臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重訴字第1094號
原 告 吳金松
訴訟代理人 吳 麒律師
柯政延律師
被 告 林千惠
梁興邦
武培茹
吳祖望
上三人共同
訴訟代理人 張寧洲律師
上三人共同
複 代理人 陳稚婷律師
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國104 年 6
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告林千惠、梁興邦就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號、面積八五七平方公尺、權利範圍一萬分之一三二土地，暨其上建物即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號六樓之三，於民國一百零二年二月五日以臺北市中山地政事務所中山字第０三一八一０號收件設定之普通抵押權，其所擔保之新臺幣捌佰萬元債權不存在。
被告林千惠、梁興邦應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林千惠、梁興邦負擔百分之五十，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。又按請 求塗銷土地之抵押權設定登記，顯在行使土地所有人之除去 妨害請求權，自係因不動產物權涉訟（最高法院86年度台上 字第1421號判決意旨參照）。當事人聲明求為確認抵押權及 所擔保之債權不存在，對造應將抵押權登記塗銷之判決。其 既請求確認抵押權不存在，自係因不動產之物權涉訟，而應 專屬不動產所在地之法院管轄。至請求確認債權不存在及塗 銷抵押權登記部分，因與確認抵押權不存在部分係基於同一 原因事實，自不宜割裂由不同之法院管轄（最高法院85年度 台上字第296 號判決意旨參照）。本件原告請求確認被告林 千惠與被告梁興邦間就原告所有門牌號碼臺北市○○區○○ 路00號6 樓之3 房屋及坐落在臺北市○○區○○段○○段00
0 地號、面積857 平方公尺、權利範圍10000 分之132 之土 地（下稱系爭房地），於民國102 年2 月5 日，以臺北市中 山地政事務所中山字第031810號收件設定之普通抵押權（下 稱系爭抵押權）所擔保之新臺幣（下同）8,000,000 元債權 不存在，並請求被告梁興邦與林千惠塗銷該普通抵押權設定 登記，揆諸前開說明，就塗銷抵押權登記部分之訴，即屬因 不動產之物權涉訟，應專屬不動產所在地即本院管轄；就確 認抵押權所擔保債權不存在部分之訴，因與訴請塗銷抵押權 登記部分係基於同一原因事實，自不宜割裂由不同法院管轄 ，是本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明 者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴 訟法第255 條第1 項第2 款、第4 款、第7 款分別定有明文 。所謂因情事變更，係指因客觀情事有所變更，無法達原來 訴訟之目的，而有變更最初聲明之必要而言，係為訴訟上之 便宜而設之規定，祇須情事確屬變更，即有其適用。故其情 事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在非所問（最高法院 43年台抗字第23號判例、88年度台抗字第218 號裁定意旨參 照）。經查，原告原起訴聲明為：「先位訴之聲明：㈠確認 被告林千惠與被告梁興邦間就被告梁興邦所有門牌號碼臺北 市○○區○○路00號6 樓之3 房屋及坐落在臺北市○○區○ ○段○○段000 地號、面積857 平方公尺、權利範圍 10000 分之132 之土地，於102 年2 月5 日以臺北市中山地政事務 所中山字第031810號收件設定之普通抵押權所擔保之8,000, 000 元債權不存在；㈡被告梁興邦與林千惠應將前項普通抵 押權設定登記予以塗銷。