臺灣臺北地方法院民事判決 104年度重訴字第101號
原 告 鄭月霞
訴訟代理人 徐曉萍律師
被 告 湯偉成
兼 訴 訟
代 理 人 江淑芬
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國104
年7 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴時訴之聲明 為：㈠先位聲明：1.確認原告與被告湯偉成間就如附表所示 之不動產（下稱系爭不動產）於民國96年7 月19日所訂立之 所有權移轉贈與契約（下稱系爭贈與契約）不存在。2.被告 湯偉成應將系爭不動產於96年8 月13日經臺北市中山地政事 務所以贈與原因所為之所有權移轉登記（下稱系爭移轉登記 ）予以塗銷，回復登記為原告所有。3.確認原告與被告湯偉 成間就系爭不動產於95年7 月28日之抵押權（下稱系爭抵押 權）擔保之債權總金額新臺幣（下同）1000萬元及系爭抵押 權登記之物權行為不存在。4.被告湯偉成應將系爭不動產於 95年7 月28日經臺北市中山地政事務所以系爭抵押權設定為 原因所為系爭抵押權登記予以塗銷。㈡備位聲明：1.被告應 給付原告1000萬元，及自95年7 月28日起至清償日止，按年 息5 ％計算之利息。2.被告湯偉成應將系爭不動產於96年8 月13日經臺北市中山地政事務所以系爭贈與原因所為之系爭 移轉登記予以塗銷，回復登記為原告所有等語（見調字卷第 3 至4 頁起訴狀）。嗣於104 年3 月19日準備程序庭變更訴 之聲明為：㈠先位聲明：1.確認原告與被告湯偉成間就系爭 不動產於96年7 月19日所訂立之系爭贈與契約不存在。2.被 告湯偉成應將系爭不動產於96年8 月13日經臺北市中山地政 事務所以系爭贈與為原因所為之系爭移轉登記予以塗銷。3. 確認原告與被告湯偉成間就系爭不動產於95年7 月28日之系 爭抵押權所擔保之債權總金額1000萬元及系爭抵押權登記之 物權行為不存在。4.被告湯偉成應將系爭不動產於95年7 月 28日經臺北市中山地政事務所為系爭抵押權登記予以塗銷。 ㈡備位聲明：被告應連帶給付原告1000萬元，及自95年7 月
28日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息等語（見本院卷 第50頁）。末於104 年4 月13日準備程序庭將上開備位聲明 之利息起算日變更自起訴狀繕本送達被告最後1 人之翌日起 算等情（見本院卷第76頁）。核原告上開訴之變更，係減縮 應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許。貳、實體方面：
一、原告主張：被告湯偉成為原告之孫，被告江淑芬為被告湯偉 成之母，於95年間，被告江淑芬自美國返台探視原告，藉詞 為原告辦理系爭不動產之預告登記，未經原告同意，於95年 7 月28日擅於土地登記申請書、不動產抵押權設定登記書等 契約文件，蓋用原告之印鑑，設定擔保債總額新臺幣（下同 ）1000萬元之系爭抵押權，設定權利人為被告湯偉成。系爭 不動產並於96年8 月13日以系爭贈與契約為原因，遭辦理系 爭移轉登記予被告湯偉成。然兩造實未就系爭抵押權之設定 、系爭贈與移轉登記為合意，故均不生效力；縱認原告與被 告湯偉成有設定系爭抵押權之真意，然被告湯偉成並無給付 原告1000萬元之消費借貸，故系爭抵押權所擔保之債權亦不 存在，自應塗銷從屬之系爭抵押權，又縱系爭贈與契約有經 原告與被告意思合致，亦係希望被告湯淑芬偕同被告湯偉成 返回臺灣，與原告共同生活，提供原告必要之照顧，為附負 擔之贈與。因被告江淑芬於95年7 月25日即與訴外人即原告 之子湯南平離婚，被告未與原告同住且與原告形同陌路，被 告湯偉成受贈後不盡扶養義務及負擔，已構成民法第412 條 第1 項及第416 條第1 項第2 款得撤銷贈與之事由，爰以本 起訴狀繕本送達被告二人為撤銷系爭贈與之意思表示，因系 爭抵押權及系爭贈與契約均屬無效或因撤銷而不生效力，原 告自得本於系爭不動產所有權人地位，依第767 條規定請求 被告湯偉成塗銷系爭不動產之系爭抵押權及移轉登記。