臺灣臺中地方法院民事判決 100年度重訴字第13號
原 告 廖述坤
廖述乾
廖述忻
廖述源
共 同
訴訟代理人 陳建勛律師
被 告 祭祀公業廖君惠
法定代理人 廖述輝
訴訟代理人 陳銘釗律師
複代理人 熊子仁
參 加 人 廖駕南
訴訟代理人 林松虎律師
上列當事人間給付分配款事件，本院於中華民國104年6月17日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹仟玖佰伍拾壹萬肆仟肆佰肆拾壹元。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸佰伍拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟玖佰伍拾壹萬肆仟肆佰肆拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或 得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；但有訴訟代理 人時，其訴訟程序不當然停止訴訟；又前開所定之承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170 條、第173 條前段及第175 條分別定有明文。本件原告起訴 時之被告法定代理人為管理人廖顯魁，嗣被告於民國101 年 1 月15日召開派下現員緊急臨時大會，罷免原管理人廖顯魁 ，並選任廖述輝為新任管理人。其後廖顯魁、廖述龍於102 年間對廖述輝起訴，請求確認廖述輝與被告祭祀公業間管理 權不存在，惟經本院於104 年1 月23日以102 年度訴字第18 86號判決駁回廖顯魁、廖述龍之起訴，並已於104 年2 月24 確定，有該民事判決在卷足憑（見本院卷二第5 至14頁）。 其後被告之新任管理人即法定代理人廖述輝於104 年4 月22 日言詞辯論期日以書狀及言詞聲明承受訴訟（見本院卷二第 39頁民事承受訴訟聲明狀及第35頁言詞辯論期日筆錄），核 與上開規定相符，自應許其承受訴訟。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起
見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1 項 定有明文。所謂有法律上利害關係，係指在私法或公法上之 法律關係或權利義務，將因當事人受敗訴判決有致其直接或 間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利 益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理 由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認 其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛 爭擴大或顯在化。原告主張被告祭祀公業廖君惠應給付其等 派下分配款，而參加人廖駕南為被告祭祀公業廖君惠之派下 員，依前揭說明，即有法律上利害關係，參加人求予輔助被 告而為參加訴訟，於法自無不合。
貳、原告起訴主張：
一、按「祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，各派下對祭祀公 業之派下權，並非顯在的應有部分，僅為潛在的股份而已， 各派下不能對公業請求財產之分割，亦不能主張其應有部分 及將派下權處分，但得將之讓與於同一公業內之派下，習慣 上稱之為『歸就』或『歸管』。祭祀公業派下間，由一派下 將其股份買賣讓與其他派下，以使一派下脫離，並使其他派 下行使該股份應有之收益權者，因其對於祭祀人之祭祀並無 影響，於公業之目的及性質亦無所違背，自屬有效，且其讓 與無須登記，即生效力。」最高法院77年度台上字第1907號 判決要旨參照。次按「祭祀公業之派下權，於同一公業派下 間，固得因互相轉讓（即所謂『歸就』）而喪失，惟所謂歸 就，必以派下間基於明示或默示之意思而就派下權之轉讓互 相表示一致者，始足稱之。」同院87年度台上字第992 號判 決亦有明文。
