臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度訴字第36號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 羅彥承
選任辯護人 商桓朧律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第9812號），本院判決如下：
主 文
羅彥承明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案轉讓偽藥所得新臺幣肆佰元沒收。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、羅彥承明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危 害防制條例第2條第3項所管制第三級毒品，亦係行政院衛生 福利部（改制前為行政院衛生署）所公告之第三級管制藥品 ，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第 1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得非法持有及轉 讓，竟基於有償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民 國102年1月11日晚間10時41分許，接聽已成年友人廖浩宇自 門號0000000000號行動電話撥入其所使用之門號0000000000 號行動電話（序號000000000000000號）之通話，與廖浩宇 談妥見面地點後，羅彥承即於同日晚間11時10分許，前往雙 方所約定之新北市新店區中興路萊爾富便利商店某門市外， 向廖浩宇收取新臺幣（下同）400元之現金後，有償轉讓重 量不詳，然淨重未達20公克以上之第三級毒品1小包予廖浩 宇。嗣經警於102年1月14日晚間7時20分許，前往羅彥承新 北市○○區○○街00巷0弄0號住處，經其同意後實施搜索， 扣得其所持有非供本件犯行所用如附表一所示之物（所犯施 用第二級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪部 分，業經本院以102年度審簡字第528號判決處有期徒刑3月 、4月，應執行有期徒刑6月確定），並經警循線查悉上情。二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15 9條、第159條之1分別定有明文。查本件認定被告犯罪事實
所引用被告以外之人於審判外之供述證據之證據能力，檢察 官、辯護人及被告羅彥承於本件言詞辯論終結前均未聲明異 議，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當， 均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取 得等證據排除之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，檢 察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158 條之4之反面解釋，亦堪認均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦認有於上開時間接聽證人廖浩宇撥入其所使用 門號0000000000號行動電話之通話，與證人廖浩宇相約在前 揭萊爾富便利商店外見面，並依約前往該處之事實，惟矢口 否認有何轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：係在 唱歌時經友人介紹認識廖浩宇，102年1月11日晚間10時41分 許廖浩宇打電話給伊時，自稱是「朋友之朋友」，表示有問 題要問伊，電話中不方便說，伊才跟廖浩宇約在新北市新店 區中興路萊爾富便利商店某門市外見面。廖浩宇到萊爾富便 利商店時，才詢問伊是否可以取得愷他命，伊當場即回答「 我沒有愷他命」，伊並未拿愷他命給廖浩宇，亦未向廖浩宇 收取400元云云。
經查：
