臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第1070號
原 告
即反訴被告 蔡辰英
黃吳美雲
訴訟代理人 黃尹信
上 二 人
訴訟代理人 劉家榮律師
複代理人 林易志律師
被 告
即反訴原告 莊明清
上列當事人間請求拆除地上物事件，經本院於民國104年6月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔，反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原請求：「⒈被告 應將坐落臺南市○區○○段0000地號土地及同段1438之1地 號土地上，面積共64.09平方公尺部分之地上物予以拆除。 ⒉訴訟費用由被告負擔。⒊願供擔保請准宣告假執行。」， 原告嗣於民國104年3月19日言詞辯論期日當庭以言詞變更訴 之聲明為：「⒈被告應將坐落臺南市○○段0000地號，土地 面積（如臺南地政事務所臺南地所測字第0000000000 號測 量成果圖所示）上之鐵皮圍籬2.95、3.4平方公尺予以拆除 。⒉訴訟費用由被告負擔。」。核係減縮應受判決事項之聲 明，揆諸上開規定，尚無不合，應予准許。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的 ，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽 連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者， 不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回 之。民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。查被告莊 明清於本件審理中，就原告蔡辰英、黃吳美雲主張之同一基 礎事實提起反訴，請求原告即反訴被告蔡辰英、黃吳美雲給 付損害賠償，符合前開提起反訴之要件，又無不得提起反訴 之情況，應予准許。
貳、實體部分：
一、本訴部分
㈠、原告起訴主張：
⒈緣原告蔡辰英為臺南市○區○○段0000○0000○0地號土地 （下稱系爭1436地號土地、系爭1437之1地號土地）之所有 權人、原告黃吳美雲為同段1435、1437地號土地（下稱系爭 1435地號土地、系爭1437地號土地）所有權人，被告則為同 段1438、1438之1地號土地（下稱系爭1438地號土地、系爭1 438之1地號土地）所有權人，而系爭1438之1地號土地為道 路用地，1438地號土地為「住四」住宅區。 ⒉被告明知其所有之系爭1438地號土地、系爭1438之1地號土 地，為原告2人所有土地對外通行之必經道路，卻於該兩筆 土地上架設足以完全阻礙原告2人車輛進出之鐵欄圍籬，故 意妨害原告使用、收益自身所有土地。且被告所架設之鐵製 圍籬有割、刺傷行經之人可能。又縱認系爭鐵皮圍牆並非被 告所架設，然被告有容忍原告通行之義務，其容忍他人架設 系爭鐵皮圍牆妨害原告使用收益，屬共同侵權行為人，爰依 民法第767條第1項規定，請求被告拆除鐵皮圍籬。 ⒊被告於民國60年間同意合建，無償借貸系爭土地為建物之法 定空地，原告買受系爭建物及土地後，被告有讓原告繼續使 用系爭1438地號土地之義務，故被告不能在此法律保留地上 興建其他建物，且被告架設鐵製圍籬是擋住在裡面的原告， 妨礙原告房屋進出使用權的行使，故被告權利應被限縮。 ⒋並聲明：
⑴被告應將坐落臺南市○○段0000地號，土地面積（如臺南 地政事務所臺南地所測字第0000000000號測量成果圖所示 ）上之鐵皮圍籬2.95、3.4平方公尺予以拆除。 ⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡、被告抗辯則以：
⒈原告建物大門是面向臺南市○○路0000巷0弄0號，外面就有 6米寬道路，我圍起來的是旁邊，原告建物是三角窗故意不 從1030巷3弄8號的6米道路出入，硬要使用到我的土地，原 告私自去戶政變更，造成我的房子不能申請門牌號碼，我沒 有同意提供系爭土地作建物的法定空地。90幾年間臺南市都 市計畫通盤檢討時，有要徵收那塊地。
