臺灣臺北地方法院民事判決 103年度訴字第397號
原 告 王偉立
訴訟代理人 蕭長滿
張克西律師
被 告 鍾李愛玉
訴訟代理人 洪語婷律師
複 代理人 梁瑞琳
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國104年3月16日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○○0○○○○地號土地上如附圖一所示三樓建物即新北市○○區○○段○○○○○號即門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號三樓占用部分面積五點一平方公尺之屋簷拆除，並將前揭占用部分土地返還予原告。
被告應給付原告新臺幣參萬貳仟捌佰捌拾壹元，及自民國一百零三年八月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。暨自民國一百零二年十二月二日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣陸佰伍拾陸元。
被告應將附表一所示物件拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十，餘由原告負擔。本判決第一項、第二項於原告新臺幣貳拾玖萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣捌拾柒萬肆仟貳佰伍拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項得假執行，但被告以新臺幣參萬貳仟捌佰捌拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款亦有明文；又民事訴訟法第255 條第1 項第2 款所稱之 「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之 主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認 為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續 進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請 求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決， 避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院10 0 年度台抗字第716 號裁定意旨參照）。準此，本件原告起
訴時訴之聲明為被告應將坐落於新北市○○區○○段00○00 00○00地號土地（下稱系爭40、40-1、41地號土地）上如附 圖一（綠色）部分面積3.75519 平方公尺（實際占用面積以 測量為準）之鋼筋混凝土造建物即新北市○○區○○段0000 ○號即門牌號碼為新北市○○區○○路00號（下稱系爭65號 房屋），及如附圖二所示之牆壁、柱子、樑、信箱、電錶、 廣告板、電鈴、屋簷、烤漆板、塑膠管、橡膠管、天線、電 線、地線等拆除，復如原證四所示牆壁開設3 個窗戶及廢氣 排出口依法一併封閉，並將系爭40、40-1、41地號土地部分 面積3.75519 平方公尺（實際占用面積以測量為準）返還原 告。暨被告應自民國102 年12月2 日起至返還上開土地之日 止，按月連帶給付原告新臺幣（下同）2,209 元（實際金額 以測量後面積計算）；嗣變更訴之聲明為：㈠被告應將系爭 40、40-1、41號土地上如103 年3 月26日新店地政事務所土 地複丈成果圖所示一樓占用部分面積3.55平方公尺之鋼筋混 凝土造建物即系爭65號房屋1 樓拆除，並將該部分土地返還 原告。㈡被告應將系爭40、40-1、41地號土地上如103 年3 月26日新店地政事務所土地複丈成果圖所示2 樓占用部分面 積2.54平方公尺之鋼筋混凝土造建物即系爭65號房屋2 樓拆 除，並將該部分土地返還原告。