臺灣臺北地方法院民事判決 103年度重勞訴字第13號
原 告 巫俊明
巫俊賢
紀駿智
沈孟云
陳麗虹
邱欣怡
吳云
陳世倫
蕭榆達
陳約華
共 同
訴訟代理人 楊沛生律師(法扶律師)
被 告 六星集股份有限公司
法定代理人 傅信欽
訴訟代理人 毛國樑律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國104年6月11日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告如附表資遣費欄所示金額及自民國一百零三年四月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應提撥如附表提撥退休金欄所示金額至原告在勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
被告應返還原告陳世倫、蕭榆達各如附表三編號一、二所示之本票。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七，原告巫俊明負擔百分之九，原告巫俊賢負擔百分之十四，原告紀駿智負擔百分之十，原告沈孟云負擔百分之七，原告陳麗虹負擔百分之十三，原告邱欣怡負擔百分之八，原告吳云負擔百分之十一，原告陳世倫負擔百分之七，原告蕭榆達負擔百分之七，餘由原告陳約華負擔。本判決第一、二項及命被告負擔訴訟費用部分，於原告以如附表假執行擔保金欄所示金額為被告供擔保後，得假執行；但被告如以如附表免執行擔保金欄所示金額為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項及命被告負擔訴訟費用部分，於原告陳世倫、蕭榆達各以新臺幣貳萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如各以新臺幣陸萬元為原告陳世倫、蕭榆達預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告 同意者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1款定有明 文。經查，本件原告原起訴請求：㈠被告應給付如起訴狀附 表1之請求總金額欄所載金額，並自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之五計息。㈡被告應將除邱欣 怡外之其餘原告個別簽發之面額新臺幣（下同）6萬元之保 證本票返還各簽發原告。嗣先後於民國103年12月2日、12月 29日、104年6月4日變更聲明為：㈠被告應給付原告各如附 表1總額欄所示金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告應提撥如附表 2所示退休金至原告在勞工保險局設立之勞工退休金個人專 戶。㈢被告應返還原告陳世倫、蕭榆達、陳約華各別簽發如 附表3所示之本票（見本院卷三第185頁反面、第256、263、 266頁），經被告表示同意（見本院卷三第179頁反面、第26 6頁反面、卷四第125頁），依上開規定，應予准許，合先敘 明。
乙、實體方面：
一、原告主張：
㈠被告在網路上刊登招募員工廣告，內容記載保障底薪5萬元 ，原告乃先後任職被告所開設之六星集足體養身會館，擔任 推拿師暨腳底按摩師，並訂立名為「推拿師承攬契約書」、 「推拿師合作契約書」之契約，惟原告之工作時間、地點及 勞務之給付，均由被告分配與指示，受被告指揮監督，係納 入被告組織體係提供勞務，具備從屬性，兩造間契約應屬僱 傭關係。詎被告無預警於102年8月5日公告原告巫俊賢、巫 俊明、紀駿智、沈孟云、陳麗虹於同年月4日曠職1日解職； 又因被告積欠原告工資、加班費、資遣費，未替原告投保勞 工保險及就業保險，致原告無法領取失業給付，復未為原告 提撥退休金等事由而遭臺北市政府勞動檢查處查獲，原告乃 依勞動基準法（下稱勞基法）第14條1項5、6款規定，不經 預告終止勞動契約。
㈡爰請求被告給付下列款項：
⒈工資及特休工資：被告未依約給付每月底薪5萬元之工資 及特別休假未休應加倍給付之工資，依系爭契約第6條、 民法第486條、勞基法第22條第1項、第23條第1項、第38 條、第39條規定請求被告給付如附表1工資及特休工資欄 所示之工資。
⒉加班費：原告於被告任職期間超時工作，被告未給付加班 費，依勞基法第24條、第39條、第40條第1項規定請求被
告給付如附表1加班費欄所示之加班費。
