臺灣臺北地方法院刑事判決 八十八年度訴緝字第二О一號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○○
指定辯護人 甲○
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第九六
四０號），甲○判決如左：
主 文
戊○○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；犯罪所得新台幣貳萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之第二級毒品大麻壹包（淨重貳點貳公克）及大麻膏壹塊（淨重零點壹壹公克）均沒收銷燬之；扣案之天平壹組沒收。又連續幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。又未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑捌月，併科罰金新台幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日；扣案之霰彈壹發沒收。又連續意圖為自己不法之所有，而侵占遺失物，處罰金貳仟元，如易服勞役，以參佰元折算壹日。有期徒刑部分應執行捌年伍月，罰金部分應執行新台幣壹拾伍萬參仟元，如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日；犯罪所得新台幣貳萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之第二級毒品大麻壹包（淨重貳點貳公克）及大麻膏壹塊（淨重零點壹壹公克）均沒收銷燬之；扣案之天平壹組及霰彈壹發均沒收。被訴販賣第一級毒品海洛因部分無罪。
其餘被訴部分公訴不受理。
事 實
一、戊○○○有竊盜、違反肅清煙毒條例案件前科，於民國八十二年七月間，因違反 麻醉藥品管理條例案件，經甲○判處有期徒刑六月確定，於同年十一月五日易科 罰金執行完畢。於八十三年四月間，又因違反肅清煙毒條例案件，經甲○判處有 期徒刑四年十月，嗣於同年七月間經台灣高等法院上訴駁回確定，並於八十五年 一月二十七日縮短刑期假釋出監（現在台灣台北監獄執行撤銷假釋後之殘刑）。二、詎戊○○○不知悔改，明知大麻為肅清煙毒條例所稱之麻煙（今大麻則為毒品危 害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品），竟仍意圖營利，於八十 六年間某日，在台北市信義區○○○路○段二九五巷六弄二號五樓租住處，以新 台幣（下同）二萬五千元之代價販賣第二級毒品大麻予乙○○一次。又基於幫助 丁○○施用第二級毒品大麻之概括犯意，自八十七年四月二十日起至同年五月七 日十六時止，連續提供第二級毒品大麻予丁○○施用三次。又戊○○○於不詳時 間，在不詳地點取得制式口徑１２ＧＡＵＧＥ具有殺傷力之霰彈一顆，未經主管 機關許可而無故持有之。又基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於八十六年 七月間某日，因吳東珣之身分證、健保卡在其經營之台北市○○○路、延吉街口 「藍色夏威夷」遭其僱用之員工張宜薇拾獲，張宜薇並將該身分證、健保卡交付 其處理，戊○○○遂將之侵占入己；再於八十六年底某日在台北市○○○路○段 、虎林街某處拾獲呂慧筠所有之身分證一枚而將之侵占入己。迄八十七年五月七 日十七時許，在上址租住處為警持搜索票搜索查獲戊○○○、丁○○及正欲前往 該址持有已使用過之注射針筒一支及美娜水一瓶之丙○○，並扣得海洛因（已分
裝完妥）四包（淨重十二點八二公克）、大麻一包（淨重二點二公克）、大麻膏 一塊（淨重零點一一公克）、安非他命二包（淨重零點二公克）、分裝殘渣袋五 個、捲煙器一個、大麻煙管一支、分裝棒二支、吸食器一組、酒精燈一個、天平 一組、制式霰彈一發。
三、案經台北市政府警察局大安分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告戊○○○對於右揭時、地持有霰彈一發之事實坦認不諱，然矢口否認 有何犯行，辯稱：並未販賣大麻予乙○○，亦未曾提供大麻予丁○○施用，該 霰彈係「ＡＤ吳」攜至其住所恐嚇渠所留下，其不知該子彈具有殺傷力云云。 二、經查：
（一）販賣第二級毒品大麻部分：
被告確於右揭時、地販賣第二級毒品大麻予證人乙○○之事實，業據證人 乙○○於甲○審理中結證曾向被告買過一次大麻，因被告向伊買手錶，而 被告錢不夠，就以大麻抵押，並稱該批大麻有二萬五千元之價值等語明確 （見甲○八十八年十二月二十一日訊問筆錄）在卷，按證人乙○○與被告 既係熟識之友人，此情業據證人乙○○陳述在卷，衡情證人乙○○或有迴 護被告之理，斷無設詞誣指被告涉案之可能，是甲○認證人乙○○於甲○ 所為之陳述，尚堪採信。再一般民眾普遍認知大麻等毒品之非法交易，政 府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘 冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高 價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴，是被告於右揭時 、地以二萬五千元之代價販賣第二級毒品大麻予證人李志生，其有牟利之 意圖，至臻灼然。又扣案之大麻一包（淨重二點二公克）及大麻膏一塊（ 淨重零點一一公克），經送檢驗後確為第二級毒品大麻無訛，有法務部調 查局八十七年七月六日（八七）000000000號鑑驗通知書在卷可 稽。又有大麻一包（淨重二點二公克）、大麻膏一塊（淨重零點一一公克 ）及天平一組扣案可佐，被告販賣第二級毒品大麻之犯行罪證明確，其所 辯未販賣大麻予證人乙○○云云，為飾卸刑責之詞甚為灼然，不足採信。 （二）幫助施用第二級毒品大麻部分：