㈢被告應將系爭40、40-1、 41地號土地上如103 年3 月26日新店地政事務所土地複丈成 果圖所示3 樓占用部分面積5.1 平方公尺之屋簷即系爭65號 房屋3 樓，及如103 年11月20日新店地政事務所土地複丈成 果圖所示系爭65號3 樓牆面占用面積2.33平方公尺，以及如 104 年1 月13日新店地政事務所土地複丈成果圖所示A、B、 C 部分女兒牆及連接樑柱與104 年5 月13日新店地政事務所 土地複丈成果圖所示A 部分樑柱占用0.05平方公尺，均予拆 除，並將該部分土地交還原告。㈣被告應給付原告180,000 元及自103 年8 月30日起至清償日止按週年利率5%計算之利 息，暨自102 年12月2 日起至返還上開土地之日止，按月給 付原告3,000 元。㈤被告應將系爭40、40-1、41號土地上招 牌兩個如103 年10月6 日民事陳報暨聲請測量狀附件1 （下 稱附件1 ）照片編號1、2所示、埋設於地下之水泥樑柱即附 件1 照片編號3 所示、電錶兩個及其管線即附件1 照片編號 4 、電鈴即附件1 照片編號4 、系爭65號房屋1 至3 樓信箱 1 個即附件1 照片編號4 、掛於原告所有門牌號碼為新北市 ○○區○○路00號房屋（下稱系爭67號房屋）1 樓房屋後門 上之天線即附件1 照片編號5 、系爭65號房屋2、3樓外牆之 管路、電線、天線即附件1 照片編號6、7、8、9、10、及經 過系爭67號房屋後院之天線、烤漆板即附件1 照片編號11等
物拆除。㈥被告應將附件1 照片編號6 所示牆壁開設窗戶及 附件1 照片編號7 所示之廢氣排出口，一併封閉。㈦願供擔 保請准宣告假執行。另就請求權基礎由原主張之民法第767 條第1 項前、中段、同法第179 條規定，追加為民法第767 條第1 項前、中段、第179 條、第184 條第1 項及第213 條 規定，是原告就訴之聲明及請求權基礎所為訴之變更，核與 原訴請求之基礎事實同一，且與原訴之主要爭點有其共同性 ，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就 原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍 內具有同一性或一體性，揆諸前開規定，並無不合，應予准 許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：坐落於新北市○○區○○段00○0000○00地 號土地（下稱系爭42、42-1、48地號土地）及系爭65號房屋 均為被告所有，而與原告所有系爭40、40-1、41地號土地及 系爭67號房屋相鄰，然被告未經原告同意其所有系爭65號房 屋竟佔用系爭40、40-1、41地號土地，且系爭65號房屋騎樓 前柱子上電線、電錶、地線、信箱、門鈴板、天線、2-3 樓 外牆之管路、電線亦無權占用系爭40、40-1、41地號土地。 另系爭65號房屋向系爭40、40-1、41地號土地方向開設3 個 窗戶，並裝設廢氣排出口，已違反建築技術規則建築設計施 工篇第2 章第45條之規定，是原告得請求被告返還占用之範 圍並將前揭開設之窗戶及廢氣排出口一併封閉。又被告無權 占有系爭40、40-1、41地號土地，受有相當於租金之不當得 利，而原告已將系爭67號房屋出租予他人，每月租金為56,0 00元，致原告就被佔用部分受有租金損害，依民法第179 條 規定，原告自得請求本件追加起訴前5 年相當於租金之不當 得利共180,000 元（計算式為56,000元÷95.2平方公尺×5. 1＝3,000元/月，3,000×12月×5年＝180,000元，元以下四 捨五入），及自返還所占用土地按月給付3,000 元予原告。 為此，爰依民法第767 條第1 項前段、中段、第179 條、第 184 條第1 項、第213 條第1 項規定，請求被告拆除占用系 爭40、40-1、41地號土地上地上物返還占用之土地及相當於 租金之5年不當得利。並聲明：㈠被告應將系爭 40、40-1、41號土地上如103 年3 月26日新店地政事務所土 地複丈成果圖所示一樓占用部分面積3.55平方公尺之鋼筋混 凝土造建物即系爭65號房屋1 樓拆除，並將該部分土地返還 原告。㈡被告應將系爭40、40-1、41地號土地上如103 年3 月26日新店地政事務所土地複丈成果圖所示2 樓占用部分面 積2.54平方公尺之鋼筋混凝土造建物即系爭65號房屋2 樓拆