(一)證人廖浩宇於偵查中具結後證稱：伊有施用愷他命，已經施 用好幾年，102年1月初晚上約11時許，有跟被告約在新店中 興路萊爾富便利商店外面見面。伊是先拿400元給被告後， 約5至10分鐘，再約在相同之地點向被告拿取愷他命1包等語 （見偵字第9812號卷第156頁至157頁、第177頁正反面）， 復於本院審理時具結後證稱：102年1、2月間伊有使用門號 0000000000號行動電話，當時並無使用其他行動電話門號。 102年1月11日晚上10時41分及11時10分之通聯紀錄，即係伊 與被告聯絡要拿愷他命之通話。伊之前所說1月初有跟被告 拿愷他命，即係102年1月11日晚間11時10分，伊係當面跟被 告說身上只有400元，看有多少就給伊多少愷他命，並先將 400元交給被告，被告要伊等一下就先行離開，伊在原地等 候約10至20分鐘後，被告就把愷他命交給伊，愷他命大概是 可摻入1支香菸內點燃10分鐘之數量，伊覺得被告並沒有賺 錢，因為伊上網向他人購買愷他命之價格與向被告取得之愷 他命之價格差不多，伊拿到愷他命後有施用，確定是愷他命 等語（見本院卷二第151至156頁），證人廖浩宇就與被告聯
繫方式、所取得之毒品種類、見面地點、取得過程、支付給 被告之金額等轉讓愷他命之基本事實前後所述情節均大致相 符，並無明顯齟齬之處，而被告於本院審理時亦不否認於 102年1月11日晚間11時10分許，有依約前往上揭地點與證人 廖浩宇碰面之事實（見本院卷二第162頁反面至163頁），是 證人廖浩宇上揭證述內容實具有高度可信性。
(二)又參以證人廖浩宇於102年1月12日晚間10時41分許，確曾以 門號0000000000號行動電話撥入被告所使用之門號0000000 000號行動電話，並與被告通話10秒，而被告於同日晚間11 時10分許，復以其使用之門號0000000000號行動電話撥打證 人廖浩宇上揭行動電話與證人廖浩宇通話10秒，第一次通話 時，被告行動電話之基地臺位置係在新北市○○區○○路0 段000號，第二次通話時，被告行動電話之基地臺位置則已 變更至臺北市○○區○○路0段00號，此亦有被告使用之威 寶電信門號0000000000號通聯紀錄1份在卷可考（見本院卷 二第59頁反面至60頁），核與證人廖浩宇於本院審理時證述 與被告以電話聯繫見面之過程相符，且證人廖浩宇於102年3 月18日經警通知製作警詢筆錄，並經其同意採集尿液送往台 灣檢驗科技股份有限公司以以氣相層析質譜儀（GC/ MS）檢 驗，確呈愷他命類陽性反應等情，亦有該公司出具之102年4 月3日濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件 尿液檢體委驗單各1紙在卷可佐（見偵字第9812號卷第42至 43頁），亦足證證人廖浩宇確實染有施用愷他命惡習，而有 取得愷他命施用之需求，益證證人廖浩宇上揭證述內容，並 非憑空虛構，實為其親身經歷所得。
(三)本院審酌證人廖浩宇就上揭證述內容並無明顯瑕疵，且證人 廖浩宇迭於偵訊及本院審理時證稱：「（問：你與羅彥承是 什麼關係？）不熟的朋友。」、「（問：你在被警察偵查的 時候以及在此之前與羅彥承是否有任何仇恨或是糾紛？）沒 有。」等語（見偵字第9182號卷第177頁反面、本院卷二第 155頁正反面），且被告於本院準備程序為整理爭點而先行 訊問被告時亦自承：伊不知道廖浩宇為什麼要這麼說，伊與 廖浩宇沒有過節，平常也不會跟廖浩宇往來、聯絡，亦不知 廖浩宇家住何處，更沒有金錢往來等語（見本院卷一第31頁 、卷二第43頁），顯見證人廖浩宇與被告彼此之間，既無金 錢往來，亦無仇怨、糾紛，而證人廖浩宇之施用愷他命之行 為，目前並無刑事處罰之規定，其於偵查及本院審理中作證 前，亦均已依法具結，以擔保證詞之真實性，證人廖浩宇實 無甘冒遭追訴偽證重罪之風險而設詞誣陷被告之理，是證人 廖浩宇明確證稱於上揭時、地以400元之代價自被告處取得
愷他命1小包等情，應堪採信。