⒊失業給付：被告未依勞工保險條例（下稱勞保條例）、就 業保險法規定為原告投保勞工保險及就業保險，致勞工失 業無法領取前揭就業保險法之失業給付，依就業保險法第 16條第1項、第38條第1項規定請求被告賠償如附表1失業 給付欄所示之失業給付。
⒋資遣費：原告依勞基法第14條1項5、6款規定終止勞動契 約，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、 第2項規定請求被告給付如附表1所示資遣費欄之資遣費。 ⒌提撥退休金：被告未依勞退條例為原告提撥退休金致原告 受有損害，依勞退條例第31條規定請求被告提撥如附表2 提撥退休金欄所示之退休金。
㈢原告於受僱被告之初應被告公司要求簽立金額為6萬元之保 證本票予被告收執，已違反就業服務法第5條2項規定，依民 法第71條規定應屬無效法律行為，且原告終止契約離職後， 被告並未返還原告陳世倫、蕭榆達、陳約華所交付各如附表 3編號1、2、3所示之本票，另依民法第113條、第179條、第 184條第2項、第767條第1項、第213條規定請求被告返還等 情。
㈣並聲明：
⒈被告應給付原告各如附表1總額欄所示之金額，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。
⒉被告應提撥如附表2所示退休金至原告在勞工保險局設立 之勞工退休金個人專戶。
⒊被告應返還原告陳世倫、蕭榆達、陳約華各別簽發如附表 3所示之本票。
⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠兩造係立於平等關係簽訂系爭承攬合作契約，由被告提供服 務場所及設備資財，原告則以其專業技術提供客戶服務按完 成個案數計算報酬，原告選擇利潤分配抽成制獲得遠高於一 般僱傭關係之高報酬，事後卻推翻簽約時之真意要求勞動契 約之高福利，有違誠信原則且屬權利濫用。被告主要係為自 己營業之目的提供勞務，再與被告依營業額對拆分配利益， 且與其他按摩師各自獨立完成工作，並不具經濟上和組織上 之從屬性；且原告得自行支配其作息，被告不能決定原告提 供勞務之給付量、勞動過程，僅為使承攬工作順利進行，而 訂有推拿師承攬注意事項、技術人員服務作業規章，俾確保 及提供雙方合作效益，以達到契約之主要目的，並非對原告
為指揮監督，亦不具人格上之從屬性，故兩造間並非勞動契 約，並無勞基法等勞工相關法規之適用。
㈡原告所謂網站上招募廣告，係由臺灣足體養生協會（下稱養 生協會）刊登，該協會與被告僅係合作關係，亦非被告之使 者，況廣告僅為要約之引誘，兩造契約內容仍應依各別簽訂 之契約內容而定，原告主張保證底薪5萬元為契約之內容， 顯無依據，被告並未短付原告報酬，原告請求工資差額，為 無理由。
㈢原告之報酬乃按件計算，與固定工時無關，並無加班可言， 且原告待客營業時間排班候客，除實際提供服務期間外，可 在休息室自由活動或告知櫃台人員後外出，原告將班次間可 自由運用時間亦計入工作時間並請求加班費，洵無足採。 ㈣縱認兩造為僱傭關係，原告請求加倍給付應休未休特別休假 工資，亦須排定年假而經被告要求工作始有適用，原告未於 各該年度排定休假係可歸責於己之事由，不得再請求加倍給 付工資。
㈤原告均未達法定退休年齡，尚不得請領退休金，原告主張被 告未按月提撥退休準備金，於法無據。
㈥原告請求被告賠償其未能領取失業給付之損失，就其符合離 職具有工作能力及繼續工作意願，且經求職仍無法就業之要 件並未舉證證明，其請求被告賠償該部分損失，並無理由。 ㈦兩造間所訂契約為承攬契約，並非勞動契約，且被告並無勞 基法第14條第1項第5、6款所訂事由，原告請求資遣費，不 符規定。
㈧被告確已將如附表3編號1、2所示本票返還予原告陳世倫、 蕭榆達，又原告陳約華並未交付本票予被告，其等請求被告 返還本票，洵屬無據。
㈨退步言之，如認本件兩造契約為勞動契約，應審酌推拿師合 作契約書第5條轉換為僱傭關係之本旨，以每月薪資2萬5,00 0元為基準計算原告得請求之各項金額，始符兩造立約之旨 等語，資為抗辯。
㈩並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷三第267、268頁）： ㈠原告於下列時間在被告公司任推拿師之職，並簽署下列契約 ：
⒈巫俊明：101年3月7日至102年8月5日，曾簽署被證1推拿 師合作契約書（見本院卷二第62頁至第64頁）。 ⒉巫俊賢：98年12月17日至102年8月5日，曾簽署被證2推拿 師合作契約書（見本院卷二第65頁至第73頁）。
⒊紀駿智：100年9月15日至102年8月5日，曾簽署被證3推拿 師合作契約書（見本院卷二第74頁至第80頁）。 ⒋沈孟云：100年2月21日至102年8月5日，曾簽署被證4推拿 師承攬契約書、推拿師合作契約書（見本院卷二第81頁至 第91頁）。