備位訴之聲明：被告吳祖望、梁興 邦、武培茹等3 人連帶給付原告8,000,000 元」，此有民事 起訴狀在卷可參（見本院卷一第6 頁），嗣於104 年1 月16 日以民事爭點整理狀將訴之聲明變更為：「㈠確認被告林千 惠與被告梁興邦間就被告梁興邦所有門牌號碼臺北市○○區 ○○路00號6 樓之3 房屋及坐落在臺北市○○區○○段○○ 段000 地號、面積857 平方公尺、權利範圍10000 分之 132 之土地，於102 年2 月5 日以臺北市中山地政事務所中山字 第031810號收件設定之普通抵押權所擔保之8,000,000 元債 權不存在；㈡被告梁興邦與林千惠應將前項普通抵押權設定 登記予以塗銷；㈢被告吳祖望、梁興邦、武培茹等3 人連帶 給付原告8,000,000 元」，再於104 年3 月12日以民事準備 ㈢狀主張系爭房地業經最高法院以104 年度台上字第123 號 判決屬原告所有確定，將前開訴之聲明第1 項變更如後述（
見本院卷一第237 頁至第238 頁），核屬起訴後之情事變更 而以他項聲明代最初之聲明，且請求之基礎事實仍屬同一， 並無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許 。
三、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之 訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受 確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原 告主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安 之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院49年台上 字第1813號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。查本件 兩造就被告間之系爭抵押權登記所擔保之8,000,000 元債權 是否存在，存有爭執，且原告主觀上認其在法律上之地位有 不安之狀態存在，而此種不安之狀態，原告得以本件確認判 決將之除去，依前揭說明，應認原告有即受確認判決之法律 上利益，故原告提起本訴自有確認利益。
四、本件被告林千惠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，應依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告所有之門牌號碼為臺北市○○區○○路00號6 樓之4 及 坐落在臺北市○○區○○段○○段000 地號、面積857 平方 公尺、權利範圍共計10000 分之98之土地（下稱系爭6 樓之 4 房地）及系爭房地係原告之妻黃金嬛向訴外人蘇祐晟所購 買，嗣於95年因黃金嬛與訴外人蘇祐晟、郭雅慧間因買賣房 地糾紛而涉訟，訴訟期間，黃金嬛因身心俱疲遂將系爭房地 移轉予原告，後又因被告吳祖望告知只要將系爭房地及系爭 6 樓之4 房地出賣予善意第三人，即符合民法上善意取得之 規定，所有與系爭房地相關之訴訟均可終結，被告吳祖望並 表示可提供同父異母之弟弟即被告梁興邦之名義為借名登記 之對象，故原告於97年3 月24日將系爭房地及系爭6 樓之 4 房地所有權移轉登記予被告梁興邦所有，詎被告梁興邦卻於 98年6 月29日，在原告及原告之妻均不知情之情況下，將系 爭6 樓之4 房地以買賣為登記原因移轉至梁興邦之母即被告 武培茹名下，經原告向被告吳祖望請求返還系爭房地及系爭 6 樓之4 房地，被告吳祖望藉故推託不辦理，嗣原告對被告 梁興邦、武培茹提起訴訟，經鈞院101 年度重訴字第658 號 民事判決、臺灣高等法院102 年度重上字第418 號民事判決 （下稱前案）、鈞院102 年度易字第1127號刑事判決、臺灣
高等法院103 年度上易字第1567號刑事判決認定雙方間有借 名契約存在，且借名關係已經原告以前案起訴狀繕本送達而 終止，原告方為真實之所有權人。又被告梁興邦更於前案繫 屬後，未經原告同意，於102 年2 月5 日設定系爭抵押權予 被告林千惠，係屬無權處分，且借款行為係被告梁興邦假冒 所有權人所為，被告林千惠至今未予出面，亦未提出借款證 明，其等間之借款顯為虛假，借貸關係自不存在，是系爭房 地設定系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權即失 所附麗，然系爭抵押權仍登記於地政機關已不法侵害原告之 所有權權益，致原告所有權人之地位有不安危險，依民事訴 訟法第244 條第1 項規定請求確定系爭抵押權所擔保之8,00 0,000 元債權不存在，並依民法第184 條第1 項前段、後段 、第2 項、第185 條及民法第767 條第1 項中段規定，請求 被告塗銷系爭抵押權登記。