除，並將該部分土地返還原告。㈢被告應將系爭40、40-1、 41地號土地上如103 年3 月26日新店地政事務所土地複丈成 果圖所示3 樓占用部分面積5.1 平方公尺之屋簷即系爭65號 房屋3 樓，及如103 年11月20日新店地政事務所土地複丈成 果圖所示系爭65號3 樓牆面占用面積2.33平方公尺，以及如 104 年1 月13日新店地政事務所土地複丈成果圖所示A、B、 C 部分女兒牆及連接樑柱與104 年5 月13日新店地政事務所 土地複丈成果圖所示A 部分樑柱占用0.05平方公尺，均予拆 除，並將該部分土地交還原告。㈣被告應給付原告180,000 元及自103 年8 月30日起至清償日止按週年利率5%計算之利 息，暨自102 年12月2 日起至返還上開土地之日止，按月給 付原告3,000 元。㈤被告應將系爭40、40-1、41號土地上招 牌兩個如103 年10月6 日民事陳報暨聲請測量狀附件1 照片 編號1、2所示、埋設於地下之水泥樑柱即附件1 照片編號3 所示、電錶兩個及其管線即附件1 照片編號4 、電鈴即附件 1 照片編號4 、系爭65號房屋1 至3 樓信箱1 個即附件1 照 片編號4 、掛於系爭67號房屋1 樓房屋後門上之天線即附件 1 照片編號5 、系爭65號房屋2、3樓外牆之管路、電線、天 線即附件1 照片編號6、7、8、9、10及經過系爭67號房屋後 院之天線、烤漆板即附件1 照片編號11等物拆除。㈥被告應 將附件1 照片編號6 所示牆壁開設窗戶及附件1 照片編號7 所示之廢氣排出口，一併封閉。㈦願供擔保請准宣告假執行 。
二、被告則以：系爭65號房屋為被告於60年間向新北市政府建設 局申請建造執照依法興建，嗣後並取得使用執照完成保存登 記，若興建當時有越界建築情事，自無從取得使用並完成登 記；況系爭65號房屋興建時，被告即與系爭65號房屋左、右 基地所有權簽署使用共同壁協定書，載明系爭65號房屋以左 右鄰基地境界線為共同壁之中線共同使用牆壁將來各無異議 等語，而原告所有系爭67號房屋於系爭65號房屋興建時，基 地所有權人蔡郭雪桃業已於60年9 月10日已簽署前揭協定書 ，且該協定書乃具有物權效力之債權契約，衡以簽署時為本 於互相提供相鄰地段共同壁，對於嗣後取得所有權之第三人 仍繼續存在，不因所有權移轉而其效力受影響，甚且鄰地所 有權人不僅於被告興建時不為異議，更積極與土地所有權人 約定得使用共同壁，則前揭協定書自得拘束原告；又系爭65 號房屋坐落之基地為系爭42、42-1、48地號土地，面積分為 48.21 平方公尺、4.04平方公尺、296.91平方公尺，總計為 349.16平方公尺（計算式為48.21 平方公尺＋4.04平方公尺 ＋296.91平方公尺＝349.16平方公尺），重測前為臺北縣新
店市○○○段○○○段00000 地號土地，面積為355 平方公 尺，於84年重測後面積短少5.84平方公尺，而原告所有系爭 67號房屋坐落之基地為系爭40、40-1、41地號土地，面積分 為111.91平方公尺、2.07平方公尺、39.15平方公尺，總計 為153.13平方公尺（計算式為111.91平方公尺＋2.07平方公 尺＋39.15 平方公尺＝153.13平方公尺），重測前為臺北縣 新店市○○○段○○○段00000 ○000000地號土地，面積分 為43平方公尺、110平方公尺，總計為153平方公尺（計算式 為43平方公尺＋110平方公尺＝153平方公尺），於84年重測 後面積增加0.13平方公尺，可見前揭土地重測時應有界址移 動產生面積誤差，是以本件恐因界址移動所致，則此非可歸 責予被告，況地籍圖重測並無增減人民私權之效力，有爭執 之土地所有權人尚得依法訴請解決紛爭，被告合法起造房屋 ，並不因嗣後土地重測而使合法興建之房屋因而變成無權占 有他人土地。縱令系爭65號房屋屋確有越界事實，然原告主 張越界建築面積甚微，卻要求被告拆除損及系爭65號房屋結 構安全之樑柱、牆壁，已屬民法第148 條之權利濫用，甚且 亦有民法第796 條之1 之適用，亦即本件如拆除部分共同壁 （屬於建築物主體部分），衡以共同壁使用原告土地面積僅 為3 平方公尺，原告卻要求拆除系爭65號房屋主體部分損及 房屋樑柱、牆壁等，確實有害於社會整體經濟利益及當事人 權益，鈞院得審酌免為全部或一部之一去或變更；況被告並 未有越界建築之事實，自無需支付償金，亦即未構成不當得 利情事，又如認有不當得利之適用，原告所提出之租賃契約 約定為每月租金50,000元，然原告卻以每月56,000元及以系 爭67號房屋面積95.2平方公尺為租金收益之基礎，計算被告 所占用3 層樓加總面積應給付之不當得利金額，實非洽當， 而應以土地法第97條規定之申報地價年息一定比例，及以1 樓占用面積計算不當得利，較為合理。