臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度訴字第45號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 林泓德
選任辯護人 楊嘉馹律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第6695號），本院判決如下：
主 文
林泓德共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表一所示之物均沒收之。
事 實
一、林泓德因其友人蔡宏駿（另經檢察官為不起訴處分）詢問是 否有購買搖頭丸300 顆之管道，得悉蔡宏駿之友人即真實姓 名年籍均不詳綽號「郭富城」之成年男子欲購買毒品，時隔 未幾，旋於民國103 年3 月15日得知真實姓名年籍不詳綽號 「阿憲」之成年男子有搖頭丸欲販賣，正尋覓買家，即與「 阿憲」共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由 「阿憲」提供如附表一所示含第三級毒品成分藥錠共計300 顆，林泓德則負責聯繫報價、交付毒品及收取價金。謀議既 定，林泓德先透過蔡宏駿聯繫「郭富城」報價1 顆毒品藥錠 新臺幣（下同）180 元共計54,000元之價格，與「郭富城」 達成合意，並約定好於同年3 月17日在臺北市○○區○○○ 路000 號當面交易，惟俟林泓德於同年3 月17日凌晨1 時許 ，攜帶附表一所示毒品，由蔡宏駿駕車搭載一同依約到場後 ，因「郭富城」反悔而販賣未遂。嗣於同日凌晨4 時45分許 ，蔡宏駿駕車搭載林泓德行經臺北市中正區汀州路與師大路 口，因形跡可疑又拒絕盤查，為警追逐並於師大路166 號前 攔下，查獲林泓德持有附表一所示毒品，而悉上情。二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
被告林泓德及辯護人爭執證人蔡宏駿於警詢及偵訊時之證述 均無證據能力，茲分述如下：
一、證人蔡宏駿於偵訊時之證述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項各定有明文。本院審 酌證人蔡宏駿於偵查中均係以被告身分向檢察官供述，未經 另以證人身分就其證述本件被告林泓德之犯罪事實部分依法
具結，顯有不可信之情況，揆諸上開規定，不能採為證據。二、證人蔡宏駿之警詢證述：
㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法 第159 條之2 規定，自得為證據。亦即茍同時具備信用性( 可信性) 之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其 先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信 性保障而得為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬 於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、 過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要 性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳 述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘 記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內 (最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、 96年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂「較可信之 特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較， 以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之 情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述， 或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況 之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外 力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、 是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷 ，以查是否具較可信之特別情況。
