臺灣屏東地方法院民事判決 105年度重訴字第29號
原 告 蘇文旭
蘇加均
蘇儀
蘇名毅
蘇吳麗純
蘇容婌
共 同
訴訟代理人 吳澄潔律師
被 告 黃雲雄
黃彥樺
黃李秋美
黃一正
黃意雯
黃彥憲
共 同
訴訟代理人 沈志祥律師
上 一 人
複 代理人 郭泓志律師
上列當事人間請求抵押權設定登記事件，本院於民國106 年7 月
26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就附表編號一至九之不動產設定如附表「設定抵押權之內容」欄所示之抵押權登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹仟伍佰陸拾貳萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆仟陸佰捌拾捌萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：緣兩造於民國104 年10月13日就坐落屏東縣長治 鄉德榮段409 、440 、263 、263-1 、263-2 、263-3 、26 3-4 、263-5 地號土地及屏東縣○○鄉○○段○號6 號建物 （下稱系爭不動產）簽訂系爭買賣契約（下稱系爭契約）， 被告為賣方，原告為買方，約定被告等人於原告交付買賣價 金完畢後，即移轉系爭不動產所有權予原告，並約定原告若 交付定金新臺幣（下同）400 萬元、簽約金1,788 萬8,000 元、第二期款2,500 萬元，共計4,688 萬8,00元後，被告應 就上開原告支付部分將系爭不動產設定如附表所示之抵押權 （下稱系爭抵押權）給原告，原告已於104 年10月13日交付 定金400 萬元與簽約金1788萬8,000 元給被告。嗣後原告函
催被告受領第二期款2,500 萬元未果後，於104 年12月15日 將第二期款2,500 萬元提存於本院提存所（本院104 年度存 字第735 號）。詎料被告黃一正（下稱黃一正）以系爭契約 非其親簽為由，偕同其餘5 位被告拒絕辦理系爭抵押權之設 定及履行系爭契約。然系爭契約簽約當時，除被告黃一正外 ，其餘被告皆有到場親自簽名蓋章，黃一正之部分則由被告 黃李秋美（下稱黃李秋美）以黃一正人在日本，不方便回國 ，且黃一正有授與其代理權為由，由黃李秋美代位簽名，並 提供黃一正之印章及身份證，由此可見黃一正應有授予代理 權給黃李秋美，系爭契約應合法生效。即便黃一正未授與代 理權給黃李秋美，依本件履約過程及黃李秋美持有黃一正之 證件及印章之行為，且黃李秋美於本件履約過程所使用之黃 一正印章與其於104 年3 月25日以贈與為原因移轉登記附表 編號一土地應有部分予黃一正時相關登記文件（屏東縣屏東 地政事務所104 年3 月23日屏登字第34470 號土地登記申請 書，下稱系爭贈與申請書）中所使用之印章皆相同，應至少 可認定黃一正有民法第169 條「表見代理」之適用，而應負 授權人責任，系爭契約應為有效，又系爭不動產即便扣除掉 黃一正共有之附表編號一土地，因系爭契約議價時是以每分 290 萬元予以開價，建物部分則攤分入土地之開價內，嗣後 兩造同意以每分288 萬元加以購買，以7 甲6 分計算系爭契 約價金，故系爭契約各標的物之價金應可分別特定，即便黃 一正部分無權代理，亦不會影響系爭契約其他部分之成立。 末者，系爭抵押權係擔保原告所有之「債務不履行之損害賠 償權利」、「就系爭不動產之移轉請求權」，並無違反債權 從屬性原則等語，並聲明：如主文所示。
二、被告則以：系爭契約簽約當時黃一正身處日本，並無授權或 同意他人出賣系爭不動產，黃李秋美是黃一正之母親，持有 黃一正之印章、證件實屬平常，其並無授權黃李邱美為任何 法律行為代理，並不符合民法第169 條表見代理要件中之行 為表示，且原告於簽約當時明知黃一正不在場亦無授權書仍 執意簽約，顯見原告並非善意，無民法第169 條適用餘地。 又系爭契約對於黃一正所有之附表編號一土地之買賣價金並 無約定，黃一正尚得行始土地法第34之1 條之共有人優先承 購權。再者，因兩造事後對於買賣標的及買賣價金尚無共識 ，被告遂通知原告解除契約，並將已領取之買賣價金提存返 還原告，且被告對原告並未負有債務，系爭抵押權違反債權 從屬性原則等語置辯，並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲 請均駁回。㈡、如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為 假執行。
三、兩造不爭執事項及爭點：
㈠、兩造不爭執事項：（見本院卷一第138頁反面至139頁） ⒈ 兩造（除黃一正以外）於104 年10月13日就系爭不動產簽訂 系爭契約，被告為賣方，原告為買方，簽約當日被告中僅有 黃一正未到場，由黃李秋美代為簽名，並提供印章及身份證 。