又原告請求封閉窗戶 及開口部分，原告所指稱廢氣排出口僅為通風口（天井）， 連接被告房屋作為通風所用，僅為建築技術規則定義下之開 口，並無建築技術規則建築設計施工篇第45條第4 款之適用 ；另系爭65號房屋於61年興建時，系爭40、40-1地號土地即 435-37地號土地為計畫道路預定地，並無所謂建築技術法官 適用之問題，被告加建3 樓面對計劃道路預定用地開設窗戶 及開口，與當時法規並無不合，因此原告前揭主張，均屬無 據。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、首查，以下為兩造不爭執事實
㈠系爭42、42-1、48地號土地及其上系爭65號房屋為被告所有
，系爭65號房屋於61年7 月24日興建完成，經新北市政府核 發61使字第716 號使用執照，於91年12月12日為第一次所有 權登記。
㈡系爭40-1地號土地於94年逕為分割自系爭40地號，系爭40地 號土地於84年重測前為大坪林段七張小段435-37地號，係於 67年逕分為分割自同段435-4 地號（重測後北新段41地號） ，435-4 地號係48年分割自435 地號，435-4 地號土地所有 權人原為蔡郭雪桃。系爭40、40-1、41地號土地後於90年1 月10日以贈與為登記原因，登記為原告所有，其上興建有系 爭67號房屋，為未辦理保存登記之違章建築。 ㈢系爭40、40-1、41地號土地屬65年6 月12日發布新店鎮都市 計畫案之道路用地，於88年12月17日發布實施變更新店都市 計劃（第二次通盤檢討）案，系爭40、41地號土地變更為第 四種住宅區，系爭40-1地號土地仍為道路用地。系爭42地號 土地65年6 月12日發布新店鎮都市計畫案之部分道路用地部 分住宅區，俟76年5 月1 日發布實施「變更新店都市計畫（ 第一次通盤檢討）」案變更為部分道路用地部分住宅區，後 於88年12月17日發布實施「變更新店都市計劃（第二次通盤 檢討）」案，系爭42地號土地變更為第四種住宅區。系爭42 -1地號土地65年6 月12日發布新店鎮都市計畫案之綠地俟76 年5 月1 日發布實施「變更新店都市計畫（第一次通盤檢討 ）」案變更為道路用地，現行計畫為90年9 月14日發布實施 「變更新店都市計劃（第二次通盤檢討）（第二階段）」案 之道路用地。
四、其次，原告主張被告所有系爭65號房屋部分建物無權占用其 所有系爭40、40-1、41地號土地，依民法第767 條第1 項前 段、中段、第179 條、第184 條第1 項、第213 條第1 項規 定，請求被告拆除占用系爭40、40-1、41地號土地上地上物 、管線、電線、招牌等返還占用之土地及給付相當於租金不 當得利等情，為被告所否認，並以前情置辯，是本件應審究 為㈠原告主張被告所有系爭65號房屋部分建物無權占用系爭 40、40-1、41地號土地，依民法第767 條第1 項前段規定請 求被告拆除返還予原告，是否有據？㈡原告主張依民法第76 7 條第1 項請求被告拆除系爭65號房屋外招牌、電線等等， 是否有據？㈢原告主張依民法第767 條第1 項中段、第184 條第1 項、第213 條規定請求被告封閉窗戶及廢氣排出口， 是否有據？㈣原告主張依民法第179 條規定請求被告給付不 當得利，是否有據？茲分論述如下：
㈠原告主張被告所有系爭65號房屋部分建物無權占用系爭40、 40-1、41地號土地，依民法第767條第1項前段規定請求被