㈡查證人蔡宏駿於警詢中陳稱其為「郭富城」向被告詢問購買 搖頭丸之管道，居中為「郭富城」議價並約定交易地點，特 駕車載送被告同往，惟查獲當日到場後，「郭富城」反悔不 買等語明確，惟其於本院審理中翻異前詞，證稱：伊讓被告 與「郭富城」自己聯繫，查獲當日僅是順便載送被告，並未 見到「郭富城」云云，經提示其103 年3 月17日警詢、103 年3 月18日羈押庭供稱有找到「郭富城」之筆錄質問之，證 人蔡宏駿則稱對本案已記憶不清，其警詢時記憶較清晰等語 （見本院卷第55頁至第56頁反面），顯就與案情有重要關係 之事項為前後不符之陳述，是使用證人蔡宏駿於警詢中之證 述有其必要。本院審酌依證人蔡宏駿於警詢中所為陳述之筆 錄觀之，其筆錄之記載，係採取一問一答方式，且上開證人 於警詢中之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，無暇考 慮自身利害關係，亦無機會與其他證人串供，較有可能據實 陳述，且查其警詢供述與另一在場證人劉子瑜以及被告於警 詢中所述大致符合，嗣後於審理中證述則存有互相齟齬又不
合情理之瑕疵（詳後貳、一、㈡、⒉所述）容可認係因歷經 偵查、審判程序，經權衡利害得失後所為避重就輕之詞。是 本院認證人蔡宏駿於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且 此於警詢之陳述，就判斷被告有否成立共同販賣毒品未遂犯 行，實有參酌之必要性，況於審判中已傳訊該證人到庭進行 詰問，被告之訴訟上防禦權已充分受到保障，依本件相關卷 證判斷，認為除該審判外之陳述外，尚難以其他證據全然代 替，自為證明本件被告該犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第 159 條之2 規定，該證人於警詢之陳述，具有證據能力。三、本案以下其他認定事實所引用之卷證資料（包含證人與文書 證據、物證等證據），檢察官、被告及辯護人均未就證據能 力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法規定亦無不具證據能 力之情事，故本院認均得作為認定被告有罪之依據，合先敘 明。
貳、實體部分：
一、訊據被告承認於知悉蔡宏駿那方面有人要買搖頭丸以及「阿 憲」要賣搖頭丸後，即向「阿憲」表示有買家欲購買，並居 中透過蔡宏駿轉達「阿憲」開出之價格訊息給買家，於買家 「郭富城」表示同意以每顆180 元，購買300 顆總價54,000 元之條件交易後，伊得「阿憲」信任，於103 年3 月17日凌 晨持「阿憲」提供如附表一所示藥錠，與蔡宏駿一同至臺北 市○○區○○○路000 號前欲交付藥錠並向「郭富城」收取 價金，然「郭富城」反悔不買，致未成交，嗣後於同日凌晨 4 時45分許為警查獲，扣得如附表一所示含第三級毒品成分 藥錠等語，核與證人蔡宏駿、劉子瑜於警詢中之證述大致相 符，有附表一所示藥錠扣案可佐（保管字號：北檢104 年度 青保字第618 號），且有臺北市政府警察局中正第二分局自 願受搜索同意書、搜索/ 扣押筆錄、扣押物品目錄表、0351 -NW 號自小客車查獲時乘坐位置圖及查獲毒品位置圖、扣案 毒品照片17張、內政部警政署刑事警察局103 年5 月2 日刑 鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵查卷第20至26頁 、第46頁至第53頁、第127 頁正反面），上情固可堪認定。 惟被告矢口否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：伊當 時僅是幫忙蔡宏駿，從頭到尾沒有直接聯絡到「郭富城」， 也沒有與「郭富城」見面，又未從中獲利，僅單純轉讓等語 （見本院卷第22頁、第60頁正反面、第62頁）。辯護人則為 之辯護稱：證人蔡宏駿就有無見到「郭富城」、扣案附表二 編號I 之毒品是誰所有等節證述前後不一，是否可採其證詞 已有可疑，況據證人蔡宏駿及劉子瑜之證述內容，均不能證 明被告有賺取差價，反證明被告僅是應蔡宏駿之請求幫忙找