㈡系爭房地出名者雖為被告梁興邦，然整起借名移轉登記等相 關手續皆係由被告吳祖望經手，整個交易內容是由被告吳祖 望與原告商談，相關房地用益亦歸被告吳祖望所有，勘認整 體事件係由其主導，並以其弟與其母之名義，行故意違背系 爭借名契約之實，犯有刑法侵占罪，自屬背於善良風俗，且 被告梁興邦願意出名以及被告武培茹願意出借帳戶等行為， 再加上被告梁興邦又將系爭6 樓之4 房地移轉登記予被告武 培茹名下，足認3 人具有共謀之合意，且被告吳祖望於借名 登記期間，未得原告同意，透過武培茹於98年8 月28日將系 爭6 樓之4 房地設定最高限額抵押權4,800,000 元予臺灣銀 行，並於100 年11月4 日向訴外人陳昱州設定最高限額抵押 權4,800,000 元，再透過被告梁興邦於101 年3 月7 日將系 爭房地設定最高限額8,400,000 元予訴外人陳煌兒及邱郁儒 ，前案繫屬後，被告梁興邦更於102 年2 月5 日將系爭房地 設定系爭抵押權予被告林千惠，顯係違背借名契約關係之債 務不履行及侵權行為。是以，被告吳祖望、梁興邦、武培茹 等3 人在明知其未具所有權完整權能之前提下卻仍向銀行、 陳昱州、陳煌兒、邱郁儒及被告林千惠設定抵押取得借款之 行為，縱原告取回系爭房地，仍受有系爭房地上有高額抵押 之損害，自屬民法第184 條1 項後段故意以背於善良風俗之 方法，加損害於他人之行為，原告依民法第184 條第1 項後 段、第185 條規定請求被告吳祖望、梁興邦、武培茹3 人連 帶給付8,000,000 元。
㈢並聲明：⑴確認被告林千惠與被告梁興邦間就原告所有門牌 號碼臺北市○○區○○路00號6 樓之3 房屋及坐落在臺北市 ○○區○○段○○段000 地號、面積857 平方公尺、權利範
圍10000 分之132 之土地，於102 年2 月5 日以臺北市中山 地政事務所中山字第031810號收件設定之普通抵押權所擔保 之8,000,000 元債權不存在；⑵被告梁興邦與林千惠應將前 項普通抵押權設定登記予以塗銷；⑶被告吳祖望、梁興邦、 武培茹等3 人連帶給付原告8,000,000 元。二、被告梁興邦、武培茹、吳祖望則以：
㈠被告吳祖望與原告間買賣契約經臺灣臺北地方法院所屬民間 公證人許琬瑜事務所認證為真正，可見被告吳祖望與原告間 買賣契約要屬真正，並非單純借名登記，而被告吳祖望買入 系爭房地即借名登記於被告梁興邦名下，被告梁興邦與被告 吳祖望就系爭房地間係屬借名登記關係。又原告向訴外人鍾 嘉修所借款項並非僅有3,000,000 元，尚包括其他款項，且 原告向被告借款1,500,000 元，是原被告間金錢債務關係複 雜，自不得僅以所謂短時間金流，即認雙方買賣關係為假。 另參原告於另案所提資金流向表格、不僅匯款金額、時間與 被告所匯購屋款金額、時間顯不相同，甚且，原告為遂行渠 所謂資金流向之假象，連現金提款顯非匯款方式之部分，亦 稱係資金流向之一環，顯見原告主張無理由。至於訴外人蔣 華美、許桂蘭等人之帳戶內為何有關款項之匯入、匯出，是 否均係原告所稱「依被告指示所作之金流」，要屬有疑，自 難僅以原告所稱之金額，即認定雙方買賣關係為假。況原告 於97年經商有資金需求，本欲將系爭房地及系爭6 樓之4 、 5 一併出售予被告，但因被告資金不足，僅買受系爭房地及 系爭6 樓之4 房地，倘被告向原告稱移轉不動產即可終結訴 訟，亦應係建議上開房地一併移轉，故可證雙方買賣關係為 真。
㈡被告吳祖望買受系爭房地後，為配合原告對其配偶隱瞞出售 系爭房地，遂未更改銀行貸款債務人名義，又由其配偶收取 系爭房地之租金，充為清償房屋貸款使用，原告並交付其配 偶名下兩筆不動產之權狀正本予被告吳祖望，藉以擔保其等 確實將所收取之系爭房地租金繳納房貸與稅賦，保障被告吳 祖望身為實際系爭房地所有權人利益。又被告武培茹匯至原 告7,261,474 元予上開金流之時間相近，應將被告武培茹與 被告梁興邦相關帳戶之款項併計以明雙方金流，足證被告主 張雙方金流差距高達近千萬，顯非故意製造之金流。且被告 對系爭房地為實際管理行為外，衡諸一般經驗法則，被告梁 興邦將系爭房地出賣予被告武培茹時，當時必持有系爭房地 權狀正本，否則即無可能辦理系爭房地買賣移轉所有權與武 培茹之登記，顯與借名登記之實務有違，亦證雙方買賣為真 。此外，被告吳祖望借被告梁興邦之名取得系爭房地後，透