告拆除返還予原告，是否有據？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項 前段、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有 物之訴，被告對於原告就其物有所有權存在之事實無爭執， 而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實， 無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證 明之（最高法院92年度台上字第312 號判決意旨參照）。 ⒉原告主張系爭40、40-1、41地號土地為原告所有，被告未經 原告同意，即以系爭65號房屋越界而無權占用系爭40、40-1 、41地號土地如附圖一、二、三、四說明所示各該部分面積 乙情，業據原告提出系爭40、40-1、41地號土地登記謄本、 占用範圍照片等件為佐（見本院102 年度司店調字第293 號 卷第13頁至第20頁、本院卷卷一第13頁至第15頁），並有新 北市新店地政事務所103 年4 月23日新北店地測字第000000 0000號函暨所附103 年3 月26日土地複丈成果圖即附圖一、 103 年11月25日新北店地測字第0000000000號函暨所附103 年11月20日土地複丈成果圖即附圖二、104 年1 月27日新北 店地測字第0000000000號函暨所附104 年1 月13日土地複丈 成果圖即附圖三、104 年6 月5 日新北店地測字第00000000 00號函暨所附104 年5 月13日土地複丈成果圖即附圖四在卷 可憑（見本院卷卷一第115 頁至第116 頁、卷二第63頁至第 64頁、第78頁至第79頁、第222 頁至第223 頁），堪信此部 分之事實為真實。
⒊另被告辯稱系爭65號房屋使用系爭40、40-1、41地號土地仍 因系爭40、40-1、41地號土地出具使用共同壁協定書，並未 構成無權占用之情一節，查系爭65號房屋於60年9 月22日由 訴外人林美雪建築師代理被告及訴外人鍾陳金蓮填具申請書 ，並檢具土地登記總部節本、地籍圖謄本、土地使用權同意 書、證明申請書、使用共同壁協定書（下稱系爭協定書）及 委託書向新北市政府申請建築執照，而經新北市政府於60年 9 月30日核發60建1233號建築執造，後於61年6 月27日由訴 外人合環營造工程股份有限公司興建完成竣工，並由新北市 政府核發61使字第716 號使用執照等情，有本院調閱61使字 第716 號卷可按，可見系爭65號房屋興建時，係委由林美雪 建築師向新北市政府申請建造執照，而斯時一併申請興建有 鍾陳金蓮該戶即新北市○○區○○路00號房屋；再觀以前揭 使用執照卷內所附平面圖，系爭65號房屋左鄰（面對道路方 向）共同壁部分確實繪製三條線，中線延伸部分即為後院未 興建牆面之筆界，亦為該筆土地之界址，益徵系爭65號房屋
興建時相鄰系爭41地號土地部分，為使用共同壁而委由林美 雪建築師取得所有權人同意使用後，始興建該共同壁，並因 而提出申請。至原告主張使用共同壁協定書為偽造，與蔡郭 雪桃印鑑申請書上印鑑不符云云，查稽之依證人即系爭65號 房屋建造執造及使用執照申請建築師林美雪於本院審理時證 稱：伊是60建1233號建造執照申請人，申請建造執照時兩邊 相鄰土地所有權人同意始出具卷內之使用共同壁協定書，依 事務所一般作業情形，建造執照所附之使用共同壁協定書是 由我們事務所負責跟左、右鄰所有權人取得同意使用所出具 ，本件已經很久當時情形已經忘記了，本件應該是三戶要一 起蓋，分成2 個建造執造申請，鍾陳金蓮與被告為一建造執 照，另一戶為邊間一邊是共同壁一邊是筆界，共同壁使用協 定在申請時就要附上，而鈞院所提之建造執造內附具之共同 壁協定書就是鍾陳金蓮、被告兩戶之左右鄰，如果所有權人 沒有同意或是授權使用，40幾年前就會異議，而不是至今才 提出，而且我們事務所不會去偷蓋或為一些錢偽造等語（見 本院卷卷二第235 頁至第237 頁），是由證人林美雪前揭證 詞可知，系爭65號房屋興建時，確實已取得相鄰土地所有權 人同意出具使用共同壁協定書，雖證人林美雪對於本件取得 使用共同壁協定書之過程，業已因時間久遠而無法記憶，然 依其所證述該事務所會確實取得共同壁之相鄰所有權人簽署 同意書，顯見系爭協定書為蔡郭雪桃同意出具無誤；至新店 戶政事務所103 年9 月10日新北店戶字第0000000000號函所 附印鑑登記申請書（見本院卷卷二第25頁至第26頁），該申 請書其上蔡郭雪桃之簽名與印文雖均與系爭協定書上蔡郭雪 桃簽名、印文有異，然前揭新店戶政事務所上蔡郭雪桃之簽 名是否即為其親簽，已無從佐證，且申請書之日期為79年8 月13日與系爭協定書日期為60年9 月10日相差約有19年之久 ，尚不能僅以蔡郭雪桃其後提出之印鑑與系爭協定書不同即 推論系爭協定書上之印文為盜蓋或偽造，是原告前揭主張， 不足為採。