到毒品轉讓，無販賣之主觀犯意，又年輕人做事並未多想， 亦無共同販賣之犯意，其僅涉犯轉讓毒品未遂等語。經查： ㈠證人蔡宏駿於103 年3 月17日遭查獲後，於警詢及翌（18） 日羈押訊問時供稱：「（問：今日〔17〕警方所查獲之毒品 來源為何？）是前天（14) 日晚上在臺北市○○區○○○路 000 號的409 酒店樓下，我朋友綽號『郭富城』的男子他向 我詢問有沒有管道購買搖頭丸，然後我說我沒有，要幫他問 看看，然後我就用通訊軟體微信給林泓德詢問他有沒有，林 泓德當下回答我說他要問看看，隔天（15) 日他就發微信跟 我說他朋友那邊有搖頭丸，叫我問綽號『郭富城』的男子要 不要，然後綽號『郭富城』的男子說要搖頭丸然後跟我約（ 17) 日的凌晨去臺北市○○區○○○路000 號找他面交，然 後（17) 日01時我與妻子劉子瑜去新北市○○區○○路00號 樓下載林泓德上車，我看到林泓德有帶一袋搖頭丸但我不清 楚林泓德有沒有帶K 它命上車，然後我們就出發要去臺北市 ○○區○○○路000 號，到了現場見到綽號『郭富城』的男 子聊了一下他又說不要了，然後林泓德說要去中和南勢角， 當我們要去的途中就在臺北市○○區○○路000 號被警方攔 下，另外我妻子劉子瑜身上的編號：D 、E 、F 、G 、H 包 毒品，是今天（17) 找綽號『郭富城』的男子時在409 酒店 的公用廁所向裡面不知名的幹部購買的；（問：『郭富城』 是誰？）是一個人的外號，他的真實姓名我不清楚；（問： 你們昨天3 月17日去找他有無找到？）有；（問：他不要買 你們的搖頭丸？）是；（問：你們打算用54,000元把三包搖 頭丸賣給他？）是，這是林泓德開的價錢，『郭富城』是我 介紹；（問：『郭富城』為何不要？）他說不需要，我不清 楚為什麼。」等語（見偵查卷第12頁正反面，聲羈卷第5 頁 反面至第6 頁），核與證人劉子瑜於同（17）日警詢中稱： 「（問：今日〔17〕警方所查獲之大量搖頭丸你們作何用途 ？）我只知道今天（17) 01時我跟先生去新北市中和區安和 路載林泓德，然後我看到林泓德上車時，帶一大袋搖頭丸上 車，然後他們兩個說要去臺北市中山區林森北路，地址我不 清楚，因為我是路癡，一去到現場，我先生跟林泓德一起下 車，我就坐在車上，大約過了20至30分鐘他們才上車，他們 兩個就說對方不要搖頭丸了，然後我們又去臺北市中山區的 艾美酒店找朋友，後來就要送林泓德回新北市中和區，結果 在路上就被警方攔下；（問：警方查獲之編號：A 、B 、C 包搖頭丸欲販售給綽號『郭富城』的男子你是否知悉？你先 生是否從中獲利？）我只知道他們是要交搖頭丸給人家，詳 細情形我不清楚，但我知道我老公有跟我說他沒賺到錢，單
純介紹給人家而已。」等語（見偵查卷第18頁正反面）相符 ，與被告同日警詢中自承：「（問：你為何無故攜帶三大包 搖頭丸於身上？）因為大約2 至3 天前，蔡宏駿用通訊軟體 微信叫我問身邊的朋友有沒有搖頭丸300 顆，我那時跟他說 沒有，2 天前我去臺北市○○區○○○路○○○○○○○○ ○○○○○號『阿憲』的幹部朋友，阿憲問我說要不要搖頭 丸，我跟他說不用，但是有朋友在問，因為我之前有好幾次 都跟阿憲簽酒單（賒帳) 3 到5 天要回單（結帳），我都有 準時回，所以阿憲信任我，我就開口跟阿憲說朋友要300 顆 搖頭丸，阿憲就拿300 顆給我，說一顆算新臺幣180 元，總 共新臺幣54,000元，然後我跟阿憲說到時候會跟我朋友蔡宏 駿帶錢給他，今天（17) 蔡宏駿就跟我說他朋友要，然後有 約好了，接著今天（17) 01時許蔡宏駿跟他妻子開車來載我 ，我們就一起去臺北市○○區○○○路000 號的409 酒店， 在車上時我就先把300 顆搖頭丸給蔡宏駿看，蔡宏駿就先叫 我放在身上，因為他說他有前科怕被警察盤查，我跟蔡宏駿 一起下車，然後我們兩個去找他朋友，後來他朋友又說不要 了，我就跟蔡宏駿一起去新海酒店要把搖頭丸還給阿憲，剛 好阿憲不在，我就想說明天再還，我們三個就開車去艾美酒 店找朋友聊天，結束後我就叫蔡宏駿載我回家，回家的路上 就被警察攔下了；（問：你為何於第一次警詢筆錄時供稱該 三大包搖頭丸是蔡宏駿的？）因為一開始是蔡宏駿的朋友要 的，我有把搖頭丸給他，才會說是他的，最後我認為因為搖 頭丸是我帶上車的，而且是在我的腳下被警方查獲，所以搖 頭丸是我的。」等語（見偵查卷第9 頁反面至第10頁）亦大 致吻合。審之被告與證人蔡宏駿、劉子瑜3 人當日甫為警追 逐攔查，遭查獲持有毒品之際，就本案之記憶必較嗣後供述 時更清晰，亦諒無時間、機會勾串供證，然渠等經警分別詢 問後，三者供述內容就證人蔡宏駿以通訊軟體詢問有無購買 300 顆搖頭丸之管道後，當日被告並無肯定答覆，隔日被告 知悉「阿憲」要賣搖頭丸，才請證人蔡宏駿轉達「阿憲」所 開價格給「郭富城」，證人蔡宏駿告知價格後，「郭富城」 即表示願意購買，並與證人蔡宏駿約定好當面交易的時間及 地點，證人蔡宏駿把約定好的交易時、地告知被告，又於10 3 年3 月17日當日駕車與其妻子劉子瑜去被告新北市中和區 之住處載被告同往臺北市○○區○○○路000 號，為要一同 去找「郭富城」交付毒品，非臨時起意載送，到場後有「見 到」「郭富城」，但「郭富城」卻說不要買了，嗣後3 人一 同到艾美酒店，再之後送被告回中和途中遭查獲等基本事實 竟可勾稽相符，足認上情屬實，本件如附表一所示毒品之交
易前後經過應如渠等警詢中所述。