且系 爭贈與契約經原告撤銷後，被告湯偉成無法律上原因受有系 爭不動產所有權及占有之利益，並依民法第179 條規定，請 求被告塗銷系爭移轉登記登記，回復為原告所有。此外，倘 法院認為原告與被告湯偉成間有系爭贈與契約之合意，然因 被告江淑芬代理被告湯偉成為虛偽之系爭抵押權設定登記， 以該物權行為損及原告所有權無法回復原狀，原告自得依不 當得利之法律關係，請求被告連帶返還該無法回復原狀之損 害1000萬元。爰依不當得利、所有物返還請求權之規定提起 本件訴訟等語。並聲明：
㈠先位聲明：
1.確認原告與被告湯偉成間就系爭不動產於96年7 月19日所訂 立之系爭贈與契約不存在。
2.被告湯偉成應將系爭不動產於96年8 月13日經臺北市中山地 政事務所以贈與原因所為之系爭移轉登記予以塗銷。 3.確認原告與被告湯偉成間就系爭不動產於95年7 月28日之系 爭抵押權所擔保之債權總金額1000萬元及系爭抵押權登記之 物權行為不存在。
4.被告湯偉成應將系爭不動產於95年7 月28日經臺北市中山地 政事務所為系爭抵押權登記予以塗銷。
㈡備位聲明：
1.被告應連帶給付原告1000萬元，及起訴狀繕本送達被告最後 1 人之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。 2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告早於94年6 月18日以書狀表示將名下財產全 歸孫子女繼承，並為避免訴外人即原告之子湯南平變賣房產 ，故於95年7 月20日寫下繼承書狀，催促將系爭不動產過戶 給被告湯偉成，其間先系爭設定抵押權給被告湯偉成僅是權 宜之計，原告並曾親筆寫下贈與同意書（下稱系爭同意書） ，同意將系爭不動產贈與給被告湯偉成，並於贈與過戶之文 件親自蓋章。辦妥以系爭贈與契約為原因之系爭移轉登記後 未塗銷抵押權，係因當時無暇處理，又為節省塗銷費用，並 非如原告所述製作不實交易以隱匿虛偽登記。原告將系爭不 動產贈與給被告湯偉成之時，並無任何口頭要求附有負擔， 亦未曾要求被告湯偉成輟學回台履行扶養義務或為金錢援助 。且縱附有負擔，然原告至遲應於100 年7 月15日被告湯偉 成探視原告後離去之時，察覺被告湯偉成有違反履行同住義 務撤銷贈與，惟原告遲至起訴時始為之，已罹於民法第416 條第2 項之1 年除斥期間等語置辯。並聲明：駁回原告之訴 及其假執行之聲請。
三、查，下列事項堪信為真實：
㈠系爭不動產原屬原告所有，其建物部分曾於94年12月29日辦 理預告登記，並於95年7 月28日塗銷預告登記等情，有系爭 不動產異動索引附卷為證（見本院卷第31、95頁）。 ㈡系爭不動產曾於95年7 月28日以原告為設定義務人，設定擔 保債權1000萬元之抵押權給被告湯偉成等情，有系爭不動產 登記謄本、異動索引、土地登記申請書附卷為證（見調字卷 第13至16頁、第17至20頁）。
㈢系爭不動產曾於96年8 月13日以贈與為原因，移轉登記給被 告湯偉成等情，有系爭不動產登記謄本、異動索引、土地登 記申請書、臺北市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、97年房屋 稅繳款書、96年契稅繳款書、建築物改良所有權贈與移轉契 約書附卷為證（見調字卷第13至16頁、第21至30頁）。