二、被告祭祀公業廖君惠，原有十房子孫，其財產分配應依十房 份分配，此有臺中市西屯區公所函所載被告之派下員系統表 影本為憑，惟因其十房後世派下子孫中有絕嗣者，有將其派 下子孫之派下權利讓渡或出售予其他房之派下子孫者等情， 故爾後其財產之分配，當應由實際受讓其權利者取得分配之 權利。而原告廖述坤之父廖繼森、原告廖述乾及廖述忻之父 廖繼清與原告廖述源之父廖繼樹等三人，皆係訴外人廖哮之 子，訴外人廖哮於日據時代大正15年7 月23日向被告之第五 房後代派下子孫廖修購買其第五房之持分權利，此有「土地 持分權賣渡證書」等相關文件為憑。因此，原告等之父（即 被繼承人）因受讓第五房派下權利，故於被告出售財產分配 予各房份時，因受讓他房派下權利者，自得享有該房應受分 配之權利。原告自得依上開賣渡合約主張應受分配之權利。三、被告所有坐落臺中市○○區○○段000 號土地，登記面積16
82.14 平方公尺（即508.85坪），於97年7 月31日以每坪40 萬元，總價2 億354 萬元出售，此有買賣契約書影本可憑。 買方已給付款項，被告於扣除其他必要開支後，將第四、五 房應分配之39,028,882元暫予保留，此有被告計算之明細表 可稽，現各房均已分配，被告因對原告等受讓權利，經派下 員大會決議，認為應經法院判決確認，此有派下員大會會議 記錄為憑。茲以原告廖述坤、廖述乾、廖述忻、廖述源等四 人之祖父廖哮已向第五房派下廖修讓渡其第五房之持分權， 故上開每房可分配19,514,441元應由廖哮之派下繼受，亦即 原告等人可獲分配19,514,441元。
四、聲明：㈠被告應給付原告新台幣19,514,441元。㈡願供擔保 請准宣告假執行。
五、對於被告抗辯之陳述：
㈠被告主要之抗辯無非係以系爭派下系統表並無「完整」「戶 籍謄本」可證明所列第五房派下子孫為正確，因此質疑系統 表所列不正確。然查，本件訴訟之訴訟標的並非在「確認親 子關係存在」，亦非確認系統表所列派下子孫為正確，更非 確認「某派下子孫為第某房之派下員」。本件爭執之核心為 「讓渡證書」所載之讓渡人是否有讓渡之權利，以及讓渡之 效力為何。被告以系爭派下系統表無戶籍資料可資證明，即 主張讓渡人無法證明其有讓渡該房之權利，而抗辯讓渡無效 。然取得派下房份之權利，除該房派下員之後世子孫得享有 外，尚得因收養繼受、死後立嗣、買賣讓渡等方式取得，當 然亦可由當時全體派下決議分配該房權利。因此，本件首應 探討者應為「讓渡人」究竟有無讓渡之權利？而非檢討系爭 系統表之親子關係是否正確，蓋系統表乃被告派下子孫之記 載，而派下子孫之間對於房份如何分配及有無出售或讓渡， 實與系統表無必然之關係。因此，本件之核心爭點應為「廖 修有無讓渡第五房派下之權利」，而非被告之派下系統表所 列親子關係是否正確。
㈡廖修公確實享有第五房派下之權利，此有下列資料可證明： ⒈依原證1 派下系統表及原證7 派下大房持所有派下系統表所 載，廖修應為廖大永之養孫，且昭穆相當。雖被告一再抗辯 系統表所載之收養關係並無戶籍資料可佐證，然所謂設籍及 戶政登記乃戶政管理事項，並非收養關係成立或存續之生效 要件，被告所述與本件無關。
⒉被告於日據時期所製作之「萬世所宗」大帳簿，該帳簿內清 楚記載廖修享有第五房之派下權利。而最高法院101 年度台 上字第193 號民事裁定內尚載明「末查卷附『萬世所宗』全 冊內頁其中『大正八年』等字樣上方貼有日本政府『參錢』
印花票乙枚（見外放原證二三第一○四頁），上訴人提起第 三審上訴，就此未予辯陳，即遽指『萬世所宗』記事本為臨 訟製作之文書云云，容有誤會，附此敘明。」因此有關「萬 事所宗」之記帳文書，業經最高法院認定為真正。 ⒊被告於日據時期所記載之「君惠公簿」，該公簿亦記載第五 房代表為「修」。
