臺灣臺北地方法院民事判決 104年度建字第12號
原 告 尚義營造有限公司
法定代理人 藍文瑞
訴訟代理人 龔君彥律師
複 代理人 賴麗容律師
余柏萱律師
被 告 臺北市殯葬管理處
法定代理人 黃雯婷
訴訟代理人 歐陽更生
林光彥律師
洪千惠律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國104年6月9
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠兩造於民國88年12月14日簽訂工程合約（下稱系爭契約）， 由原告承攬被告之「富德靈骨樓整修工程」（下稱系爭工程 ），系爭工程除不銹鋼花架因結構改變及配合清明節祭拜無 法施作外，其餘均已於90年3月30日施工完成，則依系爭契 約第18條、政府採購法第72條第1項及台北市政府所屬各機 關工程施工驗收作業程序第27條、第29條及第32條規定，就 系爭工程施工完成且被告已先行使用部分，原告於90年3月 30日發函監造單位（即王甲宇建築師事務所）代為申請驗收 付款事宜，監造單位復於90年4月2日發函建請被告依法、依 約辦理驗收，惟被告竟以系爭工程尚在辦理第二次變更設計 作業程序，部分工項亦未完成，且無辦理部分驗收之必要為 理由，拒絕辦理驗收程序，卻逕行開放供大眾使用，遲至90 年10月及91年1月始分別辦理初驗及複驗。原告所完成之工 作更因時間經過、人為破壞、物品年限等因素，發生非歸責 於原告之瑕疵，則被告於完工時起，未與原告磋商及協議持 續將工作物開放使用，顯係以不正當之行為阻礙驗收之完成 ，依民法第101條規定，自應以被告開放靈骨塔等工作物供 大眾使用之日，視為驗收完成之條件成就。而被告除違反約 定逾期驗收外，其後驗收中又以非可歸責於原告所生之瑕疵 ，逕自認定原告應修繕之範圍，使驗收期間一再延宕，至91 年5月27日始全部驗收完成，嗣後又將原告所應領取之工程 款逕自以複驗不合格逾期天數100天（自91年1月28日至91年
5月27日），依系爭契約第21條規定扣罰新臺幣（下同）3,8 53,796元，惟原告既無可歸責之原因，被告自不得扣罰，爰 依民法第179條之規定，請求被告返還不當得利。又系爭工 程應完工日及實際完工日皆為90年7月20日，原告並無逾期 完工之情事。再者，系爭工程之結算總價為79,568,781元， 扣除貯骨櫃體減價收受後之結算總價淨額為78,224,960元， 而被告係以結算總價淨額扣除貯骨櫃體工程款後，作為計算 逾期驗收違約金之基數，惟被告貯骨櫃體工程款係以契約金 額38,709,245.9元計算，而非以結算金額39,311,276.9元為 計算基礎，導致被告逾期驗收違約金多計63,913.65元。縱 認本件應扣罰逾期驗收之懲罰性違約金，然原告已於90年3 月30日完成系爭工程，且被告未受任何損害，更於完工時即 已開放工作物供大眾使用，因而受有利益，是該等違約金顯 屬過高，則依比例原則及契約公平精神，依系爭契約第20條 之逾期驗收懲罰性違約金計算方式，若逾期驗收之工項不影 響主體工程之使用，則以逾期驗收工項之契約金額總價計算 千分之一之逾期驗收違約金，再一併考量被告實際所受損害 等因素，爰依民法第252條請求酌減，並就酌減部分請求被 告返還不當得利。另不當得利時效依民法第125條規定為15 年，原告自完工日90年3月30日發函監造單位代為申請驗收 時起，至103年12月11日起訴日止，並未罹於15年時效。 ㈡原告已完成「廣場花架1:3水泥粉刷工作項目」、「土方-基 地南側牌樓，焚化爐至擋土牆/堆置開挖回填及搬運處理」 、「斗拱彩繪、彩繪追加、雀替彩繪」、「給排水衛生設備 工程-化糞池汙水及廢棄物處理費」、「1F辦公室內牆補刷 彈性防霉漆部分」、「屋頂雨庇油漆部分於第二次變更追加 施作雨庇防護網」、「90年2月中旬種植完成之植栽」等工 項之施作，而被告就上開工項施作內容並未爭執，僅以變更 程序無法回溯及未同意追加或變更等理由推諉拒不依約給付 ，爰依系爭契約關係請求被告給付上開工項之工程款633,60 2元，含稅金額為665,282元（633,602元+5％營業稅31,680 元）。又臺北市政府曾於95年11月23日以府工採字第094156 88350號函覆原告，就系爭工程履約爭議調解案作成調解方 案，被告復於95年12月6日以北市宇二字第09530867900號函 覆原告，願意接受申訴審議委員會之調解，給付牌樓樑、柱 及斗拱、雀替彩繪施作費用215,048元及一樓辦公室油漆及 屋頂雨庇施作費用37,430元，故被告至少願意給付上開工程 款252,478元與原告。