⒌陳麗虹：96年6月20日至102年8月5日，曾簽署被證5推拿 師合作承攬合約書、推拿師合作契約書（見本院卷二第82 頁至第110頁）。
⒍邱欣怡：101年3月14日至102年10月7日，曾簽署被證6推 拿師合作契約書（見本院卷二第111頁至第113頁）、被證 14推拿師僱傭契約書（本院卷三第49頁至52頁）。 ⒎吳云：97年1月1日至102年9月5日，曾簽署被證7推拿師承 攬契約書、推拿師合作契約書（見本院卷二第114頁至135 頁）。
⒏陳世倫：101年5月1日至102年9月2日，曾簽署被證8推拿 師合作契約書（見本院卷二第136頁至第138頁）。 ⒐蕭榆達：101年6月21日至102年9月1日，曾簽署被證9推拿 師合作契約書（見本院卷二第139、140頁）。 ⒑陳約華：101年6月21日至102年9月1日，曾簽署被證10推 拿師合作契約書（見本院卷二第141頁至第146頁）。 ㈡被告巫俊明、巫俊賢、紀駿智、沈孟云、陳麗虹、邱欣怡、 吳云、陳世倫、蕭榆達於簽約同時均簽發金額6萬元之本票 交付被告，原告邱欣怡於本件起訴前自被告取回本票，被告 於103年10月27日本件開庭時返還原告巫俊明、巫俊賢、紀 駿智、沈孟云、陳麗虹、吳云簽發之本票。
㈢兩造間權利義務規範除上開契約書外，另有原證3技術人員 服務作業規章（見本院卷一第13頁至第16頁）、原證20推拿 師承攬注意事項（見本院卷二第168頁至第174頁）、原證34 各項規章校正（見本院卷三第143頁至第147頁）。 ㈣被告於102年8月5日以原證5公告以原告巫俊明、巫俊賢、紀 駿智、沈孟云、陳麗虹未依規定請假為由將其等革職（見本 院卷一第23頁）。
㈤原告於102年9月6日及10月16日向中華民國勞資關係協會及 臺北市勞工局申請勞資爭議調解，於同年9月12日、10月17 日及11月5、21日調解均未成立（見本院卷二第280頁至第30 6頁）。
㈥原告巫俊明、巫俊賢、紀駿智、沈孟云、陳麗虹於102年9月 12日、同年10月17日調解時二次為終止契約意思表示（見本 院卷一第27頁），原告邱欣怡、吳云、陳世倫、蕭榆達、陳 約華於102年11月5日、同年月21日調解二次為終止契約意思
表示（見本院卷二第281、284頁），原告邱欣怡於102年10 月8日以原證19寶山郵局第62號存證信函為終止契約之意思 表示（見本院卷二第17頁）。
㈦原告於本院卷四第75頁至第87頁原證8-a、9-b、10-a、11-a 、12-b、13-a、14-b、15-a、16-a、17-a計算表所載領薪日 期，領得計算表所示實領薪資金額，於各該領薪日期所領得 金額為上1個月之報酬（見本院卷四第125頁背面）。 ㈧原證1至7、原證8-3至8-6、原證9-3至9-5、9-5-1、原證10- 3至10-6、原證11-3至11-5、原證12-3至12-5、原證13-3至 13-5、原證14-3至14-5、原證15-3至15-5、原證16-3至16-6 、16-6-1、原證17-3至17-6、17-6-1、原證18至原證36及被 證1至15之形式為真正。
㈨兩造對原告附件1、2、附表2至4、被告附件1至6之內容不爭 執。
㈩如認兩造間為勞動契約關係，原告係適用勞退新制（見本院 卷三第180頁背面）。
四、本件經本院於104年1月15日與兩造協議簡化之爭點如下（見 本院卷三第268頁筆錄）：
㈠兩造間契約是否為勞動契約？
㈡被告是否保證給付原告每月底薪5萬元？原告請求被告給付 工資差額有無理由？得請求工資金額為何？
㈢原告請求被告給付加班費有無理由？得請求加班費金額為何 ？
㈣原告請求被告賠償失業給付金有無理由？得請求金額為何？ ㈤原告請求被告給付資遣費有無理由？得請求資遣費金額為何 ？
㈥原告請求被告提撥退休金有無理由？得請求提撥金額為何？ ㈦被告是否已交還原告陳世倫、蕭榆達任職時所簽發之金額6 萬元本票？原告陳世倫、蕭榆達請求被告返還本票有無理由 ？
㈧原告陳約華任職時是否有簽發金額6萬元之本票交付被告？ 原告陳約華請求被告返還本票有無理由？
五、本院關於爭點之論斷：
㈠兩造間契約是否為勞動契約？
⒈按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱 用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有 關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞 基法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文。又按勞基 法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方 之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契
