臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年訴字第三三三四號
原 告 庚○○
丁○○
戊○○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 孫天麒律師
被 告 三盟建設股份有限公司 設台北市○○○路○段九六號八樓
法定代理人 己○○ 住台北市○○○路○段九六號八樓
被 告 源利工程股份有限公司 設台北市○○○路○段九六號六樓之一
法定代理人 甲○○ 住台北市○○○路○段九六號六樓之一
共 同
訴訟代理人 丙○○ 住台北市○○○路○段九六號八樓
陳智義律師
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告源利工程股份有限公司應給付原告庚○○新台幣柒拾貳萬肆仟陸佰拾柒元伍角、原告丁○○貳拾陸萬壹仟壹佰拾貳元伍角、原告戊○○○貳拾捌萬零參佰拾貳元伍角、原告乙○○貳拾柒萬陸仟貳佰玖拾貳元伍角。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告源利工程股份有限公司負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告庚○○以新台幣貳拾肆萬伍仟元、原告丁○○以新台幣捌萬捌仟元、原告戊○○○以新台幣玖萬伍仟元、原告乙○○以新台幣玖萬肆仟元分別供擔保後，得假執行。但被告源利工程股份有限公司如於假執行程序實施前，分別以新台幣柒拾貳萬肆仟陸佰拾柒元伍角、新台幣貳拾陸萬壹仟壹佰拾貳元伍角、新台幣貳拾捌萬零參佰拾貳元伍角、及新台幣貳拾柒萬陸仟貳佰玖拾貳元伍角為原告庚○○、丁○○、戊○○○及乙○○預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告庚○○新台幣（下同）七十二萬四千六百十七元五角，原 告丁○○二十六萬一千一百十二元五角，原告戊○○○二十八萬零三百十二元 五角，原告乙○○二十七萬六千二百九十二元五角。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告庚○○係坐落台北縣新店市○○路四號一樓、三樓及四樓房屋之所有權人 ，原告丁○○、戊○○○及乙○○依序為同路二號一樓、三樓及四樓房屋（以 下簡稱系爭房屋）之所有權人。被告三盟建設股份有限公司（以下簡稱三盟公 司）為起造人、被告源利工程股份有限公司（以下簡稱源利公司）為承造人，
依台北縣政府八三店建字第一一九七號建造執照，在緊鄰系爭房屋動工興建「 天闊案新建大樓」；現該大樓將近完工，但系爭房屋卻出現牆壁、地板嚴重龜 裂等損害。而與系爭房屋相鄰之「富仕名廈」因亦遭受類似系爭房屋之損害， 其住戶於日前委請台灣省結構工程技師公會進行鑑定，結果發現該「富仕名廈 」之損壞係被告施工所致。鑑於「富仕名廈」與系爭房屋均緊臨被告之工地， 堪認系爭房屋之損壞亦係被告施工所致，則被告即屬共同不法侵害原告之權利 ，應依民法第一百八十五條第一項規定，對原告連帶負過失侵權行為之損害賠 償責任。按不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額， 民法第一百九十六條定有明文。所謂「因毀損所減少之價額」，得以修復費用 為準，亦經最高法院七十七年五月十七日七十七年度第九次民事庭會議決議在 案。系爭房屋既遭被告不法毀損，原告爰依鈞院送請台北市結構技師公會鑑定 結果所估算之修復費用，原告庚○○部分三戶之修復金額共為五十五萬七千九 百三十元，原告丁○○部分為二十萬五千五百五十元，原告戊○○○部分為二 十二萬四千七百五十元，原告乙○○部分為二十二萬零七百三十元；惟因公共 設施部分亦有損壞，其修復費用四十四萬四千五百元，以系爭房屋共八戶平均 計算，每戶應可請求八分之一，即五萬五千五百六十二元五角，加上上開各戶 之修復金額，則原告庚○○部分共計為七十二萬四千六百十七元五角，原告丁 ○○部分為二十六萬一千一百十二元五角，原告戊○○○部分為二十八萬零三 百十二元五角，原告乙○○部分則為二十七萬六千二百九十二元五角。