㈢以上，總計被告應給付原告4,519,078元（計算式：3,853,7 96＋665,282=4,519,078）。並聲明：1.被告應給付原告4,5
19,078元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5％計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠關於原告依不當得利規定請求之3,853,796元： ⒈系爭契約為承攬契約，被告依系爭契約第5條及民法第490條 第1項之規定，給付系爭工程之承攬報酬，惟因原告逾期完 工，被告依約計罰逾期違約金3,853,796元，並自原應給付 之工程尾款中扣除該違約金後，將剩餘工程款給付原告，縱 認原告施工無逾期，其所主張者係被告應依兩造間承攬關係 給付其所扣抵之工程款，即原告依約所應取得之承攬報酬， 是本件為應否給付工程款之問題，而被告保有此筆款項係基 於該金錢所有權人之地位，並非無法律上原因而受有利益， 不構成不當得利。又原告請求被告給付之款項，屬承攬人之 承攬報酬請求權，依民法第127條第7款之規定，應適用2年 短期時效，而系爭工程於92年3月21日即已驗收完畢，原告 卻遲至103年12月11日方起訴請求，則自請求權可行使時（ 即92年3月21日）起算，已逾11年，該請求權已因2年間不行 使而消滅，被告為時效抗辯，原告自不得再為請求。縱原告 得以民法第179條前段之規定，請求被告返還逾期違約金3,8 53,796元，自應就其所主張有利於己之事實負舉證責任，又 該不當得利請求權與前開承攬報酬請求權間具有請求權競合 之關係，依最高法院96年度第8次民事庭會議決議之意旨， 民法基於承攬之性質及法律安定性，就請求權之行使期間訂 有短期時效者，該短期時效自應優先適用，而原告之承攬報 酬請求權已罹於2年之短期時效而消滅，自不得再以時效較 長之不當得利請求權再為主張，否則無異架空民法上短期時 效之規定。原告為專業之承商，基於締約自由簽訂系爭契約 ，並明確約定違約金數額，係立於平等地位所為之自主決定 ，自當受其拘束，倘原告得於違約後，任意指摘約定之違約 金過高而請求核減，無異架空系爭契約約定之內容。 ⒉系爭工程於89年1月12日開工，原預定竣工日為89年12月5日 ，然因辦理工程變更致工期延展為236日曆天，故竣工日延 展至90年7月1日，惟原告遲於90年7月20日始完工，逾期竣 工19日；另系爭工程自複驗不合格之次日即91年1月29日起 至再驗收之日即92年3月21日止，逾期417日，是系爭工程共 計逾期436日，故被告依系爭契約第20條第4項、第21條第1 項之規定，以100日之計罰上限逾期天數計算，科罰逾期違 約金3,853,796元，縱以複驗不合格之次日起算至複驗合格 日即91年5月27日止，該工程之逾期完工日數，仍高達119日 ，被告以100日計算，並無逾原告實際逾期日數。又系爭工
程中並無必須先行使用之部分，且原告確實並未全部完工， 實難以90年3月30日作為完工日，自無適用系爭契約第18條 第2項約定先行辦理驗收；且被告逾期違約金之計算，係以 工程複驗不合格之次日為起算時點，而與系爭工程之完工或 驗收期日無涉；況原告亦未提出任何具體事證證明倘被告依 約先行辦理驗收，系爭工程驗收時所查驗之瑕疵即不存在， 故其請求被告返還逾期違約金，顯無理由。又系爭工程係於 90年7月20日完工，被告復於90年10月11日即進行初驗，並 無遲誤驗收之情；且系爭工程性質為現有建物之整修工程， 並非新建工程，施工中本無停止開放提供大眾使用，自無以 施工場地有開放大眾使用之事實，推論系爭工程已全部完工 而被告應辦理驗收，故被告並無不正當阻礙驗收完成之行為 ，自無民法第101條第1項之適用。