約，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之 決定性因素，至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、 經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上從屬性指勞工提供 勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之 地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息 時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度 地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或 創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企 業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上從屬性指勞工並非為 自己之營業勞動，而係為他人之目的而勞動，完全依賴對 雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相 當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風 險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其 不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務， 雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性即納入雇主生產 組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，所強調者乃勞 工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團 隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。 判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形 ，非僅依契約名稱，且因判斷是否為勞動契約應斟酌前開 各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提 供之整體及主給付義務為判斷，縱部分因素有些微偏離， 仍不影響其為勞動契約之認定。又以勞務提供為給付內容 之契約，若具備前開從屬性之要件，縱兼有承攬、委任等 性質，仍屬勞基法第2條第6款規定之勞動契約。 ⒉本件原告與被告固有簽署上開推拿師承攬契約書、推拿師 合作契約書（下稱系爭契約），惟依上開說明，不當然即 得認定兩造所成立者為承攬契約，仍應按其契約目的之主 給付義務及實際勞務履行過程等認定其契約關係之性質。 經查：
⑴依契約契約第3條履行地點約定：「甲方（即被告）所 屬營業場所。」、第7條特別約定：「㈤除本契約另有 約定外，乙方（即原告）不得於契約期限屆滿前拒絕執 行本契約約定之義務或終止本契約…㈥…乙方於第2條 合作期間內，不得自營或為他人經營或服務與甲方相同 或類似而有競爭關係之業務。㈦乙方在第2條合作期間 內，不得將甲方客戶介紹至其他同業或自己私下提供服 務。」、第9條第1項約定：「本契約若有其他未盡事宜 ，一律依甲乙雙方開會協議或公告規章事宜辦理。」又 依被告所公告之「推拿師承攬注意事項」（下稱注意事