四、原告主張兩造並無就系爭不動產設定系爭抵押權或合意為系 爭贈與契約達成合意，進而以系爭贈與契約為原因辦理系爭 移轉登記之意思合致，故系爭贈與契約實屬不存在，其所為 系爭移轉登記應予塗銷，又系爭抵押權既屬虛偽設定，自無 所擔保之債權存在，該設定亦應予塗銷；縱有系爭贈與契約 合意，亦因被告湯偉成未履行贈與之負擔，經原告撤銷而不 存在，原告自得依不當得利之規定請求被告湯偉成將系爭不 動產回復原狀，倘無法回復原狀，被告亦應連帶賠償因之所 受之損害1000萬元等語，被告雖不否認系爭抵押權為虛偽設 定，並無擔保之債權存在等語，然對於原告主張系爭贈與契 約亦屬虛偽而不成立，應塗銷系爭移轉登記或應就被告回復 不能一情，依不當得利之法律關係連帶給付原告1000萬元等 節，則以前詞置辯。是本件之爭點為：㈠原告先位聲明請求 確認系爭贈與契約、系爭抵押權設定之物權行為及所擔保之 債權均不存在，有無確認利益？㈡倘有確認利益，原告主張 系爭抵押權之物權行為及其所擔保之債權因屬虛偽而不存在 ，系爭抵押權設定登記應予塗銷，是否均為可取？㈢原告主 張系爭贈與契約因未經兩造合意或業經原告撤銷而不存在， 並應塗銷系爭移轉登記，是否併屬有據？㈣原告備位主張被 告應就系爭不動產無法塗銷登記一節，依民法不當得利之法 律關係，負連帶給付1000萬元給原告之責任，有無理由？茲 析述如下：
㈠原告先位聲明請求確認系爭贈與契約、系爭抵押權設定物權 行為及所擔保之債權均不存在，有無確認利益？ 1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所 謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字 第1031號判例要旨參照）。
2.經查，原告主張系爭贈與契約乃未經兩造合意，屬虛偽不實 而不存在；縱認存在，亦因被告未履行系爭贈與所附之負擔 ，經被告撤銷贈與而不存在等節，經被告否認上情，足見兩 造就系爭贈與契約是否存在一節有所爭執，而原告得否本於 其所主張該不存在之系爭贈與法律關係請求被告塗銷系爭不 動產所有權之登記，將致原告就系爭不動產之所有權地位受 有侵害之危險，且此不安狀態能以確認判決除去之，是依前 開規定，原告以湯偉成為被告提起確認系爭贈與契約不存在 ，即有確認利益，應甚明確。
3.至原告主張系爭抵押權設定之物權行為及其所擔保之債權不
存在，經被告表明「確實沒有系爭抵押權所擔保之債權存在 」、「設定系爭抵押權之成因係因原告擔心湯南平再做出其 他變賣傷害房產之事，故於95年7 月20日親筆寫下繼承書狀 ，再次催促辦理系爭不動產過戶給被告湯偉成，設定系爭抵 押權只是權宜之計」等語（見本院卷第47、42頁），被告既 未否認原告所主張系爭抵押權及其所擔保之債權不存在一情 ，故兩造就此情節，並無法律關係存否不明確之情，不符上 開確認利益前提要件，是原告以湯偉成為被告提起此部分請 求，並無確認利益。
㈡原告主張系爭抵押權設定登記應予塗銷，是否可取？ 1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項固有明文。然上開 規定係以主張權利者為現時所有權人，始得對於有占有、侵 奪或妨害之現占有人為權利主張，故倘主張權利者已非所有 權人，自無從對現占有人行使上開物上返還請求權。 2.經查，原告曾於95年7 月27日簽立系爭同意書，其上記載「 本人所有系爭不動產同意無條件贈與給湯偉成，在未辦妥所 有權移轉登記以前，並同意先設定抵押權作為保證，若不幸 百年往生，該不動產仍遺贈給孫子，恐口無憑，特立此書為 證」等語，有上開簽有原告姓名並蓋有原告印文之同意書附 卷為證（見本院卷第52、109 頁），又證人即受託辦理系爭 抵押權登記、系爭移轉登記之代書林品良於審理中證稱：其 受被告江淑芬委託處理系爭抵押權設定登記、系爭移轉登記 ，在辦理過程中，曾與一名年約80餘歲之老奶奶即原告見面 ，我是依據被告江淑芬表示原告有贈與系爭不動產給被告湯 偉成之意願，為了謹慎我們都會在登記申請書上請當事人簽 名，我是先在桃園的事務所草擬系爭同意書內容，再下去臺 中與原告確認贈與真意，我有問原告為什麼要贈與、是否同 意系爭同意書內容，並有陳述同意書內容給原告聽，原告確 認無誤後才簽名蓋章，該同意書應該要附在系爭抵押權設定 登記申請書後，原告並有拿印章讓我在系爭抵押權設定、系 爭移轉登記申請書上蓋章，隔天我就上臺北的松山地政事務 所辦理系爭不動產抵押權設定登記；據我所知，該設定只是 擔保的設定，並沒有真正的借貸，擔保的意圖是因為原告有 把系爭不動產贈與給被告湯偉成之意思，但擔心系爭不動產 被拿去貸款，所以設定1000萬元抵押權，辦理系爭抵押權設 定時，因為要辦理贈與之稅金比較高，約100 多萬元，故先 辦理系爭抵押權登記，並載明系爭同意書內容，隔年才辦理 系爭移轉登記等語（見本院卷第119 頁背面至第121 頁背面