⒉ 兩造系爭契約有約定104 年10月13日交付定金400 萬元、簽 約金1,788萬8,000 元，104 年12月15日交付第二期款2,500 萬元，若交付第二期款即連上同時辦理抵押權設定登記予買 方。原告於104 年10月13日有交付定金400 萬元與簽約金1, 788 萬8,000 元給被告，並於104 年12月15日將第二期款2, 500 萬元提存於本院提存所（本院104 年度存字第735 號） 。
㈡、兩造爭點：
⒈ 黃一正是否有授與代理權給黃李秋美簽訂系爭契約？ ⒉ 黃一正是否有表現代理之情形？
⒊ 若系爭契約為有效，系爭抵押權有無違反債權從屬性原則？四、本院得心證之理由：
㈠、黃一正是否有授與代理權給黃李秋美簽訂系爭契約？ ⒈ 原告主張黃一正有授予代理權給黃李秋美簽訂系爭契約，然 為被告所否認。經查，黃一正於系爭契約簽訂時不在場，係 黃李秋美代為簽名，並提供黃一正之印章及身份證等情，此 為兩造所不爭執。原告主張黃李秋美當場表示已經得到黃一 正授權此節，固與證人即處理系爭契約之代書黃美惠於本院 審理中證述：黃李秋美有跟我說他有跟黃一正確認過。黃一 正願意要賣，其他到場的人也同意黃李秋美的說法等語（見 本院卷一第125 頁反面）；證人即兩造買賣之介紹人呂建葳 於本院審理中證述：（原告訴訟代理人問：是否有聽到黃雲 雄或是黃李秋美說前一天有打電話與黃一正確認是否同意要 賣？）有等語（見本院卷二第26頁反面）大致相符，雖觀諸 前揭證人證述，足認黃李秋美於系爭契約簽約當時確有表示 其得到黃一正授權簽訂系爭契約，然證人皆是聽黃李秋美轉 述，並無聽到黃一正親口表示有授與代理權給黃李秋美，此 外亦無黃一正之授權書、委任狀等文件足資證明，自難僅憑 黃李秋美片面之詞，即認定黃一正確實有授權給黃李秋美簽 訂系爭契約，原告復未能提出其他事證以實其說，堪認黃李 秋美係無權代理黃一正簽發系爭契約甚明。
㈡、黃一正是否有表現代理之情形？
⒈ 按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任
。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法 第169 條定有明文。次按民法第169 條之表見代理，本質上 仍屬無權代理，祗因客觀上有表見之事實，足使第三人信其 有代理權，為維護交易之安全，法律乃規定本人應負授權人 之責任（最高法院85年度台上字第417 號判決參照），此係 無權代理人而以本人名義為法律行為，惟此仍以本人客觀上 有表見代理之事實，足使第三人信無權代理人有代理權為前 題。
⒉ 原告主張黃一正就系爭契約應負表見代理之授權人責任一節 ，為被告所否認。經查，黃一正將身分證及印章交由黃李秋 美保管此節，為兩造所不爭執。復查附表編號一之土地，本 為被告黃雲雄及黃李秋美所有，應有部分各2 分之1 ，嗣後 2 人於104 年3 月25日以贈與為登記原因移轉登記上開土地 應有部分各600 分之222 給被告黃彥憲及黃一正，此有土地 登記謄本及系爭贈與申請書附卷可稽（見本院卷一第81至82 頁、第149 至166 頁），自堪信為真實。黃李秋美於本院審 理時自承是其與被告黃雲雄將上開土地過戶給子女，黃一正 不知道移轉登記之事等語（見本院卷一第146 頁反面），然 若如黃李秋美所述，前揭贈與移轉登記事宜係其與被告黃雲 雄所為，因系爭贈與申請書中黃一正印文與系爭契約中之黃 一正印文皆屬相同，此有系爭契約及系爭贈與申請書在卷可 稽（見本院卷一第11至20頁、第150 至166 頁），足見黃李 秋美係使用同一「黃一正」印章處理前揭贈與移轉登記及系 爭契約簽約事宜。故黃一正將身分證及印章等個人重要文件 交由黃李秋美保管，而黃李秋美使用上開「黃一正」印章處 理將附表編號一土地移轉登記給黃一正之相關事宜，自足使 原告相信黃李秋美業經黃一正授與代理權，而得以黃一正之 名義處理附表編號一土地相關贈與移轉登記事宜。 ⒊ 黃一正曾同意黃李秋美以黃一正名義辦理附表編號一土地移 轉登記事宜，並因而交付相關身分證件予黃李秋美使用，有 如前述。縱黃一正所同意之範圍僅為處理系爭贈與申請書之 相關事宜，而未及於系爭契約之訂立，惟從原告之角度觀之 ，衡情應會相信黃李秋美既可自行持黃一正交付之身分證、 印章將附表編號一土地移轉登記予黃一正名下，黃李秋美若 仍持有黃一正之身分證及印章，就附表編號一土地應經黃一 正同意有處分之權限，則黃李秋美以黃一正名義向原告所為 之買賣行為，應不逾黃一正曾表示授與黃李秋美代理權之範 圍。從而，黃一正交付身分證、印章予黃李秋美，且黃李秋 美於系爭贈與申請書及系爭契約皆使用同一印章之行為，外 觀行為上足以表示其將代理權授與黃李秋美，而黃李秋美就