㈡又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依 其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時 ，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可 採納。查證人蔡宏駿就其103 年3 月17日凌晨到臺北市○○ 區○○○路000 號後有無與被告一同下車見到「郭富城」、 扣案附表二編號I 之毒品是誰所有等節，於警詢、偵查及審 理中雖有證述前後不一之情，然查：
⒈證人蔡宏駿就附表二編號I 之愷他命為何人所有乙節，於10 3 年3 月17日第1 次警詢稱係被告所有云云（見偵查卷第12 頁），於同日第2 次警詢改稱：「我想了以後，應該是我之 前所留下來的，掉在後座的椅縫內，我跟我妻子自己也搞不 清楚狀況，所以該包毒品不是林泓德的。」等語（見偵查卷 第16頁），於103 年4 月16日偵查中仍稱編號I 毒品為自己 所有，是以前遺留在車上，跟誰買的已經無印象等語（見偵 查卷第108 頁反面），雖有前後不一，然依其前開供述及自 承有施用愷他命之習慣（見偵查卷第13頁）可知，此前後不 一現象係因其藏放物品之習慣及加上查獲的位置特殊，忘記 是否自己以前留下的，無法肯定而造成，實乃時間久隔後記 憶模糊的人之常情，自不能與其103 年3 月17日警詢中證述 前幾日至遭查獲當日之本案發生經過，因事件剛發生完畢， 時間較近，記憶清晰而可詳細證述比擬，且證人蔡宏駿於本 院審理交互詰問時，檢辯雙方俱未再問到與此相關之問題， 益徵此部分歧異為細微末節，不影響其警詢中就本案發生經 過供述之證明力。
⒉至證人蔡宏駿於103 年4 月16日偵訊翻異前詞稱：被告報價 1 顆180 元之後，伊就請「郭富城」與被告雙方自己用微信 聯絡，後續的事情伊不清楚，後於103 年3 月16日深夜11時 許還是12時許，因他事情去土城載妻子，載到時就接到被告 的電話，請伊順便載他去臺北，伊應允之就到被告家載他去 林森北路，途中被告又叫伊載他回家，但已經在中途，故未 折返，後面就到林森北路409 號，伊就下車去買毒品，後來 遇到朋友聊一下天，就去409 號酒店，去買附表二編號D 至 H 所示扣案毒品，並沒有陪被告去把附表一所示搖頭丸交給 綽號郭富城的云云（見偵查卷第109 頁），於審理中證稱伊 問被告有無搖頭丸，被告說有之後，伊就讓被告與「郭富城 」自己聯繫，查獲當日原本要跟妻子去汽車旅館唱歌，後來 被告打電話請伊載他去臺北，伊答應去載他，到了林森北路 後被告說要找「郭富城」時伊才知道被告要去交付附表一所 示毒品，伊陪林泓德去找綽號「郭富城」了，沒有找到綽號
「郭富城」的人，警詢稱見到「郭富城」並聊了一下，是指 見到被告用通訊軟體跟「郭富城」聊了一下，結果「郭富城 」沒有要來，後來就去別的酒店喝酒、抽K 煙云云（見本院 卷第53頁反面至第55頁）；證人劉子瑜於103 年4 月16日偵 訊時亦改稱：查獲當天凌晨蔡宏駿表示心情不好，到家裡來 接我要去開趴，上車後被告打電話來，表示要去臺北順道一 起載他去，載到被告後，伊看到被告帶搖頭丸上車，但沒有 細問，後來過沒多久後，被告又表示要請蔡宏駿送他回家， 但是因為已經在橋上了，所以就找他一起去臺北，後來伊睡 著了，到了林森北路時，伊醒來，被告及蔡宏駿都下車，被 告後來回來後身上有帶很多搖頭丸，說人家早就不要搖頭丸 ，後來蔡宏駿也帶著要開趴的毒品回來云云（見偵查卷第10 9 頁反面至第110 頁）；被告就是否見到「郭富城」乙節， 亦前後供述不同，其於103 年9 月16日偵訊及本院審理中改 稱：伊都是透過蔡宏駿聯絡「郭富城」，問到購買管道之後 跟蔡宏駿見面，蔡宏駿在伊面前用手機的微信聊天程式跟他 朋友聊，聊天內容伊沒有看到，是聊完後蔡宏駿轉達「郭富 城」的意思，自己從未直接與「郭富城」聯繫，從未看過「 郭富城」本人，實際情形是查獲當天凌晨已經下中正橋要到 林森北路時，蔡宏駿與其朋友聯繫，一下說要一下說不要， 到林森北路後，蔡宏駿才對伊說他朋友確定不要，但伊與蔡 宏駿有下車云云（見偵查卷第136 頁反面至第137 頁，本院 卷第60頁至），3 人一致變異說詞為103 年3 月17日凌晨雖 有到臺北市○○區○○路000 號前，但未見到「郭富城」此 人，然係何人與「郭富城」聯繫而知悉「郭富城」不會依約 到場乙節，被告與證人蔡宏駿則互相推諉乃對方所為，渠等 所述不僅互相矛盾，且衡情倘於下車前已用通訊軟體確知「 郭富城」不會到場，有何繼續前往約定地點之必要？有何一 同下車找人之必要？豈不能讓蔡宏駿一人下車購買聚會用之 毒品即可？再者，若被告及證人蔡宏駿2 人確均未見到「郭 富城」本人，而是透過通訊軟體聯繫早在下車前知悉「郭富 城」不再購買之意向，為何2 人於當日警詢時供述之用字遣 詞均是下車找到人後才發現對方不買。綜上，被告及證人蔡 宏駿、劉子瑜偵查、審理中翻異所述，非但各與渠等警詢所 述前後不一，更互相齟齬而與情理不合，無非事後各自考慮 利害關係，避重就輕維護己身之詞，自不足採，惟渠等警詢 中所言，並無上開瑕疵，是此節尚不影響渠等警詢陳述之可 信程度。