過被告梁興邦以所有權人地位參與原告與訴外人賴逸君與蘇 祐晟等關於系爭房地訴訟，且原告對被告已取得系爭房地所 有權之事時亦未於該案爭執，嗣被告梁興邦以承當訴訟人地 位就系爭房地與賴逸君與蘇祐晟達成和解，被告在以系爭房 地所有權人向賴逸君與蘇祐晟提起竊佔刑事告訴，經檢察官 認定原告於97年3 月間將系爭房地出賣予被告梁興邦。況被 告梁興邦於100 年12月8 日以系爭房地所有權人地位參加區 分所有權人會議，且系爭房地97年、98年之房屋稅由被告吳 祖望繳納，顯見雙方買賣為真。
㈢被告吳祖望與被告林千惠間確有債務關係存在，系爭房地設 定抵押權為真，業已辦理抵押權設定登記，依法即推定抵押 權適法存在，原告空言否認而未舉證以實其說，顯不可採。 又因被告吳祖望為系爭房地之實際所有權人，被告梁興邦僅 為出名登記，是系爭房地之使用、收益及處分等，均由被告 吳祖望為之，被告梁興邦則提供印章，概括授權被告吳祖望 於處理系爭房地之一切事宜得以使用，縱被告梁興邦就系爭 抵押權之設定不知情或未參與，亦不影響系爭抵押權擔保債 權之真偽。此外，被告吳祖望確有向原告購買系爭房地，已 如前述，被告吳祖望係基於實際所有權人之地位將系爭房地 設定抵押權予被告林千惠，被告吳祖望並無侵權行為之故意 ，故原告請求被告吳祖望給付原告8,000,000 元，並無理由 。退步言，縱認被告吳祖望就系爭房地與原告具借名登記之 關係，被告武培茹與本案無關，是原告請求被告武培茹應就 被告林千惠設定抵押權部分之損害連帶給付原告 8,000,000 元，顯無理由。再者，並無證據證明被告梁興邦與被告武培 茹對被告吳祖望受託借名登記乙節係屬知情，難謂被告梁興 邦與被告武培茹出借其等名義擔任被告吳祖望之出名登記及 出借帳戶等行為，具侵權行為之故意，被告梁興邦就系爭抵 押權設定亦不知情且未參與，並無所謂侵權行為之負擔。綜 上，被告吳祖望與被告林千惠為真，原告就系爭債權虛假未 舉證以實其說，且被告3 人並無侵權行為之故意，亦無侵害 原告之行為，是原告之請求無理由。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、被告林千惠未於言詞辯論期日到場，惟據其先前提出民事答 辯狀略以：被告吳祖望因積欠被告林千惠債務，被告梁興邦 為連帶保證人，因而提供被告梁興邦名下系爭房地供作擔保 ，被告林千惠並於102 年2 月5 日完成抵押權設定登記。被 告林千惠於設定抵押權時，系爭房地所有權人係被告梁興邦 ，依民法第759 條之1 規定，被告因信賴不動產登記而於系 爭房地為抵押權設定登記，不因原登記物權之不實而受影響
等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事項：
㈠系爭房地及系爭6 樓之4 房地原為原告所有，於97年4 月11 日以買賣為原因移轉登記予被告梁興邦名下，其中系爭6 樓 之4 房地又於98年8 月25日以買賣為原因移轉登記予被告武 培茹名下，此有系爭房地及系爭6 樓之4 房地之異動索引、 土地謄本、建物謄本等影本在卷可按（見本院卷一第15頁至 第25頁）。
㈡原告與被告梁興邦於97年3 月18日就系爭房地簽訂不動產買 賣契約書，並經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人許琬瑜認 證在案，此有上開不動產買賣契約書、認證書影本在卷可參 （見本院卷一第137 頁至第146 頁）。