），可見原告確實有將系爭不動產贈與給被告湯偉成之意思 ，並經證人林品良確認無誤後，將系爭不動產以系爭贈與契 約為原因，申請辦理系爭移轉所有權登記。又系爭不動產嗣 於96年8 月13日登記為受贈人被告湯偉成所有等情，業如前 述，是原告確已本於其贈與之意思，將系爭不動產贈與給被 告湯偉成。
3.至原告主張被告王淑江曾於97年間將系爭不動產之租金收益 送交原告，可見原告仍屬系爭不動產之所有權人云云，並以 證人即原告之子湯南平於審理中證稱：原告受傷時，被告江 淑芬有於97年間將系爭不動產之租金收益送交原告等語為證 （見本院卷第122 頁），然租金收益固屬系爭不動產之孳息 ，惟孳息之歸屬仍應視其所由發生之法律關係定之，尚難僅 以孳息之交付認定系爭不動產所有權之歸屬；又私人間交付 金錢之原因所在多有，縱被告江淑芬確曾將系爭不動產之租 金收益交付原告之事實，然因被告江淑芬亦辯稱係因認為原 告當時住院可能需要錢等語（見本院卷第123 頁），故無從 僅以上開金錢交付之情節，推論系爭不動產之所有權屬原告 所有。又原告再以：系爭不動產之贈與乃係兩造間之通謀虛 偽意思表示所簽訂，故屬無效云云。然按所謂通謀為虛偽意 思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言 ，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之 表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意 思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指 為通謀而為虛偽意思表示（最高法院62年台上第316 號判例 意旨參照）。經查，原告主張其係基於憐愛之情，希求被告 湯偉成返回臺灣與原告共同生活，並提供必要之照顧以頤養 天年，因而以通謀虛偽之意思表示簽立贈與契約等語（見本 院卷第117 頁），然上情是否僅屬原告為系爭贈與之內在動 機，或併屬被告湯偉成所明知而與原告達成虛偽意思之合致 等節，則未見原告舉證以實其說，是原告上開主張，顯不足 取。另原告主張因被告湯偉成未履行系爭贈與契約之負擔， 即返回臺灣與原告同住，頤養天年等情，故原告以起訴狀繕 本送達被告湯偉成為撤銷贈與之意思表示，系爭贈與契約已 因撤銷而不存在云云。按贈與附有負擔者，如贈與人已為給 付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負 擔，或撤銷贈與，民法第412 條第1 項固有明文，然贈與人 享有上述撤銷權，自應以贈與人之贈與曾附有負擔之約定， 且受贈人不履行負擔為前提。查，證人林品良於審理中證稱 ：這份同意書是為了確認原告鄭月霞要把系爭不動產贈與給 孫子有沒有其他的條件所撰寫的等語（見本院卷第120 頁）
，而遍查系爭同意書並無附有被告湯偉成應返臺與原告同住 負擔之相類記載，而原告亦未提出其他證據證明系爭贈與契 約附有其上開所述之負擔，故縱被告湯偉成確旅居國外未返 臺與原告同住，然原告既無法證明系爭贈與契約負有上述負 擔，自無從主張依據民法第412 條第1 項之規定撤銷系爭贈 與契約，是原告上開主張，亦不足取。
4.從而，原告既已非系爭不動產之所有權人，揆諸首開說明， 原告自不得主張依據民法第767 條第1 項之規定訴請被告塗 銷系爭抵押權登記。是原告主張系爭抵押權設定登記應予塗 銷，尚不足取。