⒊準此，本院審酌證人蔡宏駿、劉子瑜及被告歷次陳述後，以 渠等警詢中陳述離本案發生經過之時間較近，依常情記憶較
為清晰，甫為警查獲，無暇編篡串供，且經分別詢問後陳述 內容之基本事實3 人仍可互核相符等情，認渠等警詢中供述 具真實性，嗣後歧異之供述與證述並不影響渠等就基本事實 證述之真實性。
㈢至被告及辯護人固另辯稱被告做事未多想，無意圖營利，亦 無與「阿憲」共同販賣的犯意聯絡，係基於轉讓的意思為上 開行為，目的是在幫忙朋友云云，然：
⒈按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為 故意，刑法第13條第1 項定有明文；又現行刑法關於正犯、 從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25 年上字第2253號判例意旨參照）。再按毒品危害防制條例第 4 條之販賣毒品罪，所稱「販」者，「賣」者，皆為出售之 意也；「販賣」毒品，乃行為人將自己持有之毒品售與他人 換取價金，與「有償轉讓」同樣包含交付毒品及收取金錢之 行為，不同之處在是否意圖營利，所謂販賣行為，須有營利 之意思，方足構成。
⒉「阿憲」主動問有無人要搖頭丸，並開出價碼讓被告轉告給 「阿憲」不認識之買家，「阿憲」意圖透過販賣附表一所示 毒品以營利之情甚為顯然，被告主觀上當可認識到「阿憲」 是在從事販賣毒品之犯罪；被告復自承此情形下，其允諾「 阿憲」將附表一所示毒品轉手交付買家並取回價金給「阿憲 」，且「阿憲」答應交易完成後請被告喝酒等語（見偵查卷 第9 頁反面、第108 頁、第137 頁，本院卷第21至22頁、第 60頁），被告實際上亦分擔告知價格、前往交易地點交付毒 品及收取價金等販賣之構成要件行為，揆諸上開法律規定及 判例意旨，不論被告主觀上認為自己的動機是在「幫忙」「 阿憲」抑或與「阿憲」共同賺錢，其既認識「阿憲」從事販 賣毒品犯罪營利之事實，又同意分擔議價、交付物品、換取 價金等販賣之構成要件行為，使買賣交易能夠發生，議價完 成且進展到準備當面交易，即屬與「阿憲」有共同意圖營利 ，有販賣第三級毒品之犯意聯絡與行為分擔，至被告是否有 分派到價款僅屬被告與「阿憲」之間利益分配的問題，被告 乃共同正犯之一，無可推諉，被告及辯護人爭執僅屬轉讓， 並無理由。
⒊又按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式
而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險 等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。 販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外， 本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量 委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認 非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第10 12號、3557號判決）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式 雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。查被告自承完全不 認識買家「郭富城」，且案發前素未謀面，與賣家「阿憲」 也僅是在新海酒店認識的一個酒店幹部，僅為一般朋友，且 其不知道「阿憲」之真實姓名又無「阿憲」之聯絡電話，只 知在酒店可找到人等語（見偵查卷第9 頁反面至第10頁反面 、第76頁、第108 頁正反面，本院卷第59頁反面），故其主 觀上自不可能基於代「郭富城」購買之意思，又若僅是單純 幫助蔡宏駿或「阿憲」取得買賣管道，得知相關資訊後轉告 渠等彼此之聯絡資料，令渠等自行聯繫即可，殊無參與其中 之理，然其竟自身介入買賣行為，復代「阿憲」保管持有如 附表一所示純質淨重已達20公克以上、價值54,000元之第三 級毒品，參以其自稱家境貧寒，每月工作薪資約2 至3 萬元 （見偵查卷第9 頁，本院卷第62頁反面），該毒品價格超過 其1 個月薪資所得，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重 典或毒品不慎遺失遭受藥頭以不法手段追討之風險而替藥頭 跑腿進行交易，將大量第三級毒品隨身攜帶之理，被告及辯 護人辯解僅單純幫助朋友，別無營利意圖云云，實難採信。 辯護人及被告另辯解做事沒有想太多等語，此無非是行為人 平時長期輕忽法律規範之存在及其後果，心存僥倖而不遵守 的一種心態習慣，與犯罪故意無關，以此為辯解自無理由。 ㈣綜上各節，本件事證明確，被告及辯護人所辯並無可採，被 告前開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項 業於104 年2 月4 日經總統公布修正，依同時修正之該條例 第36條後段規定，上開修正規定自公布日即104 年2 月4 日 生效施行。修正前該條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸 、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣 七百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣 第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬 元以下罰金。」修正後將法定刑自「五年以上有期徒刑，得
併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒 刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法結 果，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項並無較有利於被 告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行 為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項之規 定論處。
㈡罪名：
1.所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規 定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入 並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而 賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為 前述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販 賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意 之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標 的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目 的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以 營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖 販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且 與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣 而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年度10 1 年11月6 日第10次刑事庭會議（一）意旨、101 年度台上 字第5830號判決、103 年度台上字第1205號判決參照）。 ⒉查本件固無從認定共犯「阿憲」持有附表一所示毒品之情形 為何，然被告與之意圖營利，分擔販賣之行為，已達到議價 完成，準備前往約定交易地點交付毒品收取價金之程度，業 如前述，揆諸前揭說明，要屬類型③基於販入以外之其他原 因而持有，嗣意圖營利而賣出之著手，又按附表一所示毒品 成分係毒品危害防制條例條第2 項第3 款所規定之第三級毒 品，故核被告所為，係犯修正前同條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與「阿憲」有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。又被告所涉意圖販賣而持有第三級 毒品罪名與販賣未遂罪為法條競合，且因持有第三級毒品純 質淨重逾20公克之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
㈢科刑：
⒈未遂：被告完成議價，準備好附表一所示毒品至交易地點， 然因「郭富城」反悔而未完成交易，客觀上已著手於販賣行 為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定 減輕其刑。
⒉爰審酌被告明知其所持交易之標的為毒品，竟無視於政府所