被告確於右揭時、地幫助證人丁○○施用第二級毒品大麻，此業據證人楊 茂強於警訊中證述大麻煙係向戊○○○要的，戊○○○並未向伊要求金錢 或其他條件交換，共吸食過大麻煙三次等語在卷（見八十七年五月七日警 訊筆錄），證人丁○○於偵訊及甲○審理中亦均證稱警訊筆錄所言確均屬 實在等語（見八十七年五月八日偵訊筆錄、甲○八十八年十二月二十一日 訊問筆錄），矧被告與證人丁○○既無何特殊故舊恩怨關係，實無設詞誣 陷之理，是證人丁○○之證言，尚堪採信，被告所辯未幫助證人丁○○施 用第二級毒品大麻一節，亦係諉罪卸責之詞，不足採信。 （三）違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
扣案之霰彈一發，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係制式口徑 １２ＧＡＵＧＥ之霰彈，具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十七 年五月十九日刑鑑字第三三八四七號鑑驗通知書一紙附卷可稽，是被告持 有該具有殺傷力之霰彈一發之事實，已堪認定。至被告所辯該子彈係「Ａ Ｄ吳」攜至其住所恐嚇渠，其不知該霰彈具有殺傷力云云，然查被告於警 訊中先供稱該霰彈係綽號小邱之朋友拿給渠云云（見八十七年五月七日警 訊筆錄），於偵訊中則稱係小邱所寄放（見八十七年五月八日偵訊筆錄） 云云，於八十七年五月十五日及十九日警訊筆錄又改稱該霰彈係熊光中交 付渠云云，於甲○審理中又翻異稱係熊光中留給渠做紀念，叫渠不要亂講 話云云（見甲○八十七年度訴字第一０七五號刑事卷宗第七頁），嗣又稱 係「ＡＤ吳」及小伍同至其住處警告其不准將伊等販賣海洛因給渠之事說 出，而留下警告渠云云（見甲○八十八年十月二十八日訊問筆錄），所辯 先後不一，多所反覆，其真實性為何顯已啟人疑竇；況被告若果有被恐嚇 情事，亦大可向警察局報案或將該子彈丟棄，被告不為此舉，反將該子彈 仍置放於其住所，衡情顯與常理有違，再該子彈若不具殺傷力，「ＡＤ吳 」又何庸以該子彈恐嚇被告，是被告前揭所辯，自相矛盾，不足採信。 （四）侵占遺失物部分：
此部分之事實，除據證人呂慧筠、吳東珣於警訊中陳述明確外，復經證人 游采薇於甲○審理中證述吳東珣之身分證、健保卡係伊於八十六年秋天時 在藍色夏威夷餐廳所撿，當時是撿到皮夾，裡面有身分證、健保卡，還有 發票，撿到後就交給被告處理等語明確（見甲○九十年二月八日審判筆錄 ），被告亦坦認該呂慧筠之身分證確為渠所拾獲（見八十七年五月七日警 訊筆錄、甲○八十八年十一月二十五日訊問筆錄），而吳東珣之身分證及 健保卡係游采薇拾獲後交其處理（見八十九年十二月十二日審判筆錄）， 又渠確實未將該等身分證、健保卡送交警察機關等語在卷，是被告侵占遺 失物之犯行亦臻明確，被告雖辯稱因事忙方未將該等證件送警處理云云， 然被告自拾獲該等身分證、健保卡之日起至查獲時止，時間已甚為久遠， 非僅一、二日之時，而將失物交至警局處理，復非難事，苟被告果有將該 等證件送警察機關之意，又無侵占該等證件之意圖，何以遲未將之交至警 局處理，是被告所辯當係推諉之詞，不足採信；此外，並有贓物認領保管 單多紙附卷可考。
綜上，本件事證明確，被告前揭所辯，均顯係畏罪飾卸刑責之詞，不足採信， 其上揭犯行均堪認定，應予依法論科。
三、查大麻原為肅清煙毒條例第二條所稱之麻煙，肅清煙毒條例修正為毒品危害防 制條例後，已將大麻列入第二級毒品管理，而毒品危害防制條例並於八十七年 五月二十日經總統公布，自同年月二十二日起生效。按被告戊○○○為販賣大 麻之行為後，關於販賣大麻之行為，業經毒品危害防制條例第四條第二項規定 為販賣第二級毒品罪，其法定刑由肅清煙毒條例第五條第一項規定之「處死刑 或無期徒刑」，修正為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百 萬元以下罰金」，依刑法第二條第一項規定，新舊法比較結果，自以裁判時之
毒品危害防制條例第四條第二項之規定較有利於被告。又被告為幫助丁○○施 用大麻之行為後，關於施用大麻之行為，亦經毒品危害防制條例第十條第二項 規定為施用第二級毒品罪，其法定刑由肅清煙毒條例第九條第二項之「處一年 以上三年以下有期徒刑」，修正為「處三年以下有期徒刑」，依刑法第二條第 一項規定，新舊法比較結果，亦以裁判時之毒品危害防制條例第十條第二項之 規定較有利於被告。是核被告戊○○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第 二項之販賣第二級毒品大麻罪及同條例第十條第二項之幫助施用第二級毒品大 麻罪、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之非法持有子彈罪及刑法第三百 三十七條之侵占遺失物罪。