又系爭契約第20條第4項 所定驗收逾期違約金之計算，係以工程結算總價千分之一計 算，無須扣除先行驗收之工程款、工程間接費用等，則被告 計算驗收逾期違約金之計算方式均已較契約約定更有利於原 告，況被告計算逾期驗收違約金之基數，已扣除減價部分， 並扣除貯骨櫃體工程之結算金額39,686,996元，且扣除貯骨 櫃體工程之結算金額39,686,996元尚高於該工程之實際結算 金額39,311,286.9元，並無原告所稱溢計違約金之情形。 ⒊民法第252條酌減違約金之規定，應由原告就兩造所約定之 違約金過高而顯失公平之事實負舉證責任，另依系爭契約第 21條第4項之約定，逾期違約金屬損害賠償額預定性違約金 ，倘原告主張該約定之損害數額過高，亦應由原告負舉證責 任。又原告施工之缺失情節重大，尚有多項待改正之瑕疵， 其所承攬施作之部分顯未達得供使用之程度；且該可歸責於 原告事由所生之工程延誤，確實造成系爭工程多次複驗相關 成本之支出，及被告無法於預定時間使用該工程之損失，被 告依約計罰逾期違約金，並無與實際損失懸殊之情。況系爭 工程總逾期天數達436日，被告依約僅計罰100日，是所計罰 之違約金與原告實際違約情形相較，已予酌減超過4分之3， 並無再予酌減之必要。
㈡關於原告依系爭契約請求工程款（含稅）665,282元： 原告請求被告給付工程款665,282元部分，並未提出相關事 證具體證明其已確實施作該等工項、該等工項非屬原約定施 作之範圍、依約應另為給付工程款；實則該等工項係原工程 所約定施作之範圍、原告未依約擅自變更施作工項，或已納 為變更設計之範圍，故無論原告是否已確實完成該等工項， 被告均無須再給付該部分之工程款。又系爭工程雖曾於94年 間進行履約爭議調解，惟並未調解成立，則依政府採購法第
85條之1第3項及民事訴訟法第422條之規定，原告自不得以 調解委員所提出之調解方案或建議，及被告於該時所為之陳 述或讓步為其有利之證據。況原告之承攬報酬請求權已罹於 時效而消滅，被告爰為時效抗辯，原告自不得再為請求。 ㈢並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第125頁反面至126頁）： ㈠兩造於88年12月14日簽訂系爭契約，由原告承攬被告發包之 系爭工程，經展延工期後，系爭工程預定完工日為90年7月1 日，實際竣工日為90年7月20日，90年10月11日開始驗收， 91年1月28日複驗不合格，複驗之複驗合格日為91年5月27日 ，驗收合格日為92年3月21日。
㈡系爭工程結算總價為78,224,960元，被告已自應給付之工程 款中扣罰逾期違約金3,853,796元。
四、本院得心證之理由：
原告主張被告於驗收過程中以非可歸責於原告之事由所生瑕 疵，逕自認定為原告應修繕之範圍，使驗收期間一再延宕， 驗收程序之遲延係非可歸責於原告，被告扣罰逾期違約金， 並無理由，爰依民法第179條規定請求被告返還3,853,796元 ，並依系爭契約關係請求被告給付工程款665,282元（含稅 ）；惟為被告所否認，並以上開情詞置辯。則本件應審究者 厥為：㈠原告得否依不當得利規定請求被告返還3,853,796 元？㈡原告依系爭契約關係，請求被告給付工程款665,282 元（含稅），是否有理由？茲分述如下：
㈠原告不得依不當得利規定請求被告返還3,853,796元： ⒈按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅。消滅時效 ，自請求權可行使時起算。時效完成後，債務人得拒絕給付 。民法第127條第7款、第128條前段、第144條第1項分別定 有明文。次按「上訴人於系爭工程驗收合格後，本得請求被 上訴人給付工程款，雖因被上訴人以上訴人逾期完工為由， 自工程款中扣除系爭款項充作違約金而拒絕給付，然上訴人 倘無逾期完工情事，非不得依系爭合約約定，請求被上訴人 給付系爭款項，而上訴人之工程款請求權，經被上訴人於前 訴訟為時效抗辯，上訴人因此受敗訴判決確定，被上訴人拒 絕給付系爭款項，乃法律賦予被上訴人之權利，不生不當得 利之問題」，最高法院102年度台上字第766號判決意旨可供 參照。又按「上訴人就系爭工程款之請求權，於工程全部完 工經被上訴人驗收合格後即可得行使。…其就系爭工程款請 求權已罹於二年之時效期間，被上訴人就此為時效之抗辯， 尚非無據。…又定作人因承攬人所為工作致受利益，乃本於