項）第4條「出勤」規定：「⒈每日待命執行營業時間 時數為10小時，星期六、日為12小時為基準，得依營運 狀況延長。2.每月休假時間最多為6天，可申請不休假 ，休假依規定辦理。…⒍上下班應親自及按時打卡；不 得委託他人代打卡或代人打卡，經查證屬實罰款2,000 元。…⒏營業時間內應依規定處待命。⒐外出需填寫外 出單，每天只能外出1次，每次20分鐘，每半小時只能1 位外出。⒑未依規定請假者，以曠職論，並扣款2,000 元。…⒕客滿時應配合客戶需求延長工作時數，經常性 不配合者，依規定處罰。⒖當日有老點（即客戶指定原 告為其提供推拿或腳底按摩服務，參系爭契約第6條第1 項）又要請事假，病假又沒有事先請假者，一律處1,0 00元罰款，事假未事前請假者及病假未當天來電告知， 於事後又未附證明者依曠職論處2,000元罰款，病假當 日無告知而事後3日內又未補證明者，處500元罰款。春 節過年期間技術人員年假須排四分之一人數做輪休，而 除夕當天須排二分之一人數做輪休。」、第5條「班別 規劃」規定：「⒈技術人員上班而依安排之班別上班， 不得任意調整。⒉申請調整班別及轉會館，應填具申請 單經主管簽核…⒊人員申請調班/調館應於每月15日前 提出，經審核通過後方可生效。」、第12條「排班」規 定：「⒈技術人員依各會館班別規定時間內上班。⒉當 天排班，以前日下工時間依順序排班。…⒐技術人員不 得干擾櫃檯人員排班，有任何不公行事發生，技術人員 可以反應或建議，但對於有爭議的問題，應尊重櫃檯人 員作業不得在櫃檯咆哮或有不滿行為發生，如認為自己 委屈應向館經理、總監、副總監申訴。⒑待班視同上工 ，輪值人員應立即就位執行待班任務。…⒓待班分為頭 班、二班、三班；各會館開店待班均為3位老師待班… 」、第11條「請假/休假」規定：「⒈請假應向館經理 告知，並按照請假程序辦理…⒉如遇婚、喪、病假時應 檢附證明，請假應於前1天完成請假程序，重大事故疾 病除外，但須委託同事、家屬親友，於當天上班前10分 鐘，電話報告單位主管代為辦理請假，並在病假頭1天 算起第3天內到會館辦理請假手續，未依正常程序請假 者以曠職論，並處罰2,000元之罰鍰。⒊遲到、早退規 定如下，當天遲到、早退30分內罰200元，31分-1小時 罰500元，1小時以上罰1,000元…⒋請假，如理由不充 足或影響公務時，各級主管得不予給假或暫緩其假單。 ⒍病假和事假加起來不得超過每月申請2天為上限…⒏
事假（非調假）應檢附相關證明，請假1天者由館經理 批閱，超過二天者需營運部經理批閱，超過3天（含以 上）者需經總經理批閱，事假一定要事先請假並通過審 核，緊急發生之事假應先電話告知相關主管，於上班日 或3天內完成請假程序。否則以曠職論處。…⒒請假會 簽程序：技術人員→總監1位或副總監2位→館經理→櫃 檯紀錄；未依程序者依曠職罰款2,000元論。假單申請 時間：事假：前1日申請。病假：當日電話告知館經理 並於3日內攜醫生證明單申請。」、第13條「跳班」規 定：「⒌技術人員外出用餐時間一律為20分鐘，超過20 分鐘一律需填寫假單批示，超過20分鐘將稽核名單扣款 ，第一次將扣500元，連續違規者將處罰500-5,000元之 罰款。⒍當天跳牌最後一班，第2次時當天即予停牌， 且需要到下班時才可以離開會館，如提前離開者，依曠 職論處」（見本院卷二第168頁及反面、第170頁及反面 、第171頁）等情，可知原告提供勞務之地點、時間及 給付量、勞動過程等，均依被告指示決定，如要調整變 更需經被告審核同意，原告並不能自行支配自己之作息 時間，被告雖辯稱原告到店打卡後可自由外出，請假只 要簡述理由不列入排班即可云云，均與上開規範不符， 且未舉證以實其說，尚非可採。
⑵另觀諸注意事項第6條「營業項目」規定，原告不得執 行未經授權之服務項目，27條「服務與其他」規定，就 原告等按摩師執行業務細節例如：按摩時毛巾使用數量 、電視播放台數、與客戶應對稱呼及禮節、服裝儀容、 環境整潔維護等有多達41項之規範，其中第1項規定相 關服務規範依公告及技術人員服務作規章辦理（見本院 卷二第173頁反面、第174頁）；而技術人員服務作業規 章（下稱作業規章）亦明訂服務禮節、服務作業、腳底 按摩、一般包廂全身推拿服務、VIP使用、環境維護、 服務規範、生活規範、休息室規範等（見本院卷一第13 至15頁），足見原告不能用指揮性、計畫性或創作性方 法對於自己所從事工作加以影響，須恪遵被告公司所訂 規章。再依注意事項第18條「考核」規定，被告公司之 會館總監每週考核技術人員表現，評核服務成績，作為 考核成績，並每3個月考核1次，成績不理想者依任免辦 法辦理，另於每個月獎勵優良技術人員；除前述未依程 序打卡、請假、遲到早退等須處以罰款或以曠職論外， 依注意事項第27條第2項更規定未明文規定之處罰最低 罰款為500元，作業規章第13條亦規定第6、7項違反本