⒉我當初沒有合建，也沒有提供系爭1438地號土地、系爭1438 之1人地號土地給他人當作建物之法定空地，系爭土地是我 當停車場使用。原告所提系爭1435地號土地謄本上一般註記 事項為部分法定空地，可認原告有法定空地。
⒊地上物為訴外人陳啟隆蓋的，我有同意讓他蓋，我原本就有
出租給別人做廣告看板，原告使用我的土地就應告知我或者 付費。
⒋並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
二、反訴部分：
㈠、反訴原告起訴主張：
⒈緣反訴原告為系爭1438地號土地所有權人，反訴被告蔡辰英 、黃吳美雲未經原告同意，在反訴被告2人住處即臺南市○ ○路0000巷0弄0○0號前，鋪設水泥地（即系爭1438地號土 地）面積28平方公尺，供反訴被告2人通行或堆置物品使用 ，無權占用系爭1438地號土地。又系爭1438地號104年2月6 日土地公告現值為27,500元，但反訴被告應依系爭1438地號 土地市價百分之5計算，共同給付反訴原告自89年5月算至10 4年4月20日期間，占用系爭1438地號土地相當租金及賠償費 用共計850,000元。為此，爰依民法第179、184條之規定提 起
本件訴訟。
⒉並聲明：
⑴反訴被告應給付反訴原告850,000元，及自反訴起訴狀送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⑵訴訟費用由反訴被告負擔。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
㈡、反訴被告蔡辰英抗辯則以：
⒈反訴被告係於102年6月購置臺南市○○路0000巷0弄0號建物 ，購買時該建物前就鋪有水泥，而且也有別人放置的貨櫃， 水泥地上水溝蓋是政府放的，可能被政府認定為既成道路， 所以才會放置水溝蓋，這些都不是反訴被告設置。 ⒉我們有去市政府查詢，系爭1148地號土地應該是道路，我們 不可能明知又占用國有道路，反訴原告主張我們鋪設水泥時 間點不符，我們是事後才買的，並未在上面鋪設任何東西， 也未占用系爭1438地號土地。
⒊並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。㈢、反訴被告黃吳美雲抗辯則以：
⒈反訴被告並未占用反訴原告之土地，反訴原告不能向其請求 賠償。
⒉並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、得心證之理由：
㈠、本訴部分
⒈原告主張被告在其有系爭1438、1438之1地號土地上架設鐵 皮圍籬，防害原告蔡辰英使用系爭1436、1437之1地號土地 暨其上建物門牌號碼臺南市○○路0000巷0弄0號，及原告黃 吳美雲使用系爭1435、1437地號暨其上建物門牌號碼臺南市 ○○路0000巷0號之使用、收益，爰依民法第767條第1項規 定，請求被告拆除系爭鐵皮圍籬等情，為被告否認，並抗辯 稱，伊將系爭1438地號土地出租予訴外人陳隆，系爭鐵皮 圍籬是陳隆架設，非伊架設，伊無權拆除等語，資為抗辯 。
⒉經查，證人陳隆於本院審理時雖證稱：「102年底左右開 始承租，幾月不確定。1個契約租兩塊土地，兩塊土地一個 月6000元。（問：你租上開兩塊土地做何使用？）作廣告看 板使用。（問：102年底租後，有無做廣告看板。）當時還 沒，之後也沒有做，但我有作鐵皮圍籬。…鐵皮圍籬是我大 約103年年中左右做的…。（問：你蓋鐵皮圍籬做何使用？ ）計畫要廣告看板用，但我向市政府申請執照還沒下來，就 暫時圍著，尚未正式使用。（問：申請何執照？）廣告看板 要申請執照，我有送件，但尚未核准，我大約103年中過後 將近年底時送件的。…（問：102、103年租約，每月租金60 00元，依你租約所載都是要做廣告看板？）是。…（問：你 實際上當時有無交付租金給被告？）有時我會現金給被告， 雖然被告有欠我錢，但是被告沒錢吃飯告訴我，我會給他錢 ，我幾乎每月會給被告6000元。」