㈢原告於101 年7 月間對被告梁興邦、武培茹提起移轉所有權 等事件訴訟，經本院101 年度重訴字第658 號審理後，認定 原告與被告梁興邦就系爭房地及系爭6 樓之4 房地成立借名 契約，原告已終止借名登記之意思表示，並於102 年5 月 2 日判決被告武培茹應將98年8 月25日對於系爭6 樓之4 房地 以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，被告梁興邦 應將系爭6 樓之4 房地及系爭房地移轉登記予原告。被告梁 興邦、武培茹不服提起上訴，經臺灣高等法院102 年度重上 字第418 號判決上訴駁回，被告梁興邦、武培茹不服再提起 上訴，經最高法院104 年度台上字第123 號裁定上訴駁回， 此有民事起訴狀、本院101 年度重訴字第658 號判決、臺灣 高等法院102 年度重上字第418 號判決、最高法院104 年度 台上第123 號裁定等影本在卷可憑（見本院卷一第28頁至第 42頁、第72頁至第83頁、卷二第1 頁至第11頁）。 ㈣被告梁興邦於前案訴訟繫屬登記後，於102 年2 月5 日設定 系爭抵押權予被告林千惠，並完成登記，此有訴訟繫屬登記 申請收據、系爭房地抵押權設定契約書、他項權利證明書等 影本在卷可查（見本院卷一第84頁、第195 頁至第196 頁、 卷二第16頁）。
㈤被告吳祖望、梁興邦、武培茹曾因背信案件，經臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第13398 號提起公訴， 經本院102 年度易字第1127號刑事判決：「吳祖望共同犯使 公務員登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日；又犯背信罪，未遂，處有期徒刑陸 月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒 刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯背信 罪，處有期徒刑壹年陸月。梁興邦共同犯使公務員登載不實 文書罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新
臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。武培茹共同犯使公務員登載不實 文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折 算壹日」，被告吳祖望、梁興邦、武培茹提起上訴，經臺灣 高等法院103 年度上易字第1567號刑事判決上訴駁回，有上 開刑事判決影本在卷可證（見本院卷一第43頁至第71頁）。五、得心證之理由：
原告主張被告吳祖望、梁興邦、武培茹明知其未具備所有權 完整權能下，未經原告同意，於102 年2 月5 日設定系爭抵 押權予被告林千惠，係屬無權處分，且被告梁興邦與被告林 千惠間借款為虛假，系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭 抵押權即失所附麗，並造成原告受有系爭房地上有高額抵押 之損害等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件 本院應審究者為：
㈠原告與被告吳祖望間就系爭房地有無買賣之真意？原告與被 告梁興邦間就系爭房地之所有權移轉登記行為是否係借名契 約？
㈡原告請求確認被告林千惠與梁興邦間，就系爭房地於102 年 5 月2 日設定之普通抵押權所擔保之8,000,000 元債權不存 在，有無理由？
㈢原告依民法第184 條第1 項前段、後段、第2 項、第185 條 及民法第767 條第1 項中段規定，請求被告梁興邦與林千惠 塗銷系爭房地之抵押權登記，有無理由？
㈣原告依民法第184 條第1 項後段、第185 條規定，請求被告 吳祖望、梁興邦、武培茹等3 人連帶給付8,000,000 元，有 無理由？
茲分別論述如下：
㈠原告與被告吳祖望間就系爭房地有無買賣之真意？原告與被 告梁興邦間就系爭房地之所有權移轉登記行為是否係借名契 約？
⑴按法院於前訴訟程序，就訴訟標的以外當事人所主張或抗 辯而列為足以影響判決結果之重要爭點，經兩造各為充分 之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當 事人適當而完全之辯論，本於兩造辯論之結果，於確定判 決理由所為實質上之判斷，除有顯然違背法令，或當事人 提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人 間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張 ，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及 當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次 解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭
點效」，當為程序法所容許（最高法院103 年度台上字第 378 號判決意旨參照）。次按，爭點效之適用，固必須前 後兩訴之訴訟當事人同一，始有適用。惟前後二訴之當事 人不同，如係因其中一訴為普通共同訴訟（主觀的訴之合 併）之故，則在前後二訴相同之當事人間，仍可發生爭點 效（最高法院101 年度台上字第994 號判決意旨參照）。 ⑵查原告與被告梁興邦、武培茹間，就系爭房地及系爭6 樓 之4 房地請求移轉所有權等事件，業經本院101 年度重訴 字第658 號、臺灣高等法院102 年度重上字第418 號及最 高法院104 年度台上字第123 號判決確定，為兩造所不爭 執（見本院卷二第18頁反面）。前開臺灣高等法院102 年 度重上字第418 號判決將「原告與被告吳祖望間就系爭房 地有無買賣之真意」及「原告與被告梁興邦間就系爭房地 之所有權移轉登記行為是否係借名契約」，列為足以影響 判決結果之重要爭點（見本院卷一第38頁），於經兩造各 為充分舉證，並使當事人適當完全之辯論後，本於兩造辯 論結果，於其判決理由認定：「由系爭房地買賣價金交付 之過程，系爭房地買賣價金1,180 萬元雖由吳祖望以梁興 邦之名義匯予吳金松（即原告），惟吳金松嗣後將相同款 項藉由其朋友即訴外人蔣美華、許桂蘭、吳達雄、吳宏明 、戴秀琴、黃燕玉等人之帳戶匯回至吳祖望使用之帳戶。 是吳金松無收受系爭房地買賣價金之意思，吳祖望亦無移 轉、交付系爭房地買賣價金予吳金松之意思。再查吳金松 之配偶黃金嬛以系爭6 樓之3 房地設定最高限額抵押權予 國泰世華商業銀行並未塗銷，有建物登記謄本在卷可稽， 及兩造不爭執系爭房地移轉予梁興邦等2 人之後之所有權 狀原本，仍由吳金松保管，顯與一般社會買賣房地，應會 將前手設定之抵押權予以塗銷，及由買方持有、保管所有 權狀原本之常情不符。故吳金松與吳祖望並無買賣系爭房 地合致之意思表示，可以認定。又吳祖望陳稱伊係借梁興 邦之名義登記為系爭房地所有權人，吳金松與吳祖望間就 系爭房地並無買賣之真意，詳如前述。兩造不爭執系爭房 地之所有權狀原本現由吳金松保管中，且梁興邦等2 人亦 稱吳金松之配偶黃金嬛將系爭6 樓之3 房屋出租予龍縯國 際影視有限公司、將系爭6 樓之4 房屋出租海灣國際法律 事務所，每月分別收取28,000元及20,000元租金等語，足 認系爭房地由吳金松管理中，梁興邦僅單純提供其名義為 系爭房地之登記名義人」等情（見本院卷一第38頁至第40 頁），並經最高法院104 年度台上字第123 號判決予以維 持（見本院卷二第1 頁及反面），依上開說明，該確定判
決所為理由之判斷，自有「爭點效」適用。故原告與被告 吳祖望間就系爭房地並無買賣之真意，而原告與被告梁興 邦間就系爭房地之所有權移轉登記行為係借名契約，洵堪 確定。
㈡原告請求確認被告林千惠與梁興邦間，就系爭房地於102 年 5 月2 日設定之普通抵押權所擔保之8,000,000 元債權不存 在，有無理由？
⑴按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認 始生效力，民法第118 條第1 項定有明文。次按，稱借名 登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記 ，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名 登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係 ，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁 止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力， 並類推適用民法委任之相關規定。惟出名者違反借名登記 契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言 ，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受 讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當 依民法第118 條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名 者之利益（最高法院98年度台上字第76號判決意旨參照） 。