所為代理買賣行為，亦在黃一正曾經表示授與黃李秋美代理 權之範圍內，則為保護交易之安全起見，自有使黃一正負相 當責任之必要。被告雖抗辯因系爭契約簽訂時，黃一正不在 場，原告明知黃李秋美無代理權或可得而知云云，然黃李秋 美於系爭契約簽訂時表示其有得到黃一正授權此節，已認定 如前，難認原告明知或可得而知黃李秋美無代理權，被告復 未能舉證以實其說，其所辯實不足採。揆諸前揭規定，原告 主張黃一正應依表見代理之規定，對原告應負授權人之責任 ，洵屬有據，黃一正即應依系爭契約之內容，對原告負履行 契約之責。
㈢、若系爭契約為有效，系爭抵押權有無違反債權從屬性原則？ ⒈ 次按基於抵押權之從屬性，抵押權之設定須有擔保債權存在 ，此種債權固以金錢債權為常，但不以此為限，其他種類之 債權，例如以具有財產上之價值之財貨為給付標的之實物債 權，或者以不作為為給付標的或其他不具財產價值之給付為 標的債權，亦均得為擔保債權（見謝在全著民法物權論中冊 第401頁參照）。另按抵押權為從物權，以其擔保之債權存 在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件 ，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不 存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立， 最高法院89年度台上字第1086號判決可參；蓋設定抵押權之 目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔 保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生 之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其 數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及 登記。易言之，抵押權惟有在依當事人合意之內容及登記上 之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無 效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反 抵押權設定之從屬性，最高法院91年度台上字第1955號判決 意旨可資參照。故而對於具有買賣法律關係存在，出賣人對 於將來因債務不履行有損害時提供擔保，此項損害賠償請求 權係為原債務之變形，自屬抵押權擔保之範圍，且附條件債 權亦得為抵押權所擔保之債權，此等債權既已成立，將來即 有發生之可能，自應認為得為擔保債權。查原告為系爭土地 之買受人，並已給付被告系爭不動產定金400 萬元、簽約金 1, 788萬8,000 元、第二期款2,500 萬元，被告係出賣人， 兩造間即存有買賣法律關係存在，被告對於原告負有移轉系 爭不動產所有權之義務，原告則對被告負有交付買賣價金之 義務，被告並負有因債務不履行之損害賠償之義務，惟系爭 抵押權，係由被告提供系爭不動產擔保，擔保之總金額與系
爭土地定金、簽約金及第二期款價金總額相同，且依上開兩 造不爭執事項⒉所示，就系爭契約書第3 條：付款方式（價 款交付方式）104 年12月15日第二期款備註欄記載「連上同 時辦理抵押權設定登記予買方」，足認系爭抵押權所擔保之 債權雖非金錢債權，然兩造間確有合意預定上開價金總額設 定抵押權，用以擔保履行所有權移轉行為或契約無效或目的 無法實現時價金返還請求權，實可認定。被告抗辯系爭抵押 權違反抵押權之從屬性云云，容有誤會。
㈣、基上，如前揭兩造不爭執事項⒉所示，系爭契約有約定若原 告有依約交付第二期款，則應以原告已交付之定金400 萬元 、簽約金1,788 萬8,000 元、第二期款2,500 萬元，共計4, 688 萬8,000 元為擔保債權額，辦理抵押權設定登記予原告 。而原告已於104 年10月13日交付定金400 萬元與簽約金1, 788 萬8,000 元給被告，並於104 年12月15日將第二期款2, 500 萬元提存於本院提存所（本院104 年度存字第735 號） ，皆未逾越履約期限，此為兩造所不爭執。原告既已依約履 行給付價金義務，則被告自應依系爭契約約定辦理如附表「 設定抵押權之內容」欄所示之抵押權設定登記予原告。五、綜上所述，系爭抵押權所擔保者為將來停止條件成就時履行 系爭不動產所有權移轉行為，或因債務不履時有損害時之賠 償金額之債權，並未違反從屬性。原告依系爭契約約定及表 見代理相關規定請求被告設定如主文第1 項所示之抵押權， 為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執 行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金 額，併准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決無影 響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判 決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 潘 快