其持有大麻之低度行為，為販賣第二級毒品大麻之 高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次幫助丁○○施用第二級毒品大麻及 侵占遺失物之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係 基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並依 法加重其刑。被告所犯前揭四罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。又 公訴人雖僅起訴被告侵占呂慧筠身分證之犯行，而未起訴被告侵占呂東珣之身 分證及健保卡之犯行，然因此部分與公訴人起訴部分有連續犯之裁判上一罪關 係，而為起訴效力所及，本諸審判不可分，甲○自應併予審理，附此敘明。再 被告於八十二年七月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經甲○判處有期徒刑 六月確定，於同年十一月五日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院檢察署刑 案紀錄簡覆表一份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，於五年以內再犯 本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。又販 賣第二級毒品部分，無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑及罰金部分加重。再被 告幫助丁○○施用第二級毒品大麻之行為既係基於幫助之犯意而為之，應依正 犯之刑減輕之。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、販賣及幫助他人 施用第二級毒品大麻對於他人身心之戕害、販賣第二級毒品大麻之次數、所得 利益甚微、生活狀況、智識程度暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並定其應執行之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。 至被告販賣第二級毒品大麻之所得二萬五千元，應依毒品危害防制條例第十九 條第一項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 四、沒收部分：
⑴扣案大麻一包（淨重二點二公克）、大麻膏一塊（淨重零點一一公克），均 應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。 ⑵扣案之海洛因（已分裝完妥）四包（淨重十二點八二公克）及安非他命二包 （淨重零點二公克），雖屬違禁物，然因與被告前揭論罪科刑之犯行無關， 依主從刑不可分之原則，仍不宣告沒收。
⑶扣案之制式霰彈一發，係屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定 宣告沒收。
⑷又扣案之天平一組，為被告所有，業據被告供陳在卷，復為供被告犯販賣第 二級毒品大麻罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒 收之。
⑸扣案之分裝棒二支、分裝殘渣袋五個、捲煙器一個、大麻煙管一支、吸食器
一組及酒精燈一個，雖為被告所有，然非供被告犯前揭之罪所用之物，復非 犯罪所得之物，爰不宣告沒收。至已使用注射針筒一支及美娜水一瓶，為共 同被告丙○○所有，而非被告所有，亦不宣告沒收，附此敘明。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○○基於意圖販賣海洛因之概括犯意，於八十七年五 月間連續向綽號「ＡＤ吳」（公訴人誤載為ＡＢ吳）之男子購買海洛因，並在 台北市信義區○○○路○段二九五巷六弄二號五樓租住處販賣海洛因予丙○○ ，因認被告戊○○○涉有違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒 品海洛因罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項 分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被 告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定， 始得採為斷罪資料；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均 須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有 罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存 在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，分別有最高法院 二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號 、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。 三、本件公訴人認被告涉有販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，無非以證人丙○○之證 述及第一級毒品海洛因四包扣案為其依據。訊據被告戊○○○固坦認施用、持 有第一級毒品海洛因之事實，然堅詞否認涉有公訴人所指之販賣第一級毒品海 洛因犯行，辯稱：未曾販賣第一級毒品海洛因等語。 四、經查：