有效之承攬契約而來，並非無法律上之原因，核與不當得利 之要件不符。本件上訴人連工帶料施作系爭工程，乃基於承 攬契約而為給付，被上訴人亦係基於契約而受利益，具有法 律上之原因，自不構成不當得利。另上訴人上述因罹於二年 時效而消滅之請求權部分，乃法律賦予被上訴人因時效而取 得之抗辯權，不生不當得利之問題。」最高法院亦著有100 年度台上字第916號判決意旨可資參酌。再按時效制度之目 的在尊重長期間存續的事實狀態，維持社會新建立之秩序， 故因時效而取得之利益，即係法律設立時效制度所以保護之 標的，除別有規定（如票據法第22條第4項、民法第197條第 2項）外，亦不生不當得利問題（最高法院99年度台上字第 2259號判決意旨參照）。是承攬人於完成所承攬之工程並經 驗收合格後，即可行使承攬報酬請求權，承攬報酬請求權2 年消滅時效並自斯時起算，則縱使定作人扣款不符合承攬契 約之要件，承攬人之承攬報酬請求權消滅時效仍持續進行， 承攬人仍應於2年內請求定作人付款。又消滅時效完成後， 定作人即可主張時效抗辯而拒絕付款，此時承攬人即無從主 張定作人先前扣款錯誤屬於不當得利。又依系爭契約第5條 第1項第4款、第20條第4項、第21條第1項約定：「全部工程 完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於15日內填 發結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款。」、「初驗及 正式驗收之複驗，均各以一次為限，乙方（即原告）應在甲 方（即被告）指定期限內修改完善。如未依規定改善時，自 複驗之次日起計算至再驗收合格之日止，均以逾期論處，每 日科以按結算總價千分之一計算之違約金。」、「乙方如未 依照合約約定期限完工，應按逾期之日數，每日科以按結算 總價千分之一計算之違約金，並由甲方在乙方未領工程款及 保留款或履約保證金、差額保證金扣除，如仍有不足，得向 乙方追繳之。但其最高科罰金額不超過結算總價十分之一為 限。」（見本院卷㈠第9、16頁）。是原告於系爭工程完工 及正式驗收合格後，即可行使承攬報酬請求權依約請求被告 給付全部之工程款，被告若以原告複驗缺失改善逾期應計罰 逾期違約金為由於應給付與原告之工程款中扣款，而未給付 該部分工程款，應認係被告以對於原告之違約金債權為抵銷 工程款債務之表示，是縱認系爭工程之逾期違約金有計算錯 誤或有過高而應予酌減之情事，亦僅係被告所為之抵銷全部 或一部不生效力，而就應付之工程款對原告負債務不履行責 任，並未因此受有免除該部分工程款債務之利益，原告之工 程款債權亦不因被告抵銷而消滅，承攬報酬請求權消滅時效 仍持續進行，原告仍應於民法第127條第7款規定之2年時效
期間內，依系爭契約之約定為請求。
⒉經查，被告於90年10月11日開始辦理系爭工程之初驗作業， 嗣於90年11月21日完成初驗作業，因被告於初驗時發現系爭 工程有諸多缺失需辦理改善，乃要求原告應於30日內完成相 關初驗缺失之改善並報請複驗，有初驗紀錄在卷可稽（見本 院卷㈡第134至176頁），嗣初驗缺失之改善期限屆至，被告 復於91年1月9日至28日辦理初驗之複驗作業，惟經被告於91 年1月28日複驗後，發現原告仍有相關缺失未完成改善，有 複驗紀錄在卷可按（見本院卷㈡第80頁），復經被告於91年 5月13日再次辦理複驗仍有相關缺失存在，而遲至91年5月27 日原告始完成所有缺失改善，並於斯時完成初驗之複驗合格 ，有複驗紀錄附卷可證（見本院卷㈡第91至98頁）。