法 官 陳怡先
法 官 張瑞德
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 9 日
書記官 張彩霞
附表：
┌─┬──────┬─────┬──────┬─────┐
│編│不動產地號 │面積（單位│權利範圍 │設定抵押權│
│號│ │：平方公尺│ │之內容 │
│ │ │） │ │ │
├─┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│一│屏東縣長治鄉│4539.08 │黃雲雄78/600│被告應設定│
│ │德榮段409 地│ │黃李秋美 │第二順位抵│
│ │號土地 │ │78/600 │押權予原告│
│ │ │ │黃彥樺 │，就編號一│
│ │ │ │222/600 │至編號九之│
│ │ │ │黃一正 │不動產共同│
│ │ │ │222/600 │擔保4,688 │
├─┼──────┼─────┼──────┤萬8,000 元│
│二│屏東縣長治鄉│2869.5 │黃李秋美 │。無存續期│
│ │德榮段263 土│ │389875/ │間限制。 │
│ │地 │ │690870 │ │
│ │ │ │黃雲雄 │ │
│ │ │ │300995/ │ │
│ │ │ │690870 │ │
├─┼──────┼─────┼──────┤ │
│三│屏東縣長治鄉│6855.62 │黃李秋美 │ │
│ │德榮段263-1 │ │389875/ │ │
│ │地 │ │690870 │ │
│ │ │ │黃雲雄 │ │
│ │ │ │300995/ │ │
│ │ │ │690870 │ │
├─┼──────┼─────┼──────┤ │
│四│屏東縣長治鄉│5000.01 │黃李秋美 │ │
│ │德榮段263-2 │ │88880/690870│ │
│ │地 │ │黃意雯 │ │
│ │ │ │300995/ │ │
│ │ │ │690870 │ │
│ │ │ │黃彥憲 │ │
│ │ │ │300995/ │ │
│ │ │ │690870 │ │
├─┼──────┼─────┼──────┤ │
│五│屏東縣長治鄉│42649.89 │黃李秋美 │ │
│ │德榮段263-3 │ │389875/ │ │
│ │地 │ │690870 │ │
│ │ │ │黃雲雄 │ │
│ │ │ │300995/ │ │
│ │ │ │690870 │ │
├─┼──────┼─────┼──────┤ │
│六│屏東縣長治鄉│5000.02 │黃李秋美 │ │
│ │德榮段263-4 │ │88880/690870│ │
│ │地 │ │黃意雯 │ │
│ │ │ │300995/ │ │
│ │ │ │690870 │ │
│ │ │ │黃彥憲 │ │
│ │ │ │300995/ │ │
│ │ │ │690870 │ │
├─┼──────┼─────┼──────┤ │
│七│屏東縣長治鄉│6934.26 │黃李秋美 │ │
│ │德榮段263-5 │ │389875/ │ │
│ │地 │ │690870 │ │
│ │ │ │黃雲雄 │ │
│ │ │ │300995/ │ │
│ │ │ │690870 │ │
├─┼──────┼─────┼──────┤ │
│八│屏東縣長治鄉│22205.98 │黃雲雄100％ │ │
│ │德榮段建號第│ │ │ │
│ │6號建物 │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│九│屏東縣長治鄉│339.48 │黃李秋美100 │被告應設定│
│ │德榮段440 號│ │％ │第一順位抵│
│ │土地 │ │ │押權予原告│
│ │ │ │ │，就編號一│
│ │ │ │ │至編號九之│
│ │ │ │ │不動產共同│
│ │ │ │ │擔保4,688 │
│ │ │ │ │萬8,000 元│
│ │ │ │ │。無存續期│
│ │ │ │ │間限制。 │
└─┴──────┴─────┴──────┴─────┘