⒋被告之派下祖先原有十房，其中第六、九房絕嗣後，祖先廖 德茂曾收取第六、九房得分配之權利（租金、稻穀等），而 引起其他各房不滿，經各房討論後達成協議，因此在大正15 年1 月間，全體派下達成共識，並簽立「派下決議書」，該 派下決議書主要係對於廖德茂過去擅自收取其他絕戶房份之 權利應改由八房平均分配，並由「壹房廖述鎔、廖述灶」、 「七房廖朝」、「八房廖阿火」、「五房廖修」、「三房廖 氏水金」、「四房廖秋金」、「十房廖傳」、「三房廖德有 」等各房蓋章確認，其中第五房之代表為廖修。 ⒌被告各房祖先曾於日據時期因私權糾紛發生爭執，而向官署 申請調停，並由官署製作調停調書，依該調停調書第四、五 頁第一點記載：「關於要求申請人數人管理的當事者祖先廖 君惠之公業，被申請人管理之公業地棟東下堡西大墩街三七 四番、三八七番、三八九番、四零二番之一、四零二番之二 田為公業下十房內之長房廖乞食繼承，二房被申請人繼承， 三房廖德有繼承，四房廖乖繼承，五房廖修繼承。六房及九 房這兩房的繼承，由廖有欽等六名進行全體管理。」此有臺 中廳長之調停調書可參，顯見廖修當時已為第五房代表。 ㈢按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，為民法第98條所明定。又解釋契約，應斟酌立約當時 之情形，及一切證據資料以為斷定之標準，庶不失契約之真 意（最高法院86年度台上字第2756號判決意旨參照）。系爭 原證2 「賣渡證書」所載之土地均登記於被告名下，並非登 記在派下子孫名下，因此上開「賣渡證書」並無類似現今買 賣必須辦理移轉登記之手續，當時簽約雙方所賣渡之標的係 指對於祭祀公業派下房份之賣渡，蓋出賣人名下並無土地可 供移轉，而買受人亦知悉無登記之程序，因此所賣渡者當係 指房份甚明。
㈣台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物， 每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於 此情形，當事人自得依民事訴訟法第277 條但書規定，主張 以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一 造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事 實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主
張，即不得不更舉反證以證明之，最高法院85年度台上字第 1837號及83年度台上字第2247號判決要旨參照。而本件系爭 證明文件均年代久遠，被告並未提出任何證明文件可資證明 該等證明文件有誤，其空言否認，顯無可採。
㈤有關祭祀公業各派下對祭祀公業之派下權，並非顯在的應有 部分，僅為潛在的股份而已，各派下不能對公業請求財產之 分割，亦不能主張其應有部分及將派下權處分，但得將之讓 與於同一公業內之派下，習慣上稱之為「歸就」或「歸管」 ，此業據原告說明於前。因此，各派下所得讓渡者僅為「派 下權」即「房份」，而祭祀公業各派下子孫對於公業之權利 義務，係以各派下依房份之比例分配，因此各派下間雖無明 確之應有部份，但彼此間仍清楚知悉「潛在之持份（股份） 」。因此有關「持份」係指派下對於公業應獲分配權利之統 稱，並非指「應有部份」。又「持份」一詞乃「共有權利」 之通稱，一般民眾並未嚴格區分為「分別共有」或「公同共 有」之權利，以現今法律知識普及之狀況，「持份」之用語 在使用上仍無法明確區分為「分別共有」或「公同共有」之 權利，因此，欲苛求100 年前之祖先能精確使用法律文字， 實對先人不敬且有失厚道。
㈥被告另主張系爭契約縱認為真正，亦屬無效云云，並不可採 。因：
⒈祭祀公業派下間之權利義務，法律並無規定，自應適用習慣 ，如無習慣可資遵循，始依法理，民法第1 條訂有明文規定 。按習慣上有所謂「歸就」，即祭祀公業之派下，得對於同 一公業派下之一人或數人，讓與其派下權，並自該公業脫離 （參見台灣民事習慣調查報告第71至714 頁），公業派下既 得讓與其派下權而脫離該公業，可見房份並非不得處分，又 既得讓與其房份之全部（即歸就），舉重明輕，何嘗不能讓 與房份之部分。臺灣高等法院臺中分院91年度上易字第237 號及同院91年度上易字第236 號判決著有明文。另最高法院 85年度台上字第1438號判決亦肯定「派下權可以一部轉讓」 ，均足參照。