推動之禁毒政策，意圖營利與「阿憲」共同販賣之，固應予 非難；惟念及被告無其他刑事犯罪前科，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表附卷可按，素行尚可，又犯後雖矢口否認販賣 犯行，然就其客觀所分擔之行為均已承認不諱，非全無悔意 ，態度不佳但尚非惡劣，又附表一所示毒品數量雖有300 顆 ，但驗前總淨重為55.54 公克、內含第三級毒品之純度分別 為67％、8 ％、27％，重量及純度均非甚高，再兼衡其犯罪 動機、目的、手段、智識程度、目前生活狀況等一切情狀， 量處如主文所示之刑。
⒊扣案如附表一所示之物，為本件查獲販賣之第三級毒品，屬 不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規 定宣告沒收。至鑑驗耗用之部分，既滅失而不存在，當毋庸 為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第28條、第25條第2 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗元到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳定亞
法 官 石蕙慈
法 官 石千
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 譚鈺陵
中 華 民 國 104 年 7 月 17 日
附表一：應沒收之扣案物
┌─┬────┬───┬───────────┬────────┬────┬─────┐
│編│扣案品名│數量 │重量 │所含毒品成分 │鑑定報告│備註 │
│號│ │ │ │ │ │ │
├─┼────┼───┼───────────┼────────┼────┼─────┤
│1 │搖頭丸 │2 包（│外觀均為黃色圓形藥錠：│第三級毒品3,4-亞│內政部警│原扣押編號│
│ │ │及包裝│①驗前總淨重34.30公克 │甲基雙氧甲基卡西│政署刑事│為A 及B ，│
│ │ │袋2 個│②驗餘總淨重33.98公克 │酮（純度67％） │警察局10│北檢104 年│
│ │ │） │③含右欄第三級毒品驗前│ │3 年5月 │度青保字61│
│ │ │ │ 總純質淨重22.98公克 │ │2 日刑鑑│8 號入庫 │
├─┼────┼───┼───────────┼────────┤字第1096├─────┤
│2 │搖頭丸 │1 包（│外觀均為綠色圓形藥錠：│第三級毒品對- 氯│68號鑑定│原扣押編號│
│ │ │及包裝│①驗前總淨重21.24公克 │安非他命（純度8 │書（見10│C，北檢104│
│ │ │袋1 個│②驗餘總淨重20.92 公克│％）、對- 甲氧基│3 年度偵│年度青保字│
│ │ │） │③對- 氯安非他命驗前總│甲基安非他命（純│字第6695│618 號入庫│
│ │ │ │純質淨重1.69公克 │度27％） │號卷第12│ │
│ │ │ │④對- 甲氧基甲基安非他│ │7 頁正反│ │
│ │ │ │命驗前總純質淨重5.73公│ │面） │ │
│ │ │ │克 │ │ │ │
└─┴────┴───┴───────────┴────────┴────┴─────┘
附表二：其他扣案物：
┌─┬────┬──┬──────┬──────────┐
│編│扣案品名│數量│重量 │備註 │
│號│ │ │ │ │
├─┼────┼──┼──────┼──────────┤
│D │搖頭丸 │1包 │0.37公克 │北檢104 年度青保字第│
│ │ │ │ │617 號入庫（劉子瑜從│
├─┼────┼──┼──────┤其胸罩取出） │
│E │搖頭丸 │1包 │0.39公克 │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼────┼──┼──────┤ │
│F │K他命 │1包 │0.29公克 │ │
│ │ │ │ │ │
├─┼────┼──┼──────┤ │
│G │搖頭丸咖│1包 │11.18公克 │ │
│ │啡包 │ │ │ │
├─┼────┼──┼──────┤ │
│H │搖頭丸咖│1包 │9.66公克 │ │
│ │啡包 │ │ │ │
├─┼────┼──┼──────┼──────────┤
│I │K他命 │1包 │0.24公克 │北檢104 年度青保字第│
│ │（含愷他│ │ │616 號入庫（於後座座│
│ │命成分）│ │ │墊夾縫扣得） │
└─┴────┴──┴──────┴──────────┘
附錄論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科
新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。