、第444條第1項前段亦有明文。又非訟事件法第175條第1 項前段、第3項分別規定：對於法院選派或解任公司清算人 、檢查人之裁定，不得聲明不服。第1項事件之聲請為有理 由時，程序費用由公司負擔。修正理由略以「…依第21條規 定，非訟事件之程序費用除法律另有規定外，本由聲請人負 擔，無重複規定必要，爰將第2項文字略作調整。」參照修 正前非訟事件法第85條第1項、第2項分別規定：「對於法院 選派或解任公司清算人、檢查人之裁定，不得聲明不服。前 項程序費用，除駁回聲請應由聲請人負擔外，由公司負擔。 」顯見修正後非訟事件法第175條第3項對於第1項程序費用 之負擔，於法院駁回聲請人聲請時，應即適用同法第21條規 定，由聲請人負擔，無於此重複規定必要，故僅規定准許選 派或解任公司清算人、解任人之程序費用由公司負擔。是非 訟事件法第175條第1項前段之規定亦包括法院裁定駁回聲請 人聲請選派或解任公司清算人、檢查人之程序在內，即第1 項前段所謂對於法院選派或解任公司清算人、檢查人之裁定 ，不得聲明不服，除對於法院准許選派或解任公司清算人、 檢查人之裁定，不得聲明不服外，對於法院駁回聲請人聲請 選派或解任公司清算人、檢查人之裁定，亦不得聲明不服（ 最高法院92年度台抗字第144號裁定參照）。本件抗告人聲 請為相對人選派清算人事件，經原審駁回抗告人之聲請。揆 之前揭說明，抗告人對於法院駁回聲請選派公司清算人之裁 定，不得聲明不服，自不得為抗告。原審裁定雖誤載為得抗 告，然民事事件得否抗告，係基於法律之規定，殊不因裁定 正本誤為此項記載，因此即謂該裁定得為抗告（最高法院32 年抗字第255號判例意旨參照）。從而，本件抗告為不合法 ，應予駁回。
三、依非訟事件法第46條、第21條第1項，民事訴訟法第495條之 1第1項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文 。
中 華 民 國 104 年 7 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 林福來
法 官 林雯娟
法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 104 年 7 月 13 日
書記官 黃稜鈞
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