等語（見本院卷第101至 103頁），惟核證人陳隆上開證述情節與被告所提出103年 12月10日業經公證人公證之土地租賃契約書（見本院卷第54 頁）記載內容，關於租賃物標示乙欄，僅載有「臺南市○區 ○○段0000地號土地面積28平方公尺」之土地1筆，與證人 陳隆證述承租2筆土地不符，又該土地租賃契約書關於租 金給付方式亦記載：「付租方式：支票付清12張」等語，亦 與證人陳隆證述以每月給付現金之方式給付租金有異。再 者，證人陳隆證述其於102年底即以每月租金6,000元承租 系爭土地，租用土地目的係為作廣告看板之用，然證人陳 隆卻支付長達近1年之租金後，始向臺南市政府申請許可架 設廣告看板，證人陳隆所為前開證述顯與社會經驗相悖， 且與前開土地租賃契約書記載內容不符，應係附和被告之詞
，自難憑信。況被告曾辯稱，證人陳隆於102年8月11日至 103年8月11日向其承租系爭1438地號土地1年，原本計劃蓋 倉庫，倉庫上方作廣告看板，所以每月租金6,000元，但因 為倉庫聲請不過，所以先蓋鐵皮圍籬等語（見本院卷第51頁 背面），其租賃期間、租賃使用目的，亦與證人陳隆證述 、土地租賃契約書內容迥然不同。是認被告辯稱伊將系爭 1438地號土地出租予訴外人陳隆，系爭鐵皮圍籬是陳隆 架設，並非伊架設云云，顯係推託之詞，自無可採。 ⒊按所有人對於妨害其所有權者，依民法第767條規定雖得請 求除去之，惟此項所有權妨害除去請求權之行使，除行使請 求權人須為所有人或依法律規定得行使所有權之人以外，尚 須相對人係以占有以外之方法而妨害其所有權之人以及其妨 害須在客觀上係屬不法為要件，即所謂之妨害，係指對於所 有權之不法直接之干擾、侵害而言，至於消極的干涉或鄰地 為如何之使用，尚不能謂為妨害所有權。按所有人於法令限 制範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人 之干涉；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；土地 所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，即於 土地之上下，如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得 排除之，民法第765條、第767條中段、第773條分別定有明 文。由上可知，土地所有權以占有、使用、收益、處分為其 內容，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。換言之 ，所有權之行使、占有、使用、收益、處分，均不得超越所 有土地之界線以外，縱然依民法第787條至第789條主張袋地 通行權，亦僅及於其損害最少之處所與必要之通行為限，尚 不得要求他人土地上之建物應予拆除（臺灣高等法院臺南分 院92上易315號判決意旨參照）。經查，被告所架設系爭鐵 皮圍籬並未占有原告所有系爭1436、1437之1、1435、1437 地號土地，此有臺南市臺南地政事務所103年12月27日臺南 地所登字第0000000000號土地複丈成果圖（見本院卷第37、 38頁）在卷可參。又被告於系爭1438地號土地上架設系爭鐵 皮圍籬兩座，中間隔有45公分寬，擬供原告通行。而原告2 人所有建物於61年建築完成之初，其建造執照及使用執照均 僅登載臺南市○○路0000巷0弄0號單一建物，嗣於66年5月 間因分割增加一建號建物，繼經門牌整編為臺南市○○路00 00巷0弄0號及同巷5號2筆建物，而原告蔡辰英所有系爭1436 、1437之1地號土地暨其上建物即為臺南市○○路0000巷0弄 0號，現除由南側通行臺南市文賢路1030巷道外，其西側尚 接臨臺南市文賢路1030巷3弄之巷道；另原告黃吳美雲所有 系爭1435、1437地號暨其上建物即臺南市○○路0000巷0號
，除自被告架設系爭鐵皮圍籬缺口進入南側臺南市文賢路 1030巷巷道外，亦得沿原告蔡辰英所有系爭1437之1地號土 地，通行臺南市文賢路1030巷3弄之巷道等情，此有本院履 勘現場筆錄、現場照片、建物登記第二類謄本、臺南市政府 工務局104年1月9日南市○○○○○0000000000號函暨原建 造執照及使用執照相關書圖影本、門牌證明書等件（見本院 卷第30至36頁、第63、64頁、第74至84頁、第131、132頁） 在卷可稽。是依上開建物、土地分割過程，及系爭土地前開 使用現況，被告所設置系爭鐵皮圍籬，尚難謂有何不法直接 侵害原告使用其系爭土地之情，且原告亦未能舉證證明其所 有系爭1436、1437之1、1435、1437地號土地受有不得自由 使用、收益、處分其所有物之情事，則依前揭說明，原告主 張依民法第767條第1項中段妨害除去請求權，請求被告拆除 系爭鐵皮圍籬，尚嫌無據。