(四)被告雖於本院審理時更易前詞辯稱：與廖浩宇稍微有一點糾 紛，廖浩宇朋友知道伊有抽K煙習慣，才會間接問伊有沒有 多的愷他命，之後伊回絕廖浩宇，廖浩宇有在修理摩托車， 伊有請廖浩宇幫忙改車，後來沒有改好，最後也沒有拿錢給 廖浩宇云云（見本院卷二第162頁反面），然此顯與其先所 供稱與證人廖浩宇間並既無金錢往來，亦無仇怨、糾紛之情 節有所歧異。況且，證人廖浩宇於偵訊時已證稱：「（問： 你跟羅彥承有無通話？）答：有。有時候我們會用電話聊天 ，有時候他機車發不動，或是機車改裝的地方有問題，他也 會打電話給我，因為我是修理機車的，我們不是每次講電話 都是跟毒品有關。」等語（見偵字第9812號卷第157頁）， 復於本院審理時證稱：「（問：〈提示本院卷二第60頁反面 並告以要旨〉102年1月12日下午2時31分你跟被告的通聯紀 錄是否聯絡被告要他拿毒品？那時好像是他要問我摩托車的 問題，不是聯絡買毒品。」等語（見本院卷二第153頁反面 ），可見證人廖浩宇並非對於通聯紀錄中與被告所有之通話 均為不利被告之證述。衡之常理，果若證人廖浩宇真有意誣 陷被告，大可就所有之通話紀錄均為不利被告之證述，又何 需刻意區分通話日期，而分別為有利及不利被告之證述？是 就證人廖浩宇上揭證述內容觀之，實難認證人廖浩宇有何刻 意誣陷被告而為虛偽證述之情事，被告空言指謫證人廖浩宇 之證詞不可信，殊難憑採。
(五)被告固又辯稱：廖浩宇打電話給伊時，自稱是「朋友之朋友 」，表示有問題要問伊，電話中不方便說，伊才跟廖浩宇約 在上揭地點見面，見面時廖浩宇雖詢問伊是否可以取得愷他 命，但已當場回答「我沒有愷他命」云云，然細繹被告所使 用之門號0000000000號行動電話通聯記錄，被告早於102年1 月2日凌晨1時16分、同年1月5日晚間6時9分即曾2次主動撥 打電話與證人廖浩宇聯繫，有上揭通聯紀錄1份可佐（見本 院卷二第49頁反面、第53頁反面），被告並供稱曾請證人廖 浩宇為其改裝摩托車等情，可見被告與證人廖浩宇已有相當 程度之熟識，若非被告與證人廖浩宇均知悉見面之目的係在 拿取毒品，證人廖浩宇又何需於電話中以隱誨之「朋友之朋 友」自稱？甚且強調「電話中不方便說」？又經本院於審理 時進一步訊問被告與證人聯繫之過程，被告係供稱：「（問 ：你們在10點多鐘之通話內容為何？）廖浩宇打給我，我問 他是誰，他說是朋友的朋友，說有問題要問我，大概就這樣 。（問：你們當時有無約好要去萊爾富碰面？）有。（問： 你都願意跟廖浩宇在萊爾富碰面，你有無問他有什麼事情要
找你？）有，他說不方便講。（問：如果是這樣，為何11時 10分你們又有一通電話通話？）他後來到了，就打來說他到 了。（問：只是講說到了，為何還要講11秒鐘？）我有問他 到哪裡、穿什麼樣的衣服。」云云（見本院卷二第163頁） ，此實亦與上開通聯紀錄所示被告與證人廖浩宇於102年1月 11日晚間11時10分之通話，係由被告主動撥打電話聯繫證人 廖浩宇乙節不符。況且，被告於警詢中自承：102年1月14日 晚間7時20分許警察在伊住處查獲之第二級毒品、第三級毒 品均係於101年12月中旬，在臺北市文山區景華街某統一超 商內，向綽號「胖子」之人購入等情（見偵字第9812號卷第 8頁），並經本院於另案中查證屬實，有本院102年度審簡字 第528號簡易判決1份在卷可憑，可見證人廖浩宇於101年1月 11日晚間11時10分許與被告相約見面時，被告即已持有大量 第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命。衡之常情， 被告既持有大量之第二級毒品、第三級毒品，理應會對於與 其聯繫外出見面之人之身份及目的詳加掌握，以確保避免遭 警察查緝，被告與證人廖浩宇見面前既曾2度與證人廖浩宇 通話，甚且其中一次係由被告主動與證人廖浩宇聯繫，大可 於通話時，詳細詢問對方真實身份、邀約外出目的，若確定 是為拿取愷他命而來，並可於電話中直接拒絕，又何需在對 於對方身份毫無所知，邀約外出目的全無瞭解之情況下，執 意外出，徒增自己遭警察查獲之風險，更使對方奔波往返， 卻無所獲，徒增對方不滿？是被告所辯，不僅與證人廖浩宇 上揭證述及通聯紀錄內容不符，更與常情有違，其所辯自無 可採。