（二）因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起， 二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段定有明文；所謂知有損 害及賠償義務人之知，係指明知而言，亦經最高法院七十二年台上字第一四二 八號著有判例。本件原告於起訴狀已陳明，係因與系爭房屋情形類似之「富士 名廈」住戶委請鑑定，原告始發現系爭房屋之損壞乃被告施工所致，亦即原告 此時始明知有賠償義務人；而該鑑定既係於八十八年六月間進行，原告之損害 賠償請求權時效，應自原告得知鑑定結果時起算，尚未罹於消滅時效。（三）就被告所提對於台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告書之質疑，表示意見 如下：
１被告依所謂「力學常識」及「物理常識」，辯稱：系爭房屋理應向北傾斜，且 傾斜相差達六點一公分，系爭房屋結構應有遭撕裂之現象云云。但本件鑑定顯 然涉及專業知識，豈能以「常識」判斷，遑論被告並未表明其所謂「常識」之 具體內容，且縱以常識而言，整個建築物傾斜，亦顯然不致有結構遭撕裂之問 題。
２被告辯稱：系爭房屋地坪高程差值最多僅七公分，尚在合理範圍云云。惟並未 舉出判斷合理與否之依據，且就房屋建築而言，浴廁為排水而於地坪稍作局部 傾斜，固屬常見，但未聞有為了防止浴廁之水流向客廳、臥室，而將房屋地坪 全部傾斜化者。
３系爭房屋部分雖有些許修建，但係早於被告興建「天闊案」約十餘年，且鑑定 人既已親至現場勘查，亦顯然認為此等修建並不影響房屋結構，始未於鑑定報 告中提及。
４系爭房屋損壞之狀況，於九二一地震前已經發生，此觀原告起訴在前之事實即 明。
（四）建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時 加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒 令停工或修改；必要時，得強制拆除：１、妨礙都市計畫者。２、妨礙區域計 畫者。３、危害公共安全者。４、妨礙公共交通者。建築物在施工中，如有第 五十八條各款情事之一者，監造人應分別通知承造人及起造人修改；其未依照 規定者，應即申報該管主管建築機關處理。建築法第五十八條、第六十一條分 別定有明文。顯見對建築行為負最後責任者，為承造人及起造人，被告三盟公 司辯稱路其係起造人，僅負責申請建造建築物，並未施作工程，無不法加害行 為云云，自非可採。
（五）原告於起訴狀主張係依民法第一百九十六條規定請求賠償，既非主張回復原狀 之損害賠償，被告以原告未踐行同法第二百十四條所定催告置辯，自有誤會。 況修正民法第二百十三條增設第三項謂：第二項情形，債權人得請求支付回復 原狀所必要之費用，以代回復原狀；此項規定依同法債編施行法第十二條，於 民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之。準此，本 件原告縱請求回復原狀，仍得逕以支付費用代替回復原狀，要不生催告與否之 問題。
（六）建築物之起造人係申請建造執照之人，承造人則為依法登記之營造廠商，觀之 建築法第三十條、第十四條規定甚明；可見起造人乃發動建築行為之人，而承 造人則係受起造人僱請實際進行建造之營造業者，此二者均屬建築行為之共同 行為人，非但應對其行為結果負責，亦顯然均有注意不使鄰房因其建造行為而 受損之注意義務，若竟違反其注意義務，起造人及承造人自應負共同侵權行為 之賠償責任。至起造人實際上縱不施作工程，但不能謂其對如何建造、如何施 工亦毫無影響力，遑論不作為亦可構成侵權行為，被告三盟公司以其未施工云 云置辯，自無可採。