是被告 於91年1月28日辦理複驗作業時發現原告仍有相關缺失未於 期限內完成改善，乃依系爭契約第20條第4項及第21條第1項 之約定，以複驗之次日即91年1月29日起至複驗合格日即91 年5月27日止，每日按結算總價千分之一計罰缺失改善逾期 119日之逾期違約金，又扣除不計違約金之天數11天後，被 告得計罰逾期108天之逾期違約金，然逾期違約金之上限為 結算總價之十分之一，故被告以逾期天數100天計算本件之 逾期違約金，計罰3,853,796元，並於應給付與原告之工程 尾款6,734,039元中扣抵上開違約金，計算剩餘應給付與原 告之工程款為2,880,243元，此亦有系爭工程之結算驗收證 明書在卷可按（見本院卷㈠第39頁）。然依前揭說明，不論 被告就上開逾期違約金是否有計算錯誤而溢扣工程款、或有 違約金過高而應予酌減之情事，亦僅係被告所為之抵銷全部 或一部不生效力，而在抵銷不生效力之範圍內，就應付之工 程款對原告負債務不履行責任，並未因此受有免除該部分工 程款債務之利益，原告之工程款債權亦不因被告抵銷而消滅 ，承攬報酬請求權消滅時效仍持續進行，原告仍應於承攬報 酬請求權之2年時效期間內行使其權利。又原告針對系爭工 程之工程款請求權，依系爭契約第5條第1項第4款之約定， 於系爭工程全部完工及正式驗收合格後即處於可行使之狀態 ，而系爭工程係於92年3月21日經被告正式驗收合格，是原 告之工程款請求權時效期間應自92年3月21日起算2年，惟原 告遲至103年12月11日始提起本件訴訟，有原告民事起訴狀 上本院收文戳日期可證（見本院卷㈠第3頁），已罹於2年之 消滅時效，被告為時效抗辯拒絕給付，自有理由。而被告拒 絕給付工程款，乃法律賦予被告因時效完成而取得之抗辯權 使然，亦不生不當得利之問題。
⒊再按不當得利乃對於違反公平原則之財產變動，剝奪受益人
所受利益，以調整其財產狀態為目的，並以無法律上之原因 而受利益致他人受損害為基礎，依法律之規定而發生債的關 係，倘無損害（既存財產之積極減少或應得利益之消極喪失 ）即無由成立不當得利，此觀民法第179條規定自明。查， 被告就系爭工程所計罰之逾期違約金3,853,796元，係自被 告應給付與原告之工程款中予以扣抵，故原告實際上從未曾 給付被告該筆逾期違約金，且該筆款項之財產利益自始即為 被告所保有、從未給付與原告，而被告所受領之工作物亦係 基於承攬關係而享有，於文義解釋上，均非無法律上之原因 之利益，核與不當得利之構成要件有間。故不論原告所主張 被告計算違約日數有誤、違約金之計算基礎錯誤而有溢扣違 約金或請求酌減違約金等攻擊方法是否有理由，均因原告之 主張與不當得利之要件不符，難認其請求為有理由。 ⒋從而，原告以被告扣罰逾期違約金3,853,796元，係無法律 上原因而受有利益，致原告受有損害為由，依民法第179條 規定，請求被告返還上開款項，難認有據，不應准許。 ㈡原告依系爭契約請求被告給付工程款665,282元，亦無理由 ：
查系爭工程係於92年3月21日正式驗收合格，是原告就系爭 工程之工程款請求權時效期間應自92年3月21日起算2年，惟 原告遲至103年12月11日始提起本件訴訟，如同前述，故原 告上開工程款之請求權顯已罹於時效而消滅，被告依民法第 144條第1項規定，以時效抗辯為由拒絕給付上開工程款665, 282元，自屬有據，原告依系爭契約請求給付工程款665,282 元，自無理由。
五、綜上所述，原告依民法第179條規定請求被告返還3,853,796 元，及依系爭契約約定請求被告給付工程款665,282元，均 無理由。從而，原告請求被告給付4,519,078元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為 無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失 所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提證據 ，經本院斟酌後，認與判決結果均不生影響，爰不再一一論 述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 7 月 7 日
民事第六庭 法 官 劉素如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 7 日
書記官 黃紹齊
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