⒋承上，系爭65號房屋興建之初，重測前435-4 地號土地即系 爭40、40-1、41地號土地之所有權人蔡郭雪桃曾出具書面同 意，記載系爭65號房屋以基地境界線為共同壁之中線共同使 用牆壁將來各無異議一節，除有使用共同壁協定書附卷可參 （見本院卷卷一第148 頁），業經認定如前，是系爭65號房 屋所有權人自斯時起使用系爭40、40-1、41地號土地，係經 該土地所有權人同意而為一事，即堪認定。又斯時系爭65號 房屋所有權人及系爭40、40-1、41地號土地所有權人約定共 同使用牆壁之事，將來亦無異議，足見雙方有以該關係對嗣
後受讓各該不動產而取得所有權者（含兩造）繼續存在之合 意。而此參諸系爭67號房屋照片，現況為緊鄰系爭65號房屋 牆壁興建，再佐之原告於本院102 年度訴字第3001號拆屋還 地事件103 年1 月15日言詞辯論期日所陳述系爭67號鐵皮屋 在63年購買時就有，系爭40、40-1、41地號土地所有權人原 為原告之祖父、再轉給原告父親，現為原告等語（見本院卷 卷一第158 頁），可見系爭67號房屋原所有權人於興建時即 已沿共同壁興建，係依系爭協定書之使用範圍及方式而為， 未逾約定之界，並經原告之父親、原告沿用至今，益徵系爭 協定書對系爭65號房屋、系爭40、40-1、41地號土地所有權 人及嗣後受讓各該不動產而取得所有權者（含兩造）均生拘 束之效力。又原告為系爭40、40-1、41地號所有權人，自90 年1 月10日登記為所有權人，對系爭67號房屋應有面積及其 坐落之土地及相關位置知之甚詳；且系爭65號房屋、系爭40 、40-1、41地號使用共同壁之事，於原告之祖父取得房地所 有權時即已存在，系爭65、67號房屋之依存建築結構關係及 相關土地使用情形，明顯易見，是原告對系爭系爭67號房屋 及坐落之系爭40、40-1、41地號土地原所有權人同意系爭65 號房屋所有權人以基地境界線為共同壁之中線共同使用其牆 壁及相關土地一事，自難諉為不知，其繼受使用多年而未加 異議，自應認其已默示同意繼受該使用共同壁之協定，受系 爭使用共同壁協定之拘束。是被告於系爭協定書目的下使用 共同壁如附圖一之一、二樓占用部分、附圖二之三樓占用部 分、附圖三之占用部分及附圖四之占用部分，於法有據。 ⒌另承上，被告依系爭協定書僅得使用共同壁，而如附圖一所 示三樓占用部分，依新北市新店地政事務所103 年6 月27日 新北店地測字第0000000000號函主旨記載略為：「…另三樓 占用部分面積為建築物屋簷…」（見本院卷卷一第220 頁） ，揆諸民法第773 條規定，原告就系爭40、40-1、41地號土 地行使有利益之範圍內，及於土地之上下，故系爭40、40-1 、41地號土地上空亦屬系爭40、40-1、41地號土地所有權之 範圍，而原告既主張如附圖一所示3 樓之屋簷已妨害其行使 所有權，依前說明，被告自應拆除該部分屋簷所占用土地範 圍，並將土地返還予原告。
⒍而稽之新北市新店地政事務所104 年3 月24日新北店測字第 0000000000號函及所附竣工平面圖，該函說明二雖記載為： 「二、查本所管有登記資料，旨揭建號建物即系爭65號房屋 前於91年12月12日辦竣第一次登記，嗣經調閱原91年店測建 字第017380號案所附資料，當年係參依（改制前）臺北縣政 府工務局61店使字第716 號使用執照竣工平面圖（以紅線標
示範圍），左側以牆壁中心範圍、右側以標示1B共同壁之牆 壁中心範圍，測繪建物測量成果圖在案，基地坐落北新段42 、42-1、48地號（94年12月間北新段逕為分割出同段42-1地 號）土地，是檢視上揭成果圖所測繪建物範圍結果，無越界 情事，併予敘明。」（見本院卷卷二第126 頁），及所附竣 工平面圖，右側1B共同壁即為與原告所有系爭40、40-1、41 地號土地所相鄰之牆面，可見新店地政事所建物測量成果圖 所稱未越界建築之情事，乃係指右側之面積範圍為1B共同壁 牆壁中心起算測量之面積，亦即如以與系爭40、40-1、41地 號土地相鄰之共同壁之中心為界計算面積並未有越界情事， 然該共同壁中心靠近系爭40、40-1、41地號之牆面應屬興建 在系爭40、40-1、41地號土地上，換言之，此共同壁部分即 如附圖一之一、二樓占用部分、附圖二之三樓占用部分、附 圖三之占用部分及附圖四之占用部分均屬共同壁使用越界建 築之範圍。