更何況，民法第一百八十五條第一項規定：數人不法侵害 他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者，亦同；本件 充其量僅係不知被告中孰為加害人，依上開規定，被告仍應連帶負責。退萬步 言，縱認被告三盟公司未施工因而亦無加害行為，但承造人既係受起造人僱請 施工，被告仍須依民法第一百八十八條第一項規定連帶負損害賠償責任。（七）本件經台北市結構工程工業技師公會鑑定，其鑑定報告書明載損害原因研判： 由前述測量成果及現場勘查顯示，標的物之地坪下陷及結構裂損，研判係與緊 鄰標的物之「天闊案新建工程」地下室開挖施工，其擋土壁側移引致標的物下 之地層下陷所造成等語，足以證明系爭房屋之損害與被告共同所為建築行為間 ，有因果關係存在。另結構技師陳伯炤及黃文正亦已到場說明系爭大樓向北及 向東傾斜為事實，室內水平測量僅係供參考等情，渠等本於專業而為鑑定，若 無相當把握，顯不可能做出上開研判。
（八）前開鑑定報告書第九頁所載標的物修復參考金額雖係依台北市工務局之鑑定手 冊原則估算，但與台北縣應無差別，業據前述結構技師敘明。茲須特予陳明者 ，即工務局關於修復費用乃按一般大型工程之單價估算，但類似系爭房屋之修
繕，則屬小型工程，實際施作時，其單價必然較高，鑑定報告書所估修復參考 費用（包含非工程性補償費用）應屬最起碼之金額。三、證據：提出建物所有權狀及鑑定報告書為證，並聲請本院鑑定系爭房屋是否因緊 鄰「天闊案新建大樓」之興建，致有受損。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行。二、陳述：
（一）原告之請求權均因時效罹於消滅：
被告三盟公司曾於八十四年初向台灣省土木技師公會，就台北縣新店市○○路 「天闊案新建工程」之鄰房，為鑑定之標的物，進行鑑定，其中包括系爭房屋 ，經鑑定結果該建物存有裂紋之損害，原告早於八十四年二月即知上開損害， 亦知悉義務人為何人，卻逾二年後始加以請求，其時效業已消滅。又原告戊○ ○○，亦於八十八年八月十三日具狀就其環河路十號之房屋主張鄰損所致損害 賠償事，然於該起訴狀內，自承「伊於八十四年七月與訴外人林柏華訂有租約 至八十七年六月止，但承租人因被告施工及房屋發生損壞，僅租用二個月隨即 遷出」云云，足見原告早於八十四年間知有損害情事，依民法第一百九十七條 之規定，其請求權業因時效經過二年而消滅。
（二）數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十五條 第一項固訂有明文。然所謂共同侵害行為，仍需共同行為人皆已具備侵權行為 之要件，若其中一人無故意過失，則其非侵權行為人，不負與其他具備侵權行 為要件之人，連帶賠償之責任，最高法院二十二年上字第三四三七號判例、七 十三年台上字第五九三號、七十八年台上字第六七五號判決可資參照。本件原 告雖主張被告三盟公司為「天闊」大樓之起造人，依民法第一百八十五條第一 項亦應負損害賠償責任，惟並未提出被告三盟公司有何共同加害行為之任何事 證，僅以被告三盟公司為起造人，遽認其應與共同被告源利公司負共同侵權行 為責任，已屬率斷。況房屋起造人僅負責申請建造建物，並不施作工程，應無 可能對鄰房為加害行為。此觀建築法第十二條第一項前段規定：本法所稱建築 物之起造人，為建造該建築物之申請人。第十四條規定本法所稱建築物之承造 人為營造業，已依法登記開業之營造廠為限。第十五條第一項訂營造業應設置 專任工程人員，負承攬工程之施工責任自明。是起造人僅負責申請建造建物， 並未施作工程，並無不法之加害行為，乃屬常態，原告此部份之主張，實非有 理。另原告亦未證明被告公司間係僱傭關係，與社會上建築業與營造業間多為 承攬委任關係狀況相背，其主張亦有違誤。
（三）又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原 狀，即損害賠償需以回復原狀為原則，此觀我民法第二百一十三條之規定自明 。倘需請求金錢賠償（例如請求回復原狀所需費用或回復原狀所支出之費用） ，則除非被害人主張民法第一百九十六條所規定之「物因毀損所減少之價額」 及符合民法第二百一十五條（不能回復原狀或回復有重大困難）外，被害人並 需踐行民法第二百一十四條訂相當期限催告後，方得請求加害人以金錢加以賠 償，最高法院七十八年台上字第一三九四號、八十年台上字第七九○號、八十