規章任何情事每項罰款500元；若情事重大者，經屢勸 聽者，予與停牌，嚴重者予與革職處分等情，足認被告 對原告有懲戒處分之權。被告雖辯稱該等規範係為合理 公平分配各按摩師各別承接工作，以提高兩造合作之工 作效率而互蒙其利云云。然依前述，上開各項規範就原 告所提供勞務涵蓋範圍既廣且深，被告對原告之指揮監 督強度甚鉅，已難認兩造係立於平等地位僅為增加彼此 收入及提高合作效率而為該等規範，被告所辯要無足取 。承前所述，被告係透過與原告間之系爭契約關係，決 定原告勞務義務之給付地點、時間及給付量、勞動過程 等，原告須依被告安排之班別上班，不得自行調整，原 告如有違反被告公告之工作規則，被告有權加以懲戒， 且原告須依被告授權之營業項目提供勞務，不得執行未 經授權之服務項目，不能自行支配及決定勞務給付之具 體詳細內容，自具備前開勞動契約之人格從屬性。 ⑶被告另辯稱原告選擇利潤分配抽成制獲得遠高於一般僱 傭關係之高報酬，系爭契約不具經濟上從屬性，兩造之 真意係訂立承攬契約云云。惟按以勞務提供為給付內容 之契約，若具備從屬性之要件，縱兼有承攬、委任等性 質，仍屬勞動契約，且判斷勞動契約因素，與支配勞工 身體與人格之從屬性關係最切。經查，原告每日上班須 打卡，任職期間不可在外兼差，且依前開系爭契約之約 定及注意事項、作業規章之規定，被告對於原告契約義 務之履行具有廣泛之指示權及懲戒權俱如上述，此與一 般不具從屬性之勞務提供契約之受領勞務人，僅有為達 成契約目的之一般指示權，有所不同，已難認原告係屬 獨立執業經營者。而依勞基法第2條第3款規定，工資亦 有按件給付者，原告雖以其服務營業額按抽成比例獲取 報酬（見本院卷二第63、66、69、72、75、78、82、86 、89、93、97、101、105、109、112、115、119、123 、127、131、134、137、142、145頁系爭契約第6條） ，然此僅是被告計付原告工資之方式，被告在原告提供 勞務之過程中既擁有廣泛具體指示權，自不能僅以工資 計付方式即認定契約關係係重在工作完成，而非勞務提 供之過程，是上訴人前揭之抗辯，即不足採。準此，原 告所提供之勞務利益由被告享有，原告僅係按營業額抽 成，堪認被告已將原告納入其經濟組織與生產結構中， 原告係為被告之目的而勞動，亦符合前開勞動契約應具 備之經濟從屬性。
⒊徵諸上述，兩造所簽訂之系爭契約具有人格上從屬性及經
濟上從屬性，其性質為勞基法第2條第6款所規定約定勞雇 關係之契約甚明。又按摩業係屬個人服務業，經行政院勞 工委員會（現為勞動）86年10月30日臺（86）勞動一字第 047494號公告指定自87年4月1日適用勞基法，有臺北市政 府勞動局102年11月14日北市勞動字第000000000000號函 可稽（見本院卷二第151頁），是兩造間系爭契約有勞基 法之適用，堪予認定。
㈡被告是否保證給付原告每月底薪5萬元？原告請求被告給付 工資差額有無理由？得請求工資金額為何？
⒈關於每月工資差額部分：
原告主張養生協會為被告之使者，且與被告具實體同一性 ，於招募培訓廣告保證每月底薪5萬元，應構成兩造系爭 契約之內容云云，並提出養生協會網路招募員工廣告為證 （見本院卷一第9、10頁）。惟被告已否認原告上開主張 ，且所謂「使者」係在傳達本人之意思表示，原告所提上 開證據不能證明養生協會為被告之使者，養生協會與被告 乃不同之法律主體，縱其事務所所在地或主要任職人員多 有相同之處，亦不能於無任何法律依據或契約約定下即得 逕認養生協會所為廣告之效力及於被告。再者，廣告之效 力乃要約之引誘，上開養生協會所為「上課兩個月，保證 底薪5萬元以上」之招募廣告，除非經契約當事人合意將 該廣告內容列為契約之一部，否則兩造間勞動契約仍應以 系爭合作契約或承攬契約內容所載者為準，而依系爭契約 第6條關於合作報酬給付已有明訂業如前述㈠⒉⑶所述， 且原告於受被告僱用期間，就被告依約給付工資未達5萬 元部分均無異議，足見上開廣告並未成為契約之內容，原 告據以主張被告每月應給付至少5萬元之工資，洵無足取 。原告另謂於繳費受訓前之身分為消費者，依消費者保護 法第2條第7款及第22條規定廣告應成為契約之內容，惟被 告與養生協會乃不同法律主體已如前述，兩造間於簽約前 亦所謂消費關係存在，且縱認原告繳費受訓而與被告有消 費關係存在，亦與之後和被告另行訂立系爭契約之關係不 同，無消費保護法適用之餘地。原告雖以本院99年度北勞 簡字第35號、99年度勞簡上字第93號民事判決（見本院卷 一第17頁至第22頁）、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官10 3年度偵字第14228號不起訴處分書（見本院卷三第131頁 至第133頁），惟另案民事判決及檢察官不起訴處分書對 本件訴訟本不具拘束力，且該另案民事判決之當事人並無 本件原告，而該另案檢察官不起訴處分書係針對被告對原 告巫俊賢所提妨害名譽告訴，均難憑以為有利於原告之證
據。從而，原告請求被告給付不足每月5萬元之薪資差額 即如附表1工資欄所示工資部分，並無依據。