(六)綜上各節勾稽以觀，被告於上揭時、地有轉讓偽藥即第三級 毒品愷他命予證人廖浩宇之犯行，至為灼然。被告所辯，顯 屬臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告轉帳偽藥 即第三級毒品愷他命犯行洵堪認定，應依法論科。二、按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事 法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定 。故行為人明知為偽藥而轉讓他人者，其轉讓行為同時該當 於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事 法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於 輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院102年度 台上字第2405號判決意旨參照）。依93年4月21日修正後之 藥事法第83條第1項規定，轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以 下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，較毒品危害防制 條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑「3年以下有 期徒刑，得併科30萬元以下罰金」為重，縱轉讓第三級毒品
質純淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為， 依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑之特 別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第 1項之法定本刑較重，依法規競合，以重法優於輕法之適用 法則，被告本件轉讓愷他命之犯行自應適用藥事法第83條第 1項之轉讓偽藥罪論處。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓 罪。又因藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為 ，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒 品危害防制條例規定不罰，則因本件被告所持有並據以轉讓 之愷他命，無證據證明已達純質淨重20公克以上，自不生持 有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題 （最高法院98年度台上字第53 62號判決意旨參照）。公訴 意旨雖指被告係基於營利意圖，以400元之價格販賣愷他命1 小包與證人廖浩宇，其所為應係涉犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云，並以證人廖浩宇於警 詢、偵查及本院審理時之證述、扣案如附表一所示之物、臺 北市政府警察局102年1月29日北市鑑毒字第019號鑑定書及 上揭通聯紀錄為主要論據。惟查：
(一)按販賣與轉讓毒品之差別，以行為人主觀上是否具有營利意 圖為斷，並非以有償、無償讓與為絕對標準（最高法院93年 度台上字第1651號判決意旨參照），又毒品之販賣行為，雖 與是否實際獲利無涉；然須行為人主觀上有營利意圖，且客 觀上有販入或賣出毒品行為，始足構成，若行為人非基於獲 利意思，而將毒品以原價或低於原價有償讓與他人，則僅構 成轉讓行為。是故，不能僅因行為人交付毒品有收取價款者 ，即一律認定其必有販賣之營利意圖，其營利意圖之有無， 仍應從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證 據法則綜合研判認定之，始為適法。
(二)證人廖浩宇於本院審理時已證稱：伊在被警察詢問前有施用 過20幾次愷他命，這段時間施用之愷他命是上網找，伊在網 路上購買之愷他命與向被告相取得之愷他命價格差不多，伊 覺得被告並沒有賺錢，被告提供之愷他命被告給伊之愷他命 大約是可摻入一支香菸內之數量等語明確（見本院卷二第15 3頁、第155頁反面），可證被告所交付之愷他命數量非鉅， 且所收取之金錢亦與證人廖浩宇自他處購買愷他命之價格相 若。衡之常情，被告與證人廖浩宇既然彼此認識，又曾請證 人廖浩宇為其改裝機車，其基於與證人廖浩宇間情誼，而以 未高於取得成本之金額轉讓交付，實非全無可能，是被告是 否確有賺取價差或量差而有營利之意圖，已非無疑。又證人