（一）證人丙○○於警訊中雖證述曾以五千元至一萬元不等之價格向被告羅桑彭 措購買第一級毒品海洛因三次云云，然於甲○審理中則結稱伊確未向被告 買過第一級毒品海洛因，當時於警訊做筆錄時因毒癮發作，故不知警訊筆 錄究係如何記載等語（見甲○八十八年十二月二十一日訊問筆錄），先後 證詞不一，已不足為被告不利之認定；況證人丙○○於偵訊中確實毒癮發 作，有偵訊筆錄在卷可考（見八十七年五月八日偵訊筆錄），是證人張文 光所稱當時因毒癮發作不知警訊筆錄如何記載一節尚堪採信，甲○因認證 人丙○○於甲○審理中所言較符真實為可採，甲○自難執證人丙○○於警 訊中所為之證言遽認被告確有販賣第一級毒品海洛因之犯行。 （二）此外，甲○復查無其他積極證據足資認定被告確涉有公訴人所指之販賣第 一級毒品海洛因之犯行，自難僅憑證人丙○○顯有瑕疵之證言及扣案之第 一級毒品海洛因四包，遽論被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行，不能證 明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。
參、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○○於八十七年五月間在台北市信義區○○○路○段 二九五巷六弄二號五樓租住處非法持有第二級毒品安非他命，因認被告戊○○ ○此部分涉有毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品安非他命罪 嫌云云。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第 一款定有明文。又依毒品危害防制條例第二十條之規定，若被告涉有施用毒品 之行為，須先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，若無繼續施用毒品之傾向，應由 檢察官為不起訴之處分，有繼續施用毒品之傾向，則應由檢察官聲請法院裁定 令入戒治處所施以強制戒治，而不得逕行起訴。再被告施用毒品之犯行，其持 有毒品之低度行為既為施用毒品之高度行為所吸收，而不應另行論罪，則被告 施用及持有毒品之犯行顯有實質上一罪關係而不可分割，則揆之前揭說明，公 訴人就被告持有毒品之行為仍不得逕行起訴，而應嗣該被告有無繼續施用毒品 之傾向而定其後續之處理，自不待言。
三、經查：本件被告戊○○○施用第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻、安非他命 之行為，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官聲請甲○裁定送勒戒處所觀察、 勒戒，甲○於八十七年七月十四日以八十七年度毒聲字第四００號裁定准許在 案後，並經該署檢察官於八十八年十一月二日將被告送台灣台北看守所附設勒 戒處所觀察、勒戒，嗣被告因無繼續施用毒品之傾向，經該署檢察官於八十八 年十一月十八日以八十八年度毒偵緝字第九二號為不起訴處分確定，有甲○八 十七年度毒聲字第四００號刑事裁定、台灣台北地方法院檢察署八十八年度毒 偵緝字第九二號不起訴處分書在卷可稽，並經甲○調閱該八十八年度毒偵緝字 第九二號全案卷宗審認無訛，是被告持有第二級毒品安非他命之犯行，顯應為 前揭施用第二級毒品安非他命之犯行所吸收而不另論罪，公訴人竟將被告施用 第二級毒品安非他命之行為與持有第二級毒品安非他命之行為加以分割，將被 告施用第二級毒品安非他命之犯行依毒品危害防制條例第二十條之規定聲請觀 察、勒戒，再將被告持有第二級毒品安非他命之行為提起公訴，揆之前揭說明 ，甲○自應就被告此部分犯行為公訴不受理判決之諭知，始符毒品危害防制條 例之規定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零三條第一款，毒品危害防制條例第四條第二項、第十條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第三十條、第三百三十七條、第四十七條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第七款、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳麗芬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十六 日
臺灣臺北地方法院刑事第四庭
法 官 黃 紹 紘
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向甲○提出上訴狀。 書記官 劉 新 怡
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十六 日
附錄本案論罪科刑所犯法條全文：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
刑法第三百三十七條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。