三年台上字第二三六九號判決可資參照。且此項回復原狀是被害人之權利也是 義務，對於加害人也有利害關係。因此，原則上，被害人不能捨回復原狀而逕 請求回復原狀所需之費用。本件原告起訴係請求回復原狀所需費用，然於起訴 之前並無訂相當期限催告被告回復，顯然與民法第二百一十四條之規定不相符 合，而其起訴狀之意旨亦無任何催告履行之意旨，僅表明逕行請求金錢賠償， 似與我民法採取回復原狀之賠償原則相違背。況本件被告源利公司本身即為營 造廠商，由其負責規劃回復原狀，實際上對原告並無任何不利益，且經濟上亦 較為節省，被告源利公司，既為營造廠商，則可獲得較為便宜之材料、機器、 人工來幫助原告之房屋達到相同之修繕、補強效果，且對於原告亦無不利益及 特別不變之處，且被告源利公司亦從未拒絕回復原狀，被害人捨此不為請求， 硬要被告付出花費較大之賠償金額，是否有違誠信原則？似非無疑。則不論就 法律或實際面而言，原告等此部份之主張，均屬無理由。（四）被告就此雖舉最高法院七十七年第九次民事庭會議決議意旨略以：物被毀損時 ，被害人除得依民法第一百九十六條請求賠償外，並不排除民法第二百一十三 條至第二百一十五條之適用。依民法第一百九十六條請求賠償物被毀損所減少 之價額，得以修復費用為估定之標準，為其主張回復原狀所需費用之依據。然 該項最高法院之決議，係於七十七年所作成，是否為該院之統一見解，則非無 疑。而前揭最高法院七十八年台上字第一三九四號、八十年台上字第七九○號 、八十三年台上字第二三六九號判決，均作成於該決議之後，與該決議均採相 反之見解，顯然該等見解尚非屬於不可動搖之鐵律。且該決議認以修繕費用計 算損害請求賠償者，應認為係民法第一百九十六條之物因毀損所減少之價額， 不需踐行民法第二百一十四條之催告程序，此項見解旨雖在免除被害人之催告 程序，有利於被害人固無疑問，但「回復原狀所需費用」與「其物因毀損所減 少之價額」，係屬不同之損害賠償方法，不可混為一談。且實際經驗上，回復 原狀所需之費用與物減少之價額，經常不相同。實務上，經常可以看到鑑定出 來的修復費用比起物所減少之價額要來的高。故以修繕費用為物因毀損所減少 之最低價額，與民法回復原狀之基本原則似有違背。前開決議見解之不當，自 不待言。
（五）台北市結構工程工業技師公司鑑定報告雖對於損害原因，及損害金額有損鑑定 ，然：
１天闊社區工地位於系爭房屋北側，倘受損原因係如該鑑定報告所言係因被告所 營造之天闊社區地下室工程開挖施工，其擋土壁側移引致標的物下之地層下陷 所造成，則依力學常識，系爭房屋，理應主要向北傾斜。然觀諸卷附鑑定報告 ，對系爭受損房屋之傾斜值及傾斜方向，竟測出向東一一六分之一，向北僅有 四一五分之一（鑑定報告第三、四頁牆柱角垂直傾斜測量部分），明顯係主要 向東傾斜，是否與前揭力學常識相符？已有可議。 ２依據鑑定報告附件五關於系爭房屋牆柱角傾斜值測量成果報告書所載，受損標 的物靠西側之Ｐ２觀測點之傾斜率為向東四七五分之一，傾斜差值為二點○公 分。而東側之觀測點Ｐ４之傾斜率為一一六分之一，傾斜差值為八點一公分（ 鑑定報告附件五第四、五頁）。一東一西之間相差竟然達到六點一公分，則依