廖浩宇雖於警詢及偵訊時曾證述係向被告「購買」毒品等語 ，然證人廖浩宇於本院審理時亦已明確證稱：「（問：你有 無看到羅彥承去跟其他人拿？）沒有，我就在原地等。（問 ：你是否知道羅彥承跟人家拿多少錢？）我不曉得。」等語 （見本院卷二第156頁），可見證人廖浩宇並不知被告實際 取得愷他命之成本及數量為何，其於警詢及偵查時所謂向被 告「購買」毒品之證述，實係基於有償取得立場所為之陳述 ，尚不足為被告欲藉此轉手圖利之營利意圖證明。況且，本 件證人廖浩宇向被告取得之第三級毒品愷他命，並未扣案， 其價值、數量究竟多少，已難查證，而被告係以多少價格購 入，均無任何其他證據可資佐證，自難僅以證人廖浩宇曾於 警詢及偵訊時使用「購買」乙辭，即據認被告有販賣愷他命 與證人廖浩宇之營利意圖。
(三)至公訴人雖提出上開通聯紀錄及扣案如附表一所示之物品以 佐其說，然查：
1.上開通聯紀錄至多僅能證明被告與證人廖浩宇曾於102年1月 11日晚間10時41分及11時10分兩度通話聯繫之事實，並無從 證明被告有何販賣愷他命以營利之意圖。
2.扣案如附表一編號1、2所示之第三級毒品，均係供被告自己 施用而購入等情，業經被告供承在卷（見偵字第9812號卷第 8頁），且被告染有施用愷他命惡習等情，亦有臺灣檢驗科 技股份有限公司102年1月30日濫用藥物檢驗報告1紙在卷可 佐（見偵字第9812號卷第33頁），可見被告所稱如附表1、2 所示之第三級毒品係為供自己施用乙節，並非全無可信，尚 難認該等愷他命係為供公訴人所指販賣愷他命犯行之用。 3.扣案如附表一編號8所示之第二級毒品，係被告購入後，供 自己施用所剩餘；扣案如附表一編號3至7所示之物為被告用 以分裝、保存以便利其持有愷他命所用之物；扣案如附表編 號9、10所示之物，則為供被告施用第二級毒品甲基安非他 命所用之物等情，有本院102年度審簡字第528號判決在卷可 參，可見如附表一所示之物品，均與公訴人所指被告販賣愷 他命犯行無關連，實難以此證明被告有何販賣愷他命以營利 之意圖。
(四)從而，關於被告營利意圖部分，仍屬不能證明。本件既無證 據足認被告主觀上有何營利意圖，自難以販賣毒品罪相繩， 依罪疑唯輕原則，被告之行為僅得論以轉讓偽藥罪，公訴人 所引用之法條容有未洽，惟其基本社會事實同一，且本院業 於審理時告知變更後之罪名，並使被告及其辯護人為答辯、 辯護，對被告之防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審 理，並依法變更起訴法條。
四、查被告前因犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，經本 院以101年度簡字第1393號判決處有期徒刑3月確定，於101 年7月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
五、爰審酌愷他命為管制藥品暨毒品，倘恣意流通將嚴重危害國 人身心健康及社會秩序，而為國法所厲禁，而被告染有施用 愷他命惡習，並曾因犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上 罪，經本院判處有期徒刑3月，更應深知愷他命對於個人身 心健康及社會秩序之危害，卻仍漠視法令禁制，任意轉讓愷 他命與他人，助長偽藥氾濫之風，行為實有不該，復考量其 轉讓偽藥之人數僅1人、次數僅1次，且轉讓數量非鉅，另衡 酌其教育程度為高職畢業，自陳於另案入監服刑前原為加油 站員工，每月收入2萬元之經濟狀況，暨其犯罪後態度、動 機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以示懲儆。
六、沒收：
(一)被告有償轉讓偽藥愷他命與證人廖浩宇所取得之代價400元 ，雖未經扣案，惟係屬被告犯本件轉讓偽藥犯行所得之物， 應依刑法第38條第1項第3款規定，宣告沒收。(二)被告所轉讓之偽藥愷他命，雖屬違禁物，然已經證人廖浩宇 用罄，業經證人廖浩宇於本院審理中證述明確（見本院卷〈 二〉第156頁），可見被告所轉帳與證人廖浩宇之偽藥愷他 命已經滅失；又原扣案之行動電話1支（序號0000000000000 00號，含0000000000號SIM卡壹張），雖係被告所有，供犯 本件轉讓偽藥犯行所用之物，然業由檢察官於偵查中發還被 告（見102年度偵字第2788號卷第44頁），又非違禁物而應 義務沒收，是上揭物品自均無庸宣告沒收。