⒉實務上除肯定「房份」可以一部或全部買賣外，祭祀公業之 派下員甚至可以針對部份之土地出售。蓋以祭祀公業派下公 同共有土地所有權之移轉為買賣契約之標的，並非民法第24 6 條第1 項所謂以不能之給付為契約標的，非移轉所有權之 處分行為，雖因未經他派下全體之承認不能發生效力，但其 關於買賣之債權契約則非無效（最高法院74年度台上字第13 5 號判決要旨參照）。另臺灣高等法院臺中分院96年度重上 字第7 號判決、最高法院以97年度台上字第1454號亦同此見
解。
叁、被告之答辯：
一、按在日據時期，即認定行政機關所發之派下證明，僅係供登 記機關為參考資料，法律上無效力之可言，如有爭執，可循 法律途逕以求解決（臺灣民事習慣調查報告，95年12月六版 二刷第796 頁參照）。而原行政法院82年度判字第516 號判 決要旨亦認：「行政機關核發之祭祀公業派下全員系統證明 ，乃係為清理祭祀公業土地所為之行政措施，並不發生私法 上實體之法律效果，倘…對於行政機關核下之祭祀公業派下 全員系統證明之內容有所爭執，非不得依循民事途徑尋求解 決。」另最高法院86年度臺上字第3050號民事判決及同院97 年度臺上字第426 號民事判決亦同此要旨，且祭祀公業土地 清理要點第8 點亦規定：「民政機關（單位）核發之派下全 員證明書內應載明：『…本證明係應當事人之申請而發給， 無確定私權之效力。』」。故本件原告所提臺中市西屯區公 所92年9 月18日公所民字第0920020884號函說明三乃謂：「 本件係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力。」。是 可知，臺灣無論於日據時期或光復後，其經行政機關所發給 之派下證明書，雖屬私文書，惟實務上及法制上均認其法律 上並無確定私權之效力，故祭祀公業派下系統表於形式上縱 屬真正，實質上亦無證據力，更無確定祭祀公業派下權之效 力，且非經行政機關備查或發給之派下全員系統表，在法律 上自應更無上述效力。因此原告提出之系爭92年9 月12日被 告派下系統表，並無法律上之效力，自不得作為被告派下間 權利義務關係之證明。
二、本件被告之享祀人君惠公（第十三世），乃渡台十二世時筆 公之子，其派下原有十大房，依序為：大芳、大枕、大強、 大器、大永、大廟、大潤、大楚、大酬及大鵬等（第十四世 ）。因自第四大房大器至第十大房大鵬等七大房均為絕嗣， 故由其他第一大房至第三大房等各房奉祀，此有雲林縣元子 公宗譜編纂委員會編纂之「廖氏大宗譜」世系表（70年1 月 再版系188 ），及廖氏族譜編輯委員會編輯之「廖氏族譜」 世系表（西元2004年重修系107 ）等附卷可稽。因之，原告 起訴主張被告祭祀公業，原有十房子孫，其財產分配應依十 房份分配，顯有所誤。因：
㈠系爭原證1 及原證7 等派下系統表間記載內容相互矛盾，且 與「廖氏大宗譜」及「廖氏族譜」（下稱系爭族譜）記載內 容不符。
⒈查「廖氏大宗譜」顯示，被告之享祀人「君惠公」派下十房 中之第四房至第十房等均無子嗣，乃記載該七房係由「各房
奉祀」。故於84年間申報被告之派下全員系統表時，即以被 告之第一房至第三房等三大房為被告之派下系統而製作之。 嗣於88年間，訴外人祭祀公業廖相乾與被告同時召開88年度 第一次派下員大會，共同討論補列廖錫琳等25人為派下現員 乙事，而由原告廖述源擔任紀錄。因被告公業管理人並不識 字，故有關該兩會之進行，實際上係由訴外人祭祀公業廖相 乾當時之管理人廖繼樹（即原告廖述源之父）主持。會中其 曾以主席身分表示：「十三世君惠公生十子，系統表僅列存 活三大房，絕嗣七大房亦應一一列明，以符實際以供追思」 等語。而於會後即由其與原告等人著手辦理相關作業，被告 公業管理人則僅係配合用印而已。