㈢原告主張系爭贈與契約因未經兩造合意或業經原告撤銷而不 存在，並應塗銷系爭移轉登記，是否併屬有據？ 系爭贈與確屬原告出於真意贈與給被告湯偉成，並無負擔， 且已移轉登記為被告湯偉成所有，原告撤銷贈與不生效力等 節，業如前開認定，則原告既非系爭不動產之所有權人，自 不得依據民法第767 條之規定訴請被告湯偉成塗銷系爭移轉 登記。是原告主張系爭贈與契約不存在，被告湯偉成應塗銷 系爭移轉登記云云，均屬無據。
㈣原告備位主張被告應就系爭不動產無法塗銷登記一節，依民 法不當得利之法律關係，負連帶1000萬元給原告之責任，有 無理由？
1.按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因 而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範 圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為 準；無論何種不當得利返還請求權，均不具損害賠償之性質 ，不能以一方受利益，致他方受損害，即推論不當得利返還 請求權性質上係屬一種損害賠償（最高法院102 年度台上字 第2202號判決意旨參照）。
2.經查，被告湯偉成受有系爭不動產所有權之利益，乃係以系 爭贈與契約為法律上原因，自非無法律上原因而受利益；另 被告江淑芬既非經登記為系爭不動產之所有權人，亦難認被 告江淑芬受有何項利益而應負不當得利之返還責任。又本院 曾多次闡明應由原告就備位之訴請求被告連帶給付之關係為 陳明並提出證據，併就主張不當得利之情節及何以替代賠償 為1000萬元等節具體表明（見本院卷第47頁背面、第50頁背 面、第147 頁背面），原告僅以「被告虛偽設定系爭抵押權 無法律上原因，虛偽設定之金額為1000萬元，當時系爭不動 產價值為1000萬元，原告因上開虛偽設定受有設定損害，被 告湯偉成受有1000萬元之利益」等語以為主張（見本院卷第 50頁背面、第147 頁背面），然揆諸前開說明，不當得利返
還請求權非屬損害賠償之債，原告以系爭不動產回復不能而 主張被告應就回復不能為連帶賠償，自與前開說明不符，顯 不足取，況被告湯偉成縱受有利益，亦僅屬登記為系爭抵押 權人之利益，而與登記擔保之債權數額及登記擔保物之價值 若干均屬無涉。此外，不當得利之法律規定並未規定由返還 義務人負連帶責任，故原告主張被告江淑芬應與被告湯偉成 連帶負給付責任，亦與民法第272 條之規定不符。五、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權設定登記並無確認利益 ，且原告係出於其真意將系爭不動產贈與給被告湯偉成，並 已因系爭移轉登記喪失其所有權，則原告既非系爭不動產之 所有權人，自無從本於所有權人之地位，依據民法第767 條 第1 項之規定訴請被告湯偉成塗銷系爭抵押權設定及系爭移 轉登記，而其備位之訴依據不當得利請求被告連帶返還回復 不能之利益，亦不足取。從而，原告依物上返還請求權、不 當得利之法律關係，請求被告為訴之先、備位聲明之給付， 均無理由，應予駁回。原告備位之訴既經駁回，其假執行之 聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據， 經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不予以一一論述 ，附此敘明。
七、據上論結：本件原告先、備位之訴均無理由。依民事訴訟法 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 賴惠慈
法 官 郭顏毓
法 官 陳彥君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 7 月 17 日
書記官 鄭涵文