物理常識，該建築物之結構應有遭撕裂之現象，然核卷附報告全部，均未有該 建築物遭撕裂之現況報告，則此項傾斜差值，是否正確？尚非無疑。倘屬正確 ，則在系爭房屋結構未被判定有遭撕裂之前提下，其傾斜之原因是否係由於該 建築建造之初施工誤差所造成而非嗣後被告施工所造成？即不能不令人懷疑。 倘屬非是，則正確之傾斜率為何？是否仍達於其於鑑定報告第十頁標的物修復 方法第五點所示之牆、柱傾斜值大於二百分之一及鑑定報告附件六標的物修復 參考費用估算第三頁（二）非工程性補償費用之補償條件（傾斜率大於兩百分 之一而在五十分之一以內）？倘未達到，則其修復費用之中之「基礎穩固工程 」部分費用及非工程性補償費用之鑑定數額，是否仍屬有據？即有疑問。 ３卷附鑑定報告第四、五頁對於系爭房屋內部樓板地坪測量高程差值最多不過二 至三公分。然一般建築成規，對於地坪高程之安排，本來就基於一些建築物目 的之考量而有不同。例如：為了防止浴廁之水流向客廳、臥室，則其兩者之高 程有可能差距達五公分以上，乃屬常理。卷附高程差值，最高與最低亦不過七 公分，尚在合理範圍，且傾斜方向符合前述避免水流之建築成規（浴廁較低， 客廳較高），能否謂有任何損害？已有可疑。況查，地坪之高低差，與建造施 工之初之地坪整平以及地坪是否與磁磚舖設有關，對本件影響如何，亦未見鑑 定報告隻字提及，其鑑定之專業性，令人懷疑。 ４卷附院囑台北市結構工程工業技師公司鑑定報告十一（二）損害原因研判載有 ：由前述測量成果及現場勘查顯示，標的物之地坪下陷及結構裂損，研判係與 緊鄰標的物之「天闊案新建工程」地下室開挖施工，其擋土壁側移引致標的物 下之地層下陷所造成云云。顯然並未指出其據以認定之損害與被告源利公司之 施工行為因果關係所憑之建築成規或相關鑑規則為何？況查，八十八年九月二 十一日全台發生九二一大地震，對於全台之建築物均發生或多或少之影響，況 系爭房屋係一屋齡二十五年之磚造（非ＲＣ鋼骨結構）老建築物，鑑定報告竟 然對於該重大歷史事件對該建物之影響隻字未提，顯與常理不符，實難昭折服 ，因被告認有再請其說明之必要，亦請斟酌。
５此外，系爭房屋，均有原告自建違建附著，例如：四號一樓（參見報告四號一 樓照片八）、二號四樓（二號四樓照片一、二、三。一般而言，違建會影響房 屋結構，輕者造成龜裂，嚴重者甚至導致房屋倒塌，系爭房屋既有違建，則其 對系爭房屋損害之影響為何？亦未見鑑定報告隻字提及，實難令人不懷疑。 ６系爭房屋尚有自行更內部隔間、屋齡老舊、一樓放有重機械運轉，四號一樓有 一到磚牆遭敲除及有汽車出入等情，是否有致系爭損害之產生甚至擴大，鑑定 報告均未提及，逕行研判損害原因，似嫌速斷。 ７又關於鑑定之修復費用中，基礎穩固工程部分，係以傾斜率二百分之一以上為 條件，始與列入。而系爭房屋柱角傾斜率並非無疑，則此項目可否列入，並非 無疑，已如前述。又修復費用中，關於屋頂防水層處理費用，因系爭房屋之屋 頂係以油毛氈為防水層，但該材料有其使用年限，根據現場勘測，該屋油毛氈 已經脫落隆起，此為長時間受日曬雨淋等天候因素所造成之可能性甚高，是否 與被告工程有關？實非無疑，此部份費用之列入，實非有據。 ８前開鑑定報告：十三結構修復補強費用估算，雖依據台北市工務局８９年６月
審定之鑑定手冊原則估算。然系爭房屋損害事件係發生於台北縣新店市，以物 價水準較高之台北市所訂頒估算標準為估算，是否正確？已非無疑。又，損害 賠償權利人請求回復原狀所需之費用者，即不能請求物受侵害而減少之價額。 然該報告所謂「非工程性補償費用」倘如該報告附件六第三頁所稱係指修復費 用以外之「價值補償」，則該部分之金額，似與民法第一百九十六條「物之減 少價額」相當。則原告能否於修復費用之外，另外對此部份為請求，亦屬可疑 。
（六）損害之發生必須與侵權行為人之行為具有相當之因果關係，否則不能使行為人 負擔此等不利益，乃係損害賠償法之通則，即便於無過失或結果責任之情形亦 然。本件認定系爭房屋損害與被告之建築行為有因果關係之事實，為鑑定人就 受損房屋之室內水平測量與室外東西傾斜、南北傾斜測量所得之結果。然室內 之水平測量結果竟有二號三樓西惻比東側高，四號三樓東側比西側高之情形， 以此認係被告於該房屋北側施工造成損害，已屬令人費解。參諸鈞院依職權訊 問鑑定人陳伯炤技師證稱：水平測量只能當參考用，不能以這個來當比較明確 的據，可能當初施工時就不是水平的云云，再依職權訊問鑑定人黃文正技師亦 證稱：水平測量因當時施工前沒有作測量，而且使用多年，本來就不是平的， 因不是傾斜的很厲害，只差了五公分云云，已然道出此等推論之不確定性、無 擔保性，甚至連蓋然性之程度都未達到。