(三)至被告於102年1月14日晚間7時20分許，為警在其上開住處 查扣之如附表一所示之物，並無證據可證與被告本件轉讓愷 他命犯行有關聯，已如前述，爰均不併為沒收之諭知，附此 敘明
乙、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基 安非他命及第三級毒品愷他命之犯意，先後於如附表二所示 之時、地，以如附表二所示之價格，出售附表二所示之毒品 與蔡萬霖及廖浩宇，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品及同條第3項之販賣第三級毒品罪嫌 云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適 合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有 罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據 為不利被告之認定（最高法院82年度台上字第163號判決、 76年台上字第4986號、30年上字第816號判例參照）。再按 施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判 決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證 之真實性，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買 毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱 使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實 性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交 易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證， 足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確 信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已 有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品 行為之認定時，因毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述 前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之 必要，其理甚明（最高法院96年度台上字第351號判決意旨 可參）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人蔡萬霖、廖浩 宇於警詢、偵查及本院審理中之證述、證人即查獲本案之臺 北市政府警察局中正第二分局偵查隊偵查佐林俊明於偵查及 本院審理中之證述、扣案如附表一所示之物品、臺北市政府 警察局102年1月29日北市鑑毒字第019號鑑定書、交通部民 用航空局航空醫務中心102年2月18日航藥鑑字第0000000Q號 毒品鑑定書及現場照片16張為其主要論據。
四、訊據被告固坦認於102年1月14日晚間曾與證人蔡萬霖在新北 市新店區寶慶街35巷口見面之事實，惟堅決否認有於附表二 所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他
命之犯行，辯稱：102年1月12日僅有與蔡萬霖通電話，但並 未與蔡萬霖見面。104年1月14日係蔡萬霖撥打伊使用之門號 0000000000號行動電話找伊，跟伊約在新北市新店區寶慶街 35巷口見面，雙方見面後，伊有拿普通香菸給蔡萬霖抽，蔡 萬霖問伊是否可以取得安非他命，但因伊不是很常施用安非 他命，也不會想給蔡萬霖安非他命，所以當時僅有跟蔡萬霖 聊天，並沒有拿安非他命給蔡萬霖；至於102年2月9日，伊 根本未與廖浩宇見面等語。辯護人則為被告辯稱：被告102 年1月14日為警查扣分裝袋及磅秤，均係供被告自己使用， 磅秤係於向他人購買毒品時，怕所購買之重量不足，分裝袋 則係被告分裝毒品便於攜帶施用，被告並無販賣第二級毒品 及第三級毒品犯行等語。