⑵被告梁興邦將系爭房地於102 年2 月5 日，以收件字號中 山字第31810 號設定普通抵押權擔保8,000,000 元債權予 被告林千惠，此有土地建築改良物抵押權設定契約書、他 項權利證明書、土地建物查詢資料存卷可參（見本院卷一 第195 頁至第196 頁、本院卷二第16頁、第132 頁），並 為兩造所不爭執（見本院卷一第9 頁、第135 頁，本院卷 二第14頁），可信為真實。
⑶經查，原告將系爭房地移轉登記予被告梁興邦，係基於借 名登記關係，已如前述。被告梁興邦以其為設定義務人兼 債務人（另位債務人為被告吳祖望），權利人為被告林千 惠，於102 年2 月5 日在系爭房地設定普通抵押權之行為 屬無權處分，原告不承認被告梁興邦上開無權處分行為， 依前揭規定，被告梁興邦就系爭房地所為之處分，不生效 力。
⑷被告林千惠固主張：被告吳祖望因積欠其債務，被告梁興 邦為連帶保證人，因而提供被告梁興邦名下之系爭房地供 作擔保，並於102 年2 月5 日完成抵押權設定登記，其對 原告與被告梁興邦間就系爭房地之糾紛一無所知，依民法 第759 條之1 規定，所辦理之抵押權登記，不因原登記物
權之不實而受影響云云（見本院卷二第14頁）。惟按普通 抵押權，依抵押權之從屬性，於抵押權設立登記時，已有 擔保債權之存在為常態（最高法院104 年度台上字第37號 判決意旨參照）。本件被告林千惠就其對被告吳祖望有擔 保債權8,000,000 元存在之常態事實，於本院審理中，均 未提出任何金錢借貸契約等資料，以供佐參，或到庭陳述 說明，卻僅於104 年3 月24日提出答辯狀1 份如前述（見 本院卷二前揭頁），已有可疑。再審酌系爭房地之土地、 建築改良物抵押權設定契約書上，有關「利息」、「遲延 利息」及「違約金」欄位部分，均記載為「無」（見本院 卷一第196 頁），此就其等債權額高達8,000,000 元，金 錢借貸期間長達6 年（自102 年1 月31日金錢借貸契約發 生日起至107 年1 月30日債務清償日期止），尚且猶知以 被告梁興邦為該債務之連帶保證人言，竟未約定利息、遲 延利息及違約金等情觀之，顯與常理悖離。此外，被告林 千惠101 年所得總額僅253,223 元（102 年所得總額為17 8,056 元），有稅務電子閘門財產所得調件明細表存卷可 按（見本院卷二第144 頁、第150 頁），其顯無貸與被告 吳祖望8,000,000 元之資力，準此，堪可認被告林千惠應 知悉或可得而知被告梁興邦僅為系爭房地之登記名義人， 應非民法第759 條之1 第2 項所稱之善意第三人甚明。 ⑸綜上，原告請求確認被告林千惠與梁興邦間，就系爭房地 於102 年5 月2 日設定之普通抵押權所擔保之 8,000,000 元債權不存在，實屬有據，應予准許。
㈢原告依民法第184 條第1 項前段、後段、第2 項、第185 條 及民法第767 條第1 項中段規定，請求被告梁興邦與林千惠 塗銷系爭房地之抵押權登記，有無理由？
⑴按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違 反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。數 人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不 能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共 同行為人。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。 民法第184 條第1 項、第2 項前段、第185 條、第767 條 第1 項中段分別定有明文。次按民法第213 條第1 項所定 損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外。 故損害發生，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠 償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另 有訂定，不得逕行請求金錢賠償，亦不得暨請求回復原狀 ，而又以金錢賠償為補充之請求（最高法院80年度台上字