則以此等事實，如何作為推論系爭房 屋損害與被告於北側施工行為間之因果關係，殊難理解。至於，室外傾斜之測 量結果則顯示，系爭房屋係傾向東側大於傾向北側，且傾向東側之斜率，在不 同之測量點竟有高達六公分之差距，然主體結構竟無任何撕裂之現象，已然大 為可疑，且由鈞院依職權訊問之前開鑑定人陳伯炤技師證稱：建築物主體結構 沒有裂痕，這兩個點之前（指施工之初）作現況的時候沒有作，測量有誤差存 在，「有可能建築物原來施工就有差距」、鑑定人黃文正技師證稱：施工前沒 有測量，沒有證據研判，「基本上我們當成好的」，變動是事實，我們是以推 論向東北傾斜云云，亦可證，室外之傾斜情況，並沒有證據顯示是被告等施工 所致，甚且是以假設「施工前」是好的此一假設性事實作為推論之依據，尚嫌 無稽。
三、證據：提出台灣省土木技師公會八十四年二月七日鑑定報告、原告戊○○○起訴 狀為證，並聲請訊問鑑定人陳伯炤。
丙、本院依原告之聲請委由台北市結構工程工業技師公會鑑定系爭房屋是否因緊鄰「 天闊案新建大樓」之興建，致有受損，又如有受損，其修復費用若干，並親至現 場履勘。
理 由
一、本件原告起訴主張：其分別係如上所述系爭房屋之所有權人，被告三盟公司為起 造人、被告源利公司為承造人，在緊鄰系爭房屋處動工興建「天闊案新建大樓」 ；該大樓已近完工，但系爭房屋卻出現牆壁、地板嚴重龜裂等損害。而與系爭房 屋相鄰之「富仕名廈」亦遭類似系爭房屋之損害，其住戶於日前委請台灣省結構 工程技師公會進行鑑定，結果發現該「富仕名廈」之損壞係被告施工所致。鑑於 「富仕名廈」與系爭房屋均緊臨被告之工地，系爭房屋之損壞應係被告施工所致
，被告共同不法侵害原告之權利，依民法第一百八十五條第一項規定，對原告連 帶負過失侵權行為之損害賠償責任。而系爭房屋既遭被告不法毀損，依台北市結 構技師公會鑑定結果所估算之修復費用，原告庚○○部分（三戶）之修復金額為 五十五萬七千九百三十元，原告丁○○部分為二十萬五千五百五十元，原告戊○ ○○部分為二十二萬四千七百五十元，原告乙○○部分為二十二萬零七百三十元 ；惟因公共設施部分亦有損壞，其修復費用四十四萬四千五百元，以系爭房屋共 八戶平均計算，每戶應可請求八分之一，即五萬五千五百六十二元五角，加上上 開各戶之修復金額，被告應給付原告之金額，爰依民法第一百九十六條規定分別 請求被告給付如聲明所示之金額等情。被告則以：原告之請求權已因時效罹於消 滅，又起造人僅負責申請建造建物，並未施作工程，無不法之加害行為，原告主 張被告三盟公司，應負損害賠償之責，惟未提出被告三盟公司有何共同加害行為 之事證，又系爭房屋之受損，亦無證據顯示係被告施工所致，另損害賠償，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，倘需請求金錢賠 償（例如請求回復原狀所需費用或回復原狀所支出之費用），則除非被害人主張 民法第一百九十六條所規定之「物因毀損所減少之價額」及符合民法第二百一十 五條（不能回復原狀或回復有重大困難）外，被害人並需踐行民法第二百一十四 條訂相當期限催告後，方得請求加害人以金錢加以賠償，本件原告係起訴請求回 復原狀所需之費用，然於起訴之前並無訂相當期限催告被告回復，顯與民法第二 百一十四條之規定不合，而其起訴狀之意旨亦無任何催告履行之意，僅表明逕行 請求金錢賠償，與民法採取回復原狀之賠償原則相違背等語，資為抗辯。二、經查：原告庚○○係台北縣新店市○○路四號一樓、三樓及四樓房屋之所有權人 ，原告丁○○、戊○○○及乙○○分別係同路二號一樓、三樓及四樓房屋之所有 權人。而被告三盟公司及源利公司，則分別係台北縣政府八三店建字第一一九七 號建造執照「天闊案新建大樓」之起造人及承造人，此有建物所有權狀在卷可憑 ，且為兩造所不爭執，堪信此部分之事實為真實，茲兩造爭執之重點在於：（一 ）系爭房屋之損害，是否係肇因於被告行為，被告二人應否依民法第一百八十五 條之規定，負共同侵權行為之責？（二）原告得否依民法第一百九十六條規定分 別請求被告給付如聲明所示之金額？（三）原告之侵權行為請求權，是否因時效 而消滅？爰分別論述如后：