⒋原告另主張被告曾出具土地使用權證明書，無償提供系爭14 38地號土地借予原告前手建築系爭建物，作為法定空地使用 ，則原告繼受前手無償借用契約云云，為被告否認，並抗辯 伊當時僅有十幾歲，該土地使用權證明書並非伊簽立等語資 為抗辯。惟按買賣契約僅有債權效力，不能對抗契約以外之 第三人（最高法院20年上字第2405號判例意旨足供參考）。 亦即債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債 務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之 相對性原則（最高法院96年度台上字第1809號裁判意旨可供 參考）。又上訴人主張訟爭土地之前地主有同意上訴人之前 手建築房屋，微論被上訴人對之有所爭執，縱屬非虛，此係 存在於特定債權人與債務人間之債權債務關係，被上訴人繼 受訟爭土地之所有權，並不當然繼受前手債權債務關係，上 訴人亦不得以對抗被上訴人（最高法院72年度台上字第3587 號民事裁判意旨參照）。是以，縱原告所提出之土地使用權 證明書係屬真正，系爭土地1438地號土地使用借貸關係乃存 於被告與原臺南市○○路0000巷0弄0號建物所有人之間，原 告雖繼受系爭建物，並不當然繼受前手無償使用系爭1438地 號土地之債權債務關係，則原告主張繼受前手無償借用系爭 土地之法律關係，請求被告拆除系爭鐵皮圍籬，亦屬無據。㈡反訴部分：
⒈反訴原告主張反訴被告在89年5月至104年4月間占用其所有 系爭1438地號土地，鋪設水泥路地供反訴被告使用，反訴被 告受有相當於租金之利益，致反訴原告受有損害，爰依不當 得利、侵權行為請求反訴被告賠償反訴原告850,000元等語 ，為反訴被告否認，並抗辯渠等並未在系爭1438地號土地鋪
設水泥使用等語。
⒉按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（最高法院著有17年上字第917號判例可 資參照）。本件反訴原告主張系爭1438地號土地為反訴被告 鋪設水泥使用，致其受有損害之事實，既經反訴被告否認， 揆諸前開說明，自應由反訴原告就其主張之事實負舉證責任 。
⒊經查，反訴原告於本院審理時自承，以前其曾在系爭1438地 號土地搭蓋鐵皮車庫，供其停放車輛使用，亦曾出租予陳 隆以外之第三人使用，且承前認定，系爭1438地號土地上系 爭鐵皮圍籬實為反訴原告所架設，足見系爭1438地號土地均 在反訴原告管領使用中。此外，反訴原告並未能就其主張之 事實舉證以證明之，則其主張，自不足採信。
⒋綜上所述，反訴原告既無法證明反訴被告有何無權占用系爭 1438地號土地，及系爭土地水泥為反訴被告所鋪設，則反訴 原告依不當得利及侵權行為之法律關係，請求反訴被告賠償 850,000元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。五、本訴、反訴部分，均受敗訴判決，其反訴假執行之聲請即失 所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據調查，核 與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，併予述明。七、據上論結，本訴部分，原告之訴為無理由，反訴部分，反訴 原告之訴為無理由，爰各依民事訴訟法第78條等規定，判決 如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 1 日
民事第二庭 法 官 田幸艷
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 7 月 1 日
書記官 鄭瓊琳