⒎至被告雖辯稱系爭65號房屋既經政府核定按圖施工，且依法 取得使用執照，並無原告所指占用系爭40、40-1、41地號土 地之情事云云。惟按，工程圖樣及說明書應包括基地位置圖 、地盤圖、建築物之平面、立面、剖面圖；起造人應依照核 定工程圖樣及說明書施工；建築工程完竣後，其主要構造合 格者發給使用執照；申請使用執照，應備具申請書，並檢附 原領之建造執照或雜項執照、建築物竣工平面圖及立面圖， 此觀修正前60年12月22日公布之建築法第32條、第39條、第 70條第1 項及第71條規定自明。查，系爭65號房屋係於61年 7 月24日興建完成，經新北市政府核發61使字第716 號使用 執照，有使用執照影本可稽（見本院卷卷一第29頁），且經 本院調閱前揭使用執照檔案核閱無誤，依前說明，足認被告 係按圖施工，且取得使用執照，惟建築管理機關就系爭房屋 所核定之工程圖樣與使用執照均無確認其建築物所占基地實 體上權源之作用，被告自難以取得建築管理機關所發建築物 使用執照，主張係有權占有其基地，是被告此部分所辯，並 無理由。
⒏被告復辯稱新店地政事務所土地複丈成果圖顯示被告占用情 形與竣工圖有別，恐係兩造所有土地經重測所致云云。竣工 圖係申請使用執照時所需之圖樣，並無確認其建築物所占基 地實體上權源之作用，已如前述。再者，系爭48地號土地即 重測前435-1土地與重測前435-2地號土地間之界址，於84年 間進行地籍重測時，業經被告到場指界而拒絕蓋章，該界址 經被告指認以「牆壁中」即「界址位置在經界物中心」為界 ，有臺北市新店區地籍圖重測地籍調查表可稽（見本院卷卷
一第55頁）。足認84年重測時，業經土地所有權人指界確認 ，與重測技術精密與否無關，被告指因重測致系爭65號房屋 逾越地界云云，尚屬無據，並不足採。又本件系爭土地重測 前為大坪林段七張小段第435-37地號，重測後為北新段第40 地號，因分割增加第40-1地號，系爭65號房屋坐落土地則為 重測前435-1、435-31 地號，重測後為系爭48、42地號土地 ，因分割增加第42-1地號，有前開地籍圖、土地登記謄本可 稽（見本院卷卷一第31至第33頁、第52頁）。可見前開各該 土地之分割，均係各該地號土地逕為分割，而非合併分割， 本件自無可能有被告所述因土地分割致房屋逾越地界之情事 ，被告辯稱因土地分割致系爭65號房屋逾越地界云云，並無 理由，尚難憑採。
⒐綜上，被告辯稱依系爭協定書使用共同壁並無越界建築之情 ，即屬有據，原告主張依民法第767 條第1 項規定請求被告 拆除如附圖一之一、二樓占用部分、附圖二之三樓占用部分 、附圖三之占用部分及附圖四之占用部分地上物，為無理由 ，另就請求拆除如附圖一之三樓占用部分，為有理由。 ㈡原告主張依民法第767 條第1 項請求被告拆除系爭65號房屋 外招牌、電線等等，是否有據？
承上，被告依系爭協定書僅得使用共同壁，就附表一1 樓所 示之騎樓柱之招牌（附件1 照片編號1、2）、電錶2 個及其 管線、電鈴、系爭65號房屋1 至3 樓信箱（附件1 照片編號 4 ）、掛於系爭67號房屋1 樓後門之天線（附件1 照片編號 5 ）、系爭65號房屋2、3樓外牆之電線、管路、天線（附件 1 照片編號8、9、10、11）等附著物部分（見本院卷卷二第 37頁至第41頁），因均附著於共同壁上爭土地之系爭房屋牆 壁上，有原告上開所提照片可稽，揆諸民法第773 條規定， 原告就系爭土地行使有利益之範圍內，及於土地之上下，故 系爭土地上空亦屬系爭土地所有權之範圍，而原告既主張前 揭附著物已妨害其行使所有權，依前說明，原告依民法第76 7 條第1 項規定請求被告應將附件1 照片編號1、2所示招牌 、附件1 照片編號4 所示電錶兩個及其管線、電鈴、信箱、 附件1 照片編號5 之天線、附件1 照片編號8、9、10、11之 房屋2、3樓外牆之管路、電線、天線等物拆除，並回復原狀 ，為有理由。至附件1 照片編號3 所示埋設於地下之水泥樑 柱，應認屬前開共同壁部分，因系爭65號房屋無庸拆除，亦 應同免拆除。另附件1照片編號11之烤漆板部分，並未指明 是照片中何部分，亦無從認定為被告所有或所搭建占用系爭 系爭40、40-1、41地號土地，是就前開部分，原告請求被告 拆除，為無理由。