詎祭祀公業廖相乾及被告 等之派下全員系統表，不知何故，竟由原來之三大房系統變 成為如今之十大房系統，且變更過程並不合法，按依當時祭 祀公業廖相乾及被告等向臺中市西屯區公所申請更正之事項 ，僅為經上開派下員大會所決議通過之「補列派下員廖錫琳 等25人入派下員名冊」而已，並未包含被告及祭祀公業廖相 乾等之派下全員系統表之變更在內，有申請書為憑。但依祭 祀公業土地清理要點第9 點規定僅限於祭祀公業派下全員證 明書之更正，別無其它；且遍查祭祀公業土地清理要點及臺 灣省祭祀公業土地清理辦法等內容，亦無任何有關祭祀公業 派下全員系統表更正之規定。是本件被告於88年間，由三大 房改成為十大房之派下全員系統表，其變更程序及法令依據 ，均有疑義，而原證1 派下系統表，乃延續該88年之派下系 統表而來，故其瑕疵依舊存在，自不得為證。
⒉依系系爭族譜所示，「廖朝公」（十八世）及「廖傳公」（ 十八世）等二人，乃分別為被告第一房派下「德泉（全）公 」（十七世）之次子及參子。而依渠等之戶籍謄本及原證1 派下系統表之登載顯示亦同，且未出嗣他房，故依「廖朝公 」及「廖傳公」等之戶籍謄本記載內容，亦足以認定渠等均 為「德泉（全）公」之子，即被告第一房派下。故原證7 派 下系統表記載渠等分別出嗣被告之第七房、第十房等派下之 內容不正確。又「德（阿）火公」（十七世）為被告第三房 派下「進海（德）公」（十六世，即「廖（有）明公」之子 ，「廖（進）修公」之兄）之子其於日據時期之戶口調查簿 謄本及原證1 派下系統表等之記載顯示亦同，並未出嗣別房 ，原證7 派下系統表記載其分別入嗣被告第五房「廖（進） 修公」，以及第八房「有詰」等內容，均有可議。且於原證 1 派下系統表及上開族譜中，其第八房「大楚公」（十四世 ）之下，並無「有詰」其人之記載。是原證1 及原證7 等派 下系統表間，就此部分之內容即有扞格。
⒊又依系爭族譜及原證7 派下系統表等所示，「德田公」、「 德（阿）火公」、「德有公」等之父為「進海公」，而於原 證1 派下系統表中，則顯示渠等之父為「進德」。由此可見 ，「進海公」與「進德」實為同一人。惟原證1 派下系統表 ，卻又同時記載「進海公」為被告第八房「大楚公」之子。 查被告之派下「有欽公」為被告第八房「大楚公」之長子， 有其於日據時期之戶口調查簿謄本附卷可稽。則原證1 系統 表等將「進海公」列為被告第八房「大楚公」之子，以及該 系統表與原證7 派下系統表等，將「有欽公」列為被告第三 房「大強公」之次子，並出嗣第六房「大廟公」（十四世） 等內容互相矛盾，是「進海公」絕非被告之第八房「大楚公 」之派下，至為明確，上開派下系統表確實有誤。復依系爭 族譜所示，「有炎公」（十五世）為被告第二房「大枕公」 （十四世）之三子，而原證7 派下系統表則記載「有『塩』 」為「大枕公」之三子，復於被告第七房「大潤公」（十四 世）之下記載：「有炎」並「入嗣進桶」。然觀諸原證1 派 下系統表內容，其「大枕公」之下並未有「有炎公」或「有 『塩』」之記載，惟於「大潤公」之下則記載：「火炎」並 「長男進桶」。可見，「有炎公」乃確有其人，而與「有塩 」為同一之人。故原證1 派下系統表上所載之「火炎」部分 為偽，並無其人，而「有炎公」則非「大潤公」之子。是 本件原證7 派下系統表以「有塩」置換被告第二房之「有炎 公」，並更調於第七房派下；而原證1 派下系統表則進一步 將其變更為「火炎」，斧鑿痕跡甚為明顯，無可為憑。 ⒋另依系爭族譜所示，「有慰公」（十五世）係被告第二房「 大枕公」之次子，其有二子「進乖公」（十六世）及「進桶 公」（十六世），而「進乖公」有養子（螟蛉子）「秋金公 」（十七世）入嗣。惟原證1 派下系統表卻顯示：「秋金公 」係被告第八房「進海公」之次子。然查「進海公」絕非被 告第八房「大楚公」之子，且原證7 派下系統表亦顯示「秋 金公」係「進乖公」之子，故原證1 派下系統表所載有關「 秋金公」為「進海公」之子部分，確有所誤。而原證1 派下 系統表上所載之「火炎」部分為偽，且「有炎公」並非「大 潤公」之子，則原證1 派下系統表所示「進桶公」為「火炎 」之子，以及原證7 派下系統表所載「進桶公」入嗣被告第 七房「大潤公」之子「有炎公」等部分，亦不正確。另原證 1 派下系統表並未記載「進桶公」係「有慰公」之子而入嗣 「火炎」。由此俱顯本件原證1 及原證7 等派下系統表間之 記載，互不一致。是與上開被告派下之族譜對照之下，有關 系爭原證1 及原證7 等派下系統表上所示「有慰公」入嗣被