第790 號判決意旨參照）。
⑶經查，原告與被告梁興邦間就系爭房地之所有權移轉登記 行為係借名契約，已如前述。被告梁興邦、林千惠明知系 爭房地為原告所有，只借被告梁興邦名義辦理登記，竟未 經原告同意，擅自將系爭房地辦理普通抵押權設定登記， 侵害原告對系爭房地應有部分之管理、使用及收益等權利 ，應足認定。參諸前揭說明，原告依民法第184 條第1 項 前段、第185 條侵權行為法律關係請求被告梁興邦、林千 惠塗銷系爭房地之抵押權登記，即屬有據，應予准許。又 原告係請求法院就侵權行為損害賠償請求權及物上請求權 ，擇一為有利於原告之判決（見本院卷二第18頁反面）， 本院已認原告依前開法律關係之請求為有理由，此部分即 可為原告勝訴之判決，則就原告其餘法律關係之請求，本 院自無更為論述審究之必要，併此敘明。
㈣原告依民法第184 條第1 項後段、第185 條規定，請求被告 吳祖望、梁興邦、武培茹等3 人連帶給付8,000,000 元，有 無理由？
⑴按法院依職權適用法律，應在當事人所特定之訴訟標的之 範圍內，始可為之，而不能逕行變更當事人所主張之訴訟 標的，以尊重當事人實體上處分之自由，並貫徹無訴即無 裁判之司法中立性原則，及避免造成突襲性之裁判（最高 法院103 年度台上字第476 號判決意旨參照）。 ⑵次按民法第184 條第1 項前段所保護之客體為權利，後段 所保護之客體為權利以外之利益。所謂權利乃得享受特定 利益之法律上之力，利益係指私人享有並為法律（私法體 系）所保護，尚未賦予法律之力者而言。權利本質上亦屬 於利益之一種，二者之觀念隨時代變遷及社會需求而相互 流通發展，原難有一絕對之劃清界線。權利與利益並均為 法律上之概念，必須經由法律上之評價始能加以判斷，與 單純之事實認定未盡相同。因此，被害之客體究為權利或 利益？應就當事人主張之原因事實加以法律上之評價後定 之，而非以當事人所主張之名稱為準。另在辯論主義及處 分權主義之原則下，原告於起訴時固須表明訴訟標的及其 原因事實（民事訴訟法第244 條第1 項第2 款），但依「 法官知法」、「法律屬於法院專門」之原則，關於法律之 評價、判斷及適用，係法院之職責，法院就當事人之主張 及提出之證據依調查證據程序確定事實後，即應依職權尋 求、發現法之所在，不受當事人所表示或陳述法律意見之 拘束（最高法院100 年度台上字第943 號判決意旨參照） 。民法第184 條第1 項後段所定「故意以背於善良風俗之
方法，加損害於他人者」，其保護之客體為權利以外之純 粹財產上利益。故不論該他人被侵害者，究為學說上所稱 之純粹經濟上損失（pureeconomic loss ）或純粹財產上 損害（reinesver-mogenschaden），侵權行為人皆應負損 害賠償責任（最高法院101 年度台上字第282 號判決意旨 參照）。學說上所謂「純粹經濟上損失」或「純粹財產上 損害」，係指其經濟上之損失為「純粹」的，而未與其他 有體損害如人身損害或財產損害相結合（最高法院103 年 度台上字第845 號判決意旨參照）。
⑶原告主張：被告吳祖望、梁興邦、武培茹3 人在明知本身 未具所有權完整權能之前提下，卻仍向銀行、訴外人陳昱 州、陳煌兒、邱郁儒及被告林千惠設定抵押權取得借款， 使原告縱取回系爭房地，仍受有系爭房地上有高額抵押之 損害，屬民法第184 條第1 項後段之故意以背於善良風俗 之方法，加損害於他人之行為，且又屬數人共同不法侵害 他人之權利者之態樣，其等應就被告林千惠設定抵押權部 分之損害負連帶責任云云（見本院卷一第203 頁至第 204 頁）。
⑷經查，原告係主張系爭房地上設定有前開抵押權，將使其 縱取回系爭房地所有權，仍會遭受損害，乃屬因物權既存