（一）有關系爭房屋之損害情形，其牆柱角向東傾斜值為一一六分之一，向北傾斜值 為四一五分之一，主要損害為版、牆及樑裂縫、一樓地坪沉陷裂縫及屋頂板滲 水，其牆柱角傾斜值及裂損有增加現象，牆及地坪裂縫有加寬、增長現象，且 系爭房屋之地坪下陷及結構裂損，係肇因天闊案新建工程地下室開挖施工，其 擋土壁側移引致系爭房屋之地層下陷所造成，有台北市結構工程工業技師公會 鑑定報告書在卷可憑，並經本院親至現場履勘屬實，且據鑑定人陳伯炤、黃文 正結構技師結證在卷，堪信系爭房屋之損害，確係肇因天闊案新建工程地下室 之開挖所致，被告辯稱：系爭房屋之損害，與天闊案新建工程地下室之開挖無 關云云，應不足採，而被告三盟公司及源利公司，係「天闊案新建大樓」之起 造人及承造人，就系爭房屋之損害，渠等均應負損害賠償之責？依民法第一百 八十五條第一項前段規定：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠
償責任。」，學說上稱為共同侵權行為人，共同加害人之成立，須各行為人均 曾實施加害行為，且各具備侵權行為之要件，而發生同一事故為要件，本件被 告源利公司，係「天闊案新建大樓」之承造人，負承攬工程之施工責任，自係 系爭房屋之加害人無疑，然被告三盟公司係「天闊案新建大樓」之起造人，所 謂起造人依建築法第十二條第一項前段規定：「本法所稱建築物之起造人，為 建造該建築物之申請人。」而言，又當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，主張法律關係存在之當 事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主 張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明，最高法 院四十八年台上字第八八七號亦著有判例，本件原告主張被告三盟公司就系爭 房屋之損害，有加害行為之事實，為主張有利於己之事實，應就該法律關係發 生所須具備之特別要件，負舉證之責，原告就此部分無法具體加以舉證以實其 說，自難採信，至民法第一百八十五條第一項後段：「不能知其中孰為加害人 者亦同。」，即學說上所稱之準共同加害人，或稱為共同危險行為人，所謂不 能知其中孰為加害人者，指數人皆有加害行為，但損害之發生，並非由於共同 之加害行為，又無法確知何人之加害行為，導致損害之發生之謂。如上所述， 原告無法就系爭房屋之損害，證明被告三盟公司有加害行為，依上說明，亦無 上開準共同加害人之適用，原告主張被告三盟公司依民法第一百八十五條第一 項前段規定應負連帶負責，不足為憑。另原告復主張：縱認被告三盟公司未施 工因而無加害行為，但承造人既係受起造人僱請施工，被告三盟公司仍須依民 法第一百八十八條第一項規定負連帶損害賠償之責等語，惟為被告所否認，依 前揭有關舉證責任分配之說明，原告就其被告間之僱傭關係，係主張有利於己 之事實，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責，原告就此部 分無法具體加以舉證以實其說，亦難採信，綜上，系爭房屋之損害，僅應由承 造人即被告源利公司負侵權行為之責。
（二）「不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額。」、「負 損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前 之原狀。」民法第一百九十六條、及同法第二百十三條第一項分別定有明文， 是有關物之損害賠償，被害人僅能請求回復原狀？或僅能請求以金錢賠償其物 減少之價額？或得合併請求？