告第四房「大器公」（十四世）乙節，即難為憑。 ㈡「大帳簿」、「君惠公簿」、「派下決議書」及「調停調書 」等書冊記載內容，是否足可認定各房派下之身分，即有疑 慮？
⒈依「大帳簿」固記載「廖修公」自清光緒21年（乙未年，明 治28年）領有被告第五房之房號，惟其是否在「大永公」過 世後即領有該房之房號，並無任何證據可資證明。 ⒉「廖朝公」與「廖傳公」於原證7 派下系統表上，分別被記 載「出嗣」被告之第七房及第十房，並於「大帳簿」及「君 惠公簿」上，分別記載領有第七房及第十房之房號（詳大帳 簿第103 、109 、111 、114 、115 、118 、119 頁及君惠 公簿），另於「派下決議書」上，並分別記載為「七房廖朝 」及「十房廖傳」等。惟渠等卻仍屬於被告之第一房，而非 第七房或第十房，已如上述。
⒊依原證7 派下系統表所示，其第五房部分除有「（五男）大 永－入嗣孫廖修」之記載外，該「入嗣孫廖修」之下另有「 入嗣阿火」之記載。而觀諸該系統表之第三房部分載有：「 （三男）大強－有明－進海－阿火出嗣五房」。參以「大帳 簿」之第109 頁（大正9 年）及第115 頁（大正10年）中， 其第五房部分，並均載有「過房子廖阿火」等增補之字樣； 而其第31頁（明治32年）及第111 頁（大正9 年）等，復記 載「阿火（即德火）公」與「廖修公」共領被告第五房房號 。如此以觀，乃「阿火公」於明治32年至大正10年間，應為 「廖修公」之「過房子」，而屬被告第五房之派下，但「阿 火公」卻又同時出現在原證7 派下系統表之第八房「有詰」 之下，並於「大帳簿」之第110 、111 、114 、115 、118 、119 等頁記載中，與被告第三房派下之「德有公」（即「 進海公」之子及「阿火公」之弟）共領被告第八房之房號， 而與「君惠公簿」上之記載情形相同。且於「派下決議書」 上亦記載「八房廖阿火」之署名。惟依「大帳簿」之第104 頁所載略以：「批明大正元年春廖進修仝侄德火、有等有承 大楚應得天興祖及相乾君惠德茂會算收益金參百貳拾五円也 扣還德茂母利金參百零五円也茂再抵出金貳拾円也以為進修 仝侄等收回配當金足訖因前大正元年春借字遺失未能交還茲 將天興祖及相乾君惠香祀份交還德火、有掌管前借金字取出 不堪行用…大正八年拾月廿二日會算…」等語，卻顯示「廖 修公」與「阿火公」間於大正1 年至大正8 年間為「叔侄關 係」而有矛盾，且依上開「阿火公」於日據時期之戶口調查 簿謄本顯示，其父仍為「進海（德）公」，並無任何有關其 出嗣「廖修公」為「過房子」或出嗣「有詰」之登記。又「
有詰」若真存在，亦應為第十五世祖，而「阿火公」乃第十 七世祖，若有收養關係，則「阿火公」究竟為「有詰」之養 子抑或養孫，亦有不明。
⒋再依原證7 派下系統表所示，「有欽公」為被告第六房派下 （按本件原證1 派下系統表以其為被告第三房「大強公」之 子而出嗣第六大房）。惟「調停調書」上卻記載「六房及九 房兩房的繼承，由廖有欽等六名進行全體管理」，而非六房 由其「繼承」。然依其於日據時期之戶口調查簿顯示，其乃 被告第八大房「大楚公」之子，而本應為被告第八房之派下 ，與第六房及第九房間均無關係。另進海公並未出嗣被告第 八房（按本件原證1 派下系統表以其為第八大房「大楚公」 之子），惟「大帳簿」，卻記載其領有第八房之房號（詳該 大帳簿第6 、9 、12、15、16、20、24、28頁）。又「廖傳 公」並未入嗣被告第七房，而「大帳簿」卻記載其領有第七 房之房號（詳該大帳簿第31、32頁）。