⒉關於應休未休特別休假加倍給付工資部分：
⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未 滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10 年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至 30日為止；又勞基法第38條之特別休假，如因年度終結 或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給 工資，勞基法第38條、同法施行細則第24條第3款分別 定有明文。又特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵 得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。勞基法 第39條前段亦有明定。次按特別休假之目的乃在回復勞 工身心疲勞及保障勞工之社會、文化生活，勞工有此休 假機會即應為休假，除因雇主命令勞工於休假日工作或 其他可歸責於雇主之情形外，勞工未依規定休畢應休日 數者，自應認乃其權利之放棄，故雇主並無給付加倍工 資之義務。是特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假 日工作係出於雇主之需求、要求勞工加班為要件，若勞 工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因 而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假， 亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。 是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完 日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主固應加倍發給未 休完日數之工資，惟若特別休假未休完之日數，係勞工 個人之原因而自行未休時，則雇主可不加倍發給未休日 數之工資。準此，勞工應休之特別休假日於年度終結時 ，如有未休完日數，雇主是否加倍發給勞工未休完日數 之工資，端視其原因而定。
⑵原告主張依其等於100年後之工作與出勤明細、勞務明 細，可知原告於扣除例假日外之特別休假日仍工作，被 告雖已給付一倍工資，尚須加倍給付工資云云。被告就 原告主張之特休日數固不爭執（見本院卷四第126頁） ，惟抗辯原告未休特別休假係可歸責於己之事由，不得 再請求加倍給付工資等語。經查，原告並未舉證證明其 曾表示欲休特別休假而為被告所不同意或其未休假係因 其他可歸責於被告之事由所致，揆諸前揭說明，被告抗 辯其就原告任職期間未休特別休假日數，不須加倍給付 原告未休特別休假工資等語，尚堪信取。原告請求被告 給付如附表1工資欄所示未休特別休假工資，並非有據
，不應准許。
㈢原告請求被告給付加班費有無理由？得請求加班費金額為何 ？
⒈按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左 列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平 日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間 在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上 。勞動基準法第24條第1、2款定有明文。次按勞工法上之 勞動契約，雖以勞工生存權作為其基礎理念，然並非完全 摒除契約自由原則之適用（諸如勞基法第21條第1項之類 ），勞雇雙方仍得藉由私法自治以達符合其共同之利益。 因此，勞雇雙方對正常工作以外之時間，約定由勞工於該 時間從事與其正常工作不同，且屬勞基法第84條之1第1項 第2款所稱監視性、間歇性，或其他非屬該條項所定而性 質相類之工作時，就勞工於該段時間（值班時間）工資之 議定，如已依正義公平之方法，確定並實現權利之內容， 以勞雇之利益衡平為依歸，斟酌各該勞動契約之種類、內 容及性質，盱衡經濟社會狀況、時空背景及其他主、客觀 等因素，兼顧避免勞雇間犧牲他方利益以圖利自己，並考 量該約定工資是否合乎一般社會之通念並具合理性，而與
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