五、經查：
(一)被訴販賣第二級毒品甲基安非他命部分
1.證人蔡萬霖固於警詢及偵查中證稱：102年1月12日晚間6至 7時許，有拿1000元給被告買安非他命1小包，但被告拿成愷 他命給伊，伊到隔天才發現，所以一直聯絡被告，被告直到 102年1月14日才接伊電話，叫伊過去新北市新店區寶慶街35 巷口，伊於102年1月14日晚間6時30分至6時50分間將愷他命 還給被告，被告則拿了1包價值約3000元之安非他命給伊， 並表示因為先前拿錯毒品，為表達歉意，主動讓伊積欠2000 元，等有錢再還被告，伊是撥打被告使用之門號0000000000 、0000000000及0000000000等3支行動電話聯絡購買毒品云 云（見偵字第9812號卷第10頁反面至第11頁、第160頁）， 惟嗣於本院審理時結證稱：「（問：你之前在警詢時提到你 曾經撥打被告0000000000號行動電話跟他聯絡，談論有關毒 品事宜，是否屬實？）因為我當時是吸毒狀態，我經常把幻 覺和現實混在一起，我跟警察這樣講完後，我還有因為吸毒 而被抓，如果說描述的是他，那我應該沒有地方拿毒品，當 時那段時間我只有一個毒品來源，當時做警詢筆錄也是警方 的引導，而且我那時很混亂。（問：被告有無提供甲基安非 他命給你施用過？）我真的記不清楚。」、「（問：你說你 離開勒戒所後有跟被告聯繫過毒品事宜，是聯繫何種毒品？ ）應該是安非他命，因為我只吸食安非他命。（問：你有無 跟被告表示過想要跟他買？）應該有表示要拜託被告幫我拿 ，但有沒有拿到我現在記不清楚。」、「（問：你是否記得 有一次你跟被告要買甲基安非他命，結果被告拿錯拿成愷他 命給你？）或許有這樣的經驗，但是我不知道對象到底是被 告還是其他人。（問：你剛說有這樣的經驗，是說你跟要賣 毒品的對象要買甲基安非他命，結果對方給你愷他命，後來
有無把你誤拿的愷他命還給對方，並向對方購買正確數量的 安非他命？）應該是有，但是記不得對象是否為被告。（問 ：你是否記得上開經驗發生的地點為何？）我記不清楚。」 、「（問：你提到你的毒品來源只有一個，你是否記得對方 的名字？）我現在不能確定到底是哪一個，因為我人、事、 物很嚴重混亂，我怕我又說出一個名字結果不是他。」、「 （問：被告有無提供安非他命給你過？）我不能確定，真的 記不清楚。」等語（見本院卷二第119至122頁），是證人蔡 萬霖就是否曾與被告聯繫購買毒品、係向被告購買毒品或請 被告代為購買毒品、是否有於附表一編號1所示時、地自被 告處取得安非他命、被告是否有誤拿愷他命、毒品來源是否 為被告、被告是否曾提供安非他命等販賣或轉讓甲基安非他 命之主要事實，前後證述不一，互有齟齬，其證述之憑信性 已然可疑。
2.證人蔡萬霖固於警詢及偵訊時證述曾向被告安非他命云云， 然細繹卷附被告所使用之門號0000000000號行動電話通聯紀 錄，並無與證人蔡萬霖使用之門號0000000000號行動電話通 話之紀錄（見偵字9812號卷第59至109頁）；又觀之被告所 使用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄中，被告於10 2年1月12日晚間6時34分、6時41分接到證人蔡萬霖之電話後 ，於同日晚間7時41分、9時7分尚主動發簡訊給證人蔡萬霖 及接聽證人蔡萬霖電話，至翌（13）日晚間10時35分、10時 42分、10時43分，102年1月14日凌晨0時54分亦均仍有與證 人蔡萬霖通話聯繫，其中被告並曾於102年1月13日晚間10時 42分及102年1月14日凌晨0時54分兩度主動撥打證人蔡萬霖 之行動電話與之聯繫，有被告所使用之門號0000000000號行 動電話通聯紀錄1份可佐（見本院卷二第61至63頁），亦可 見被告並無證人蔡萬霖所稱於102年1月12日拿錯毒品後拒接 電話，直至102年1月14日才與被告取得聯繫之情事，是證人 蔡萬霖於警詢及偵查中之證述亦與上揭通聯紀錄不符。再者 ，衡之常理，施用毒品之人向他人購買毒品，必然對於購買 之種類、重量極為重視，詳加確認，以免付出金錢後，取得 不足量或無法施用之毒品，縱然未能當面確認，若已發現毒 品種類不對時，因會導致施用毒品之人無法施用毒品，亦會 即時要求販賣毒品者更換，以免延宕，徒增交易糾紛。本件 證人蔡萬霖若真有向被告購買安非他命，其既陳稱於購買隔 日（即102年1月13日）即已發覺被告給錯毒品種類，而其於 102年1月12日購買毒品後，既仍可持續與被告通話聯繫，大 可直接與被告相約見面更換毒品，以避免間隔時日過久，引 發被告交付之毒品是否有遭證人蔡萬霖調包之爭議，又豈有