學者及實務上固有不同之見解，惟民法債編於八 十八年四月二十一日修正公布之民法第二百十三條增定：「第一項情形，債權 人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」，並於八十九年五月 五日施行，此項規定依同法債編施行法第十二條，於民法債編修正施行前因負 損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之。準此，本件原告請求被告支付回復 原狀所必要之費用，自有理由。又修復系爭房屋之柱、、版裂縫、牆面裂縫 、地坪裂縫、滲水及牆、柱之扶正，所需之修復費用及非工程性補償費用，經 本院送請台北市結構工程工業技師公會鑑定結果，原告庚○○部分（即坐落台 北縣新店市○○路四號一樓、三樓及四樓房屋），修復金額計為五十五萬七千 九百三十元，原告丁○○部分（即坐落台北縣新店市○○路二號一樓）為二十 萬五千五百五十元，原告戊○○○部分（即坐落台北縣新店市○○路二號三樓
）為二十二萬四千七百五十元，原告乙○○部分（即坐落台北縣新店市○○路 二號四樓）為二十二萬零七百三十元；另公共設施修復費用部分，為四十四萬 四千五百元，以系爭房屋之大樓八戶平均計算，每戶可請求八分之一之修復費 用，即五萬五千五百六十二元五角，再加上原告請求之上開修復金額，原告庚 ○○部分共計七十二萬四千六百十七元五角，原告丁○○部分為二十六萬一千 一百十二元五角，原告戊○○○部分為二十八萬零三百十二元五角，原告乙○ ○部分則為二十七萬六千二百九十二元五角，此有台北市結構工程工業技師公 會鑑定報告書可按，堪信原告請求上揭修復費用之金額為適當。（三）被告復辯稱：於八十四年初其曾向台灣省土木技師公會，就台北縣新店市○○ 路「天闊案新建工程」之鄰房，進行鑑定，其中包括系爭房屋，經鑑定結果系 爭房屋有裂紋損害，原告早於八十四年二月即知上開損害，亦知悉義務人為何 人，卻逾二年後始加以請求，其請求權時效業已消滅等語。惟所謂知有損害， 即知悉有何項損害而言，最高法院四十九年台上字第二六五二號著有判例。本 件被告所提台灣省土木技師公會之上開鑑定，係「天闊案新建工程」施工前所 為之鑑定，並非施工後之鑑定，有該鑑定報告書可按，施工前後之情況不同， 損害不同，自難以施工前所鑑定之損害，即認為原告已知有上開損害，而應認 原告係於與系爭房屋情形類似之「富士名廈」住戶於八十八年六月間委請臺灣 省結構工程技師公會鑑定後，原告始知系爭房屋之損壞係被告施工所致，亦即 原告此時始明知，是原告之損害賠償請求權時效，應自原告得知該鑑定結果時 起算，原告對被告公司之損害賠償請求權，自未罹於時效而消滅。三、綜上所述，系爭房屋之損害，係肇因承造人即被告源利公司之侵權行為所致，原 告基於侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求被告源利公司給付如聲明所示 之金額部分，為有理由，應予准許，至被告三盟公司部分，因非系爭受損房屋之 加害人，原告此部分之請求，自無理由，應予駁回。四、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，均與本件判決結果不 生影響，爰毋庸再予審酌，附此敘明。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法 律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁 回而失所依據，不予准許。
六、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條 但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 二 月 十九 日 民事第三庭法 官 陳邦豪右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 二 月 十九 日 法院書記官 高秋芬
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