⒌「派下決議書」固記載「德茂公」收取第6 、9 房得分配之 權利（租金、稻穀等），而引起其他各房不滿。惟此一收取 多房權利之現象，並非「德茂公」所獨有，與之存在相同情 形者，不乏其人，並記載在「大帳簿」上，諸如：①進桶公 ：第七、十房（第5 頁）。②進享公：第七、十房（第9 頁 ）。③有欽公：第六、九房（第9 、12、16、20、24、28頁 ）。④廖乖公：第四、七、十房（第10、12、14頁）。⑤德 全公：第一、七、十房（第14、17、19、20、23、24、27、 28、31、33頁）。⑥廖修公：第三、五房（第31、32、101 、103 頁）。⑦乞食公：第一、七、十房（第101 、102 頁 ）。⑧德有公：第三、八房（第109 、111 、113 、115 、 117 、119 頁及君惠公簿）。
㈢原證7 派下系統表所載「出嗣」、「入嗣」各房派下，並依 「大帳簿」所示享有各房之權利者，以現有相關當事人如： 「廖修公」、「阿火公」、「廖朝公」及「廖傳公」等之戶 籍資料顯示，均無相關之「出養」、「收養」記載，而「大 帳簿」所載享有各房之權利者，並有一人兼領數房房號之情 形，非皆以「出嗣」、「入嗣」各房派下為原因，乃因被告 之第一房至第三房派下，為奉祀第四房至第十房之祖先，乃 由該三房輪流出任管理人者，如大房之德全公、乞食公；二 房之德茂公；三房之德有公等人之指定，或經派下間之協議 ，提出人選，以所謂「出嗣」、「入嗣」之名義，或未以該 項名義，分派至絕嗣各房奉祀並享有或行使該房之權利，且 遇上被告公業事務需經派下協商者，即以該房之派下自居而 參與。而本件「廖修公」諒因壽澤長青，而能長期且固定享
有上訴人第五房之權利。故原證7 系統表上所載「出嗣」、 「入嗣」之意義，顯與一般正式「出養」、「收養」之情形 不同，並未成立任何入嗣收養關係。
三、按祭祀公業之設立人及其承繼人全部，均得為派下，但得依 各公業之規約或習慣而限制之，例如：設立人之繼承人以外 之人或外國人，均不得為派下。又繼承人中，女子出嫁者亦 不得為派下，係因女子原則上並無遺產繼承權，故除有特殊 情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得 派下權。又派下之人，如何取得派下權，可分為原始的取得 及繼承的取得兩大原因。原始取得者，指祭祀公業之設立人 全員，均有派下權。繼承取得者，原則上公業設立人之繼承 人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為嗣 子或養子，均平均取得此權，故祭祀公業之派下，不得以公 業之規約或派下間之協議，使一房之派下，以上述取得派下 權以外之其他方法，成為他房之派下或所謂之「代表」。且 依臺灣習慣，關於親族間之養子，不問同宗與外姻，均以尊 卑昭穆相當為要件，不得收養孫輩之人為養子（臺灣民事習 慣調查報告第285 、783 頁參照），係因在前清時代，清律 立嫡子違法條以養父子間「昭穆相當」為收養之要件，日據 時期之判例亦採用此習慣。即「父輩者收養，須取子輩之人 。換言之，養父子必須為伯叔侄。是故，不得收養同輩或孫 輩。臺灣之習慣亦相同。若無子輩之人可收養時，雖得取孫 輩之人，惟此時不以之為養子，而是以養孫收養之。」而由 該條文所稱「無子者，許令同宗昭穆相當之姪承繼」等語可 知，同宗間之收養，首須養親無子，始得收養姪輩之人承繼 。且所謂「昭穆相當」並非僅指上下「輩分」而已，尚須顧 及左右「親疏」之分。其捨近而求遠，或棄親而就疏者，均 與昭穆相當有違。換言之，養親無子，應先循姪輩之親疏承 繼，此乃原則。俱無時，方許擇立孫輩之人為養孫（參臺灣 民事習慣調查報告第13頁及第14頁，載炎輝著中國親屬法75 年8 月印行第336 頁。）；另最高法院81年度臺上字第1333 號民事判決亦同此意旨。本件依原告所提被告派下系統表所 示，（廖）修即第三大房大強長男有明之次男，係「入嗣」 （同宗過房）第五大房大永為養子。經查大永係第十四世， 而（廖）修（「進」字輩）則係第十六世，其間相隔一世， 而為祖孫關係，本件原告主張「大永公」收養「廖修公」為 養孫時，尚有姪輩之「有欽公」在世，且同時存在者另有： 「有公」（詳大帳簿第2 、7 、18、19頁）、「有饌公」 （詳大帳簿第39、40、43、47、、48、50、54、55頁）、「 有聰公」（詳大帳簿第39、40、43、48、50頁）、「有公