可能多次與被告通話聯繫，卻均未與被告相約見面，反拖延 至102年1月14日始與被告相約更換，徒然增加交易糾紛風險 之理？是證人警詢及偵查中之證述不僅與上揭通聯紀錄不符 ，更有常情有違，證人蔡萬霖警詢及偵訊時之證述，殊難憑 採。
3.證人林俊明固於偵訊及本院審理時證稱：102年1月14日查獲 被告前，有在被告住處家巷口看見被告交付一包東西給證人 蔡萬霖，我們的經驗那就是裝毒品的夾鏈袋，我們當時在想 是否在做毒品交易時，證人蔡萬霖就先騎車離開云云（見偵 字第9812號卷第170頁、本院卷二第128頁反面），然證人林 俊明於本院審理時亦證稱：「（問：在你們從偵防車內往外 看，除了看到夾鏈袋的反光外，還有看到什麼？）還有看到 蔡萬霖在抽煙，蔡萬霖好像請羅彥承抽菸，羅彥承沒有抽。 （問：是否有看到任何的金錢？）當時沒有看到。」、「（ 問：依你們的距離是否可以聽到他們在說什麼？）聽不到， 我們當時車窗是密閉的。」、「（問：所以在現場是否沒有 把握兩人是在做毒品交易？）是。（問：蔡萬霖部分後續有 無扣到毒品？）沒有。（問：是否能確定夾鏈袋裡面的東西 是毒品？）沒有扣案就無法確定。」等語（見本院卷二第 132至134頁），是證人林俊明之證言，至多僅能證明被告與 證人蔡萬霖曾於102年1月14日晚間碰面時曾交付1包不明物 品給證人蔡萬霖，並無法證明被告有向證人蔡萬霖收取對價 營利及該包物品即為第二級毒品甲基安非他，尚難僅憑證人 林俊明曾看見被告交予證人蔡萬霖不明成分之物品即遽為不 利被告之認定。
4.再者，關於本件查獲之經過，證人林俊明於本院審理時證稱 ：「當時是要偵辦另外一件賭博案件，到附近埋伏，埋伏是 為了蒐證，當時是蔡萬霖先騎乘摩托車，停在我們偵防車的 左手邊靠近圍牆的地方，站在那個地方抽菸，剛開始我們以 為他在等人，也沒有說特別注意，可是後來被告從巷子裡面 走出來，兩個人在交談，當時被告有交1包東西給蔡萬霖， 我們當時在想是否在做毒品交易時，證人蔡萬霖就先騎乘摩 托車離開，當時我們並沒有上前攔查，102年1月14日在被告 住處所查獲的愷他命及相關器具，有移送持有毒品罪嫌，因 為被告當時是現行犯所以未釐清被告有無販賣毒品分即先行 移送，雖然當時有掌握蔡萬霖車牌號碼，但因為是春安期間 ，案件很多，所以相隔9日後，才找蔡萬霖製作筆錄，我們 沒有注意埋伏地點附近有無監視器，案發後也沒有調閱監視 器，至102年1月23日製作蔡萬霖警詢筆錄後也沒有想到要調 閱監視錄影帶云云（見本院卷二第128至134頁），姑且不論
證人林俊明在未為任何查證或有何事證之情況下，僅憑在路 旁看見他人有交付物品之舉止，竟可直接推測被告有交付或 販賣毒品之行為，已有可疑。其若已懷疑被告有轉讓或販賣 毒品之行為，甚至因此放棄原本預定欲查緝之賭博案件，自 可直接上前盤查被告或攔查證人蔡萬霖，如此更可明確查證 被告犯行，證人林俊明卻一反常情，對於證人蔡萬霖身上可 能有剛交易完成之毒品乙事視而不見，毫無攔查作為，任令 證人蔡萬霖離去，更拖延9日後始通知證人蔡萬霖製作警詢 筆錄，以致關鍵證物無從查扣，更始終未查證現場有無監視 錄影畫面，比對被告是否真有交付物品給證人蔡萬霖之事， 其對於販賣毒品案件查證之草率，極為罕見，更與警方對於 販賣毒品行為之嚴謹調查程序迥異，是證人林俊明之證言明 顯與常情有違，殊無可採。
5.至公訴人雖提出扣案如附表一所示之物品以資佐證，然扣案 如附表一編號8所示之第二級毒品，係被告購入後，供自己 施用所剩餘；扣案如附表編號9、10所示之物，則為供被告 施用第二級毒品甲基安非他命所用之物等情，已如前述，可 見上揭扣案物品均與公訴人所指被告販賣第二級毒品犯行無 關，自亦難以此等扣案物品為不利被告之認定。從而，本件 證人蔡萬霖之證述既有上述瑕疵，且本件並未在證人蔡萬霖