㈢原告主張依民法第767 條第1 項中段、第184 條第1 項、第 213 條規定請求被告封閉窗戶及廢氣排出口，是否有據？ 原告固主張依建築法第77條之規定，建築物所有權人、使用 人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全，系爭房屋之 窗戶設置違反內政部建築技術規則關於不得向鄰地開設門窗 、廢氣排出口距離應在2 公尺以上，因認被告違反保護他人 之法律，構成民法第184 條第1 項前段、第2 項前段侵權行 為，原告可依民法第213 條第1 項規定，請求被告將窗戶封 閉、回復原狀云云。經查：
⒈姑不論被告是否確有原告所稱違反前開建築技術規則之情， 系爭65房屋係於61年建造完成，並申請使用執照，而3 樓部 分至遲於66年間即已興建完成，依當時適用之修正前60年12 月22日公布之建築法，並無原告所述建築物所有權人、使用 人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全之相關規定， 本於法律不溯及既往原則，原告自不得以被告違反建築技術 規則，有違建築法事後修正訂定之第77條，而遽指被告有違 反保護他人法律之情事。況原告上開所提之建築技術規則各 該規範，並非系爭房屋建造時適用之規範，原告以日益完備 之建築技術規則，要求先前已建造完成之系爭房屋亦需遵守 ，顯無理由。
⒉遑論，即令系爭65號房屋有建築法第77條之適用，且被告確 違反建築技術規則，惟上開法文係規定建築物所有人應維護 建築物合法使用與其構造及設備安全。而建築法既規定主要 構造合格者發給使用執照，系爭房屋又已領有使用執照，俱 如前述，堪認系爭房屋之安全構造已合乎法令規定。又關於 建築物之合法使用，與系爭房屋之建造有無違反建築技術規 則，係屬二事。至廢氣排出口部分，依本院於104 年5 月13 日至現場履勘，勘驗結果記載系爭65號房屋1 樓後方靠近系 爭67號房屋之開口，其上有紗網，開口在浴室上方，並以鐵 皮遮蔽前後棟建物等語（見本院卷卷二第197 頁），及佐之 附件1 照片編號7 所示，該開口係處於系爭65號建物及後院 加蓋房屋間，並非廢氣排出口，自無違反建築法規之情。原 告復未舉證被告有何故意、過失致侵害原告所有權之行為， 以實其說。從而，原告主張被告有民法第184 條第1 項前段 、第2 項前段之侵權行為，並無所憑。
㈣原告主張依民法第179 條規定請求被告給付不當得利，是否 有據？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條前段定有明文；又無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61
年台上字第1695號判例參照）。又按城市地方房屋之租金， 以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，而該 條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1 項、 105 條定有明文。所謂土地之申報總價，係指法定地價，所 謂法定地價，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，土 地所有權人若未申報地價，則以公告地價80% 為申報地價， 土地法施行法第25條、土地法第148 條、平均地權條例第16 條規亦有明定。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為 基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人 利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較 ，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。查 系爭40、40-1、41地號土地為原告所有，被告未經原告同意 使用如附圖一所示3 樓占用部分自屬被告無權占有，揆諸前 揭說明，原告依民法第179 條規定，請求被告給付如附圖一 所示3 樓占用之不當得利，洵屬正當。
⒉爰審酌系爭系爭40、40-1、41地號土地，前面臨2 線道路， 附近1樓附為店面使用，中華路接北新路處鄰近捷運新店區 公所站，認原告請求以當年度土地申報地價年息6%計算相當 於租金之不當得利，尚屬適當。據上，原告得請求返還之不 當得利為原告就系爭系爭40、40-1、41地號土地如附圖一所