」（詳大帳簿第55頁）及「有庚公」（詳大帳簿第93頁）等 五人，均為「大永公」之「子輩」之人。故與台灣光復前民 間習慣尊卑昭穆顯不相當，自無成立所謂「入嗣」收養關係 之可能。
四、依「舊時」臺灣人間之收養契約，以養子之生父與養父間之 合意而成立，養子本身與其生母或養母，均不干與；但此項 習慣，隨時勢之變遷與文化之發展而改善，「近時」之收養 契約，為養父母與養子間之契約；倘養父母之一方已故者， 則依養父母生存之一方與養子間之契約而成立。又養子之年 齡未滿十五歲者，由其本生父母，倘其一方已故者，則由其 生存之一方代養子為收養之承諾。此種習俗已足認成為習慣 （臺灣民事習慣調查報告第285 頁參照）。是無論於舊時或 近時，臺灣人間之收養契約，均應以「當事人間之合意」為 成立要件，是依辯論主義，自應由原告負「主張」及「舉證 」之責任。另「日據時期之戶口調查簿，非法律上身分之登 記簿，收養關係之終止，不以申報戶口而發生效力，倘有相 反之事實存在，固非不得為不同之認定，惟戶口調查簿既為 日本政府之『公文書，其登記內容自有相當之證據力，如無 與戶口調查簿登載內容相反之事實，即不得任意推翻。」， 最高法院82年度臺上字第2831號民事判決要旨及最高法院91 年度臺上字第276 號民事判決參照。依前揭之最高法院判決 意旨，原告所提出日據時期廖修之戶籍謄本之影本顯示，渠 父仍登記為廖明（第十五世「有」字輩），並於明治31年11 月6 日因前戶主廖明死亡而繼任為戶主，毫無任何有關渠為 大永所收養之記載，足以認定「廖修公」確未入嗣大永，「 廖修公」為「廖（有）明公」之子，即被告第三房派下。五、又系爭土地持分權賣渡證書及委任狀等文件縱屬真正，亦因 其製作於大正15年間，依當時之法令及實務見解，祭祀公業 視為習慣上之法人，其財產應屬於祭祀公業本身所有，而非 派下共有，派下對於祭祀公業之財產並無所謂之「持分權」 （應有部分）存在，是以系爭賣渡之標的物即「廖修共有對 被告（於日據時期）所有五筆土地之持分拾分之臺」之給付 ，自屬給付不能，且因其不能之情形無法可除，故屬無效之 買賣。從而原告不得持此無效之買賣，對被告主張其有被告 第五大房之派下權利。其由為：
㈠祭祀公業之設立人及其承繼人，稱之為派下並依其公業之目 的性質，對於公業有一定之權利及義務，派下權（亦稱「房 份」）乃派下對公業所有之權利及義務之總稱。派下須服從 公業之目的意思，並無顯在的應有部分，僅有潛在的房份， 不能將其派下權處分與派下以外之第三人，當然亦不能對公
業請求為公業財產之分割此房份僅為各派下輪流管理公業， 或分配收益之比率，而不屬實質的權利。是以不得視之為共 有關係之應有部分。又派下因對於公業財產，並無確定的持 分，故對於公業團體，不得主張其共有權（業主權）；另日 治時期明治40年控民字第591 號判決亦同上揭意旨（臺灣民 事習慣調查報告第782 頁、第783 頁及第786 頁參照。） ㈡光復後，臺灣省政府曾援引行政院35年節京八字第10158 號 指令，不認祭祀公業為法人，並通令各縣市政府關於祭祀公 業土地及建物之登記，應依照民法關於共有之規定辦理，而 與我國大理院及司法院早期之判例、解釋，認定祀田、祭產 為公同共有性質之見解趨向同一（臺灣民事習慣調查報告第 811 頁、第812 頁參照）。但在日據時代，判例上認定祭祀 公業乃習慣上之法人。各項法律問題，非依習慣法即準用民 法法人之規定予以解決。祭祀公業有權利能力，得為物權、 債權之主體，財產屬於祭祀公業本身而非派下之共有，故在 不動產登記簿上登記為祭祀公業名義（臺灣民事習慣調查報 告第817 頁參照）。且依日本大正11年敕令第407 號「關於 施行于臺灣之法律之特例之件」第15條規定：「本令施行之 際，現已存在之祭祀公業，依習慣存續之。但得準用法施行 法第19條之規定，視為法人。」（臺灣民事習慣調查報告第