臺灣臺中地方法院民事判決 八十九年度再易字第一一號
再審原 告 臺灣青五股份有限公司
法定代理人 青山五郎
訴訟代理人 田禮嘉律師
複 代理人 祝振栔 住台
再審被 告 衛道實業股份有限公司
設台
法定代理人 李芸華 住同
訴訟代理人 張績寶律師
張繼準律師
右當事人間請求返還押租金事件，再審原告對於本院民國八十九年一月二十八日八十
八年度簡上字第三七七號確定判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：⑴本院八十八年度簡上字第三七七號確定判決關於駁回再審原 告之上訴部分廢棄。⑵再審被告應在給付再審原告新台幣（下同）四十萬 元及自民國（下同）八十八年一月一日起至清償日止按法定利率計算之利 息。
二、陳述：
（一）再審原告向再審被告請求返還押租金，一審判決原告得請求返還八百萬元，原 告就敗訴部分之四十萬元部分上訴，於二審準備程序中，因訊問證人之發現， 再審原告主張再審被告受領遲延，並於言詞辯論時基於上述主張擴張上訴聲明 ，詎原確定判決就再審原告主張之受領遲延之主張並未審酌，率於八十九年一 月二十八日為駁回上訴之判決，再審原告不服提出再審之訴。（二）按判決應本於當事人之言詞辯論為之，又判決理由項下，應記載關於攻擊防禦 方法之意見及法律上之意見，為民事訴訟法第二百二十一條及第二百二十六條 所明定，判決如有違反上述規定即屬民事訴訟法第四百六十九條之當然違背法 令而該當於適用法規顯有錯誤，足為再審之理由。本件再審原告於言詞辯論時 主張再審被告受領遲延，故再審被告主張遲延返還租賃物之違約金即屬無據， 就此主張，原判決完全未為斟酌，此觀判決文中一語未載此部分主張之事實即 可知悉，再審原告於八十九年二月十日收受判決，於三月十日提起再審之訴， 尚未逾三十日之不變期間，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之規 定，提起再審之訴。
（三）按民事訴訟乃憲法第十六條之體現，其設計乃透過言詞辯論，發現當事人信賴 的真實，法院以公正第三人之立場，聽取兩造主張，而為判斷，是判決必須具 備理由，特別是有關全案勝負之攻防方法，法院必須詳述採否之理由，否則當 事人不能心服，即屬突襲性裁判，有違民事訴訟制度之目的，本件主要之關鍵
有一個問題，即承租人有無依債務本旨如期提出給付，此問題於準備程序中， 再審原告即已一再主張至言詞辯論期日，亦再聲明，惟原確定判決全未審酌， 實已違背憲法第十六條之規定，依照大法官解釋第一百七十七號，確定判決消 極不適用法規，顯然影響裁判者，屬適用法規顯有錯誤之列，原確定判決未依 民事訴訟法第二百二十六條規定判決，且其結果影響判決結果，應屬適用法規 顯有錯誤。
（四）民事訴訟法第七十五條乃有關訴訟代理權欠缺補正之相關規定，依二十九年抗 字四二號判例所示，縱訴訟代理人未於最初為訴訟行為時提出委任書，仍得補 正，蓋民事訴訟之理想，乃在建「溫暖而有人性的法院」，以保障當事人訴訟 上及訴訟外之權益。
三、證據：提出本院八十八年度簡上字第三七七號民事判決一件、民事上訴理由暨答 辯狀繕本一件、本院準備程序筆錄影本一件為證。乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決駁回再審之訴。
二、陳述：
（一）本件再審原告之訴訟代理人田禮嘉雖於八十九年三月十日具狀提起本件再審之 訴，惟觀其狀內所載之具狀人並非再審原告，而係「律師田禮嘉」，此與民事 訴訟法第五百零一條第一項第一款即「再審之訴，應表明左列各款事項，提出 於管轄法院為之，一、當事人及法定代理人」之規定不符。（二）又再審原告之訴訟代理人田禮嘉雖以其名義於八十九年三月十日提出再審之訴 ，惟再審被告之訴訟代理人於八十九年五月三十日閱覽本卷時，均未見再審原 告委任田禮嘉律師之委任狀，是本件再審原告是否有委任田禮嘉提起本件訴訟 ，實有究明之必要。
（三）本件再審原告謂其於三十日之不變期間內提起本件訴訟，惟因起訴人並非再審 原告，是縱或再審原告嗣後同意田禮嘉律師之所為，而倒填委任狀日期，惟已 逾民事訴訟法第五百條有關再審之三十日不變期間，再審之訴顯不合法。（四）本件再審原告據以提起再審之訴，不外謂原確定判決就其主張再審被告有受領 遲延一事，於判決文中未為任何載明意見為主要論點。惟按「未記載於準備程 序筆錄之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之」，八十九年二月九 日修正公布前民事訴訟法第二百七十六條前段定有明文。經查：再審原告於前 審行準備程序時，並未提及並主張再審被告有受領遲延之情，此觀之各該筆錄 甚明，迨至八十九年一月十四日行言詞辯論程序時方提及（非主張）「八十七 年十二月三十一日我們就交付房屋，是衛道公司受領遲延」等語，然未進一步 『主張』受領遲延之法律效果，直至言詞辯論終結後之八十九年一月十五日所 提之上訴理由暨答辯狀（在此之前，再審原告於前審均未提任何之答辯狀或準 備書狀）內載明其已依債務本旨提出給付，無給付遲延責任等語，顯然再審原 告係於準備程序終結後甚至言詞辯論終結後方提起所謂再審被告有受領遲延之 情形，揆諸前開法條之規定，再審原告自不得主張上開所謂受領遲延及其法律 效果，從而前審就其準備程序後之主張未於判決書內記載任何攻擊防禦方法或 法律上之意見，於法尚無不合，再審原告提起本件訴訟，顯無再審理由。
（五）又，再審之訴雖有再審理由，法院如認為原判決為正當者，應以判決駁回之， 民事訴訟法第五百零四條亦有明文，經查：再審原告於本件在簡易庭及前審審 理時即對其延遲至八十九年一月二十一日始將系爭建物返還予再審被告一事不 予爭執，且以經再審被告同意延期交屋為抗辯，況事實上再審原告於八十八年 十二月三十一日前，有外壁玻璃四片遭受毀損未修復外（每片之長寬各為一公 尺二十公分及二公尺十公分之巨，形同房屋之外牆，所須修復費用高達十餘萬 元），尚有水電圖未按時移交及有線音樂台電線未拆除，是在此種情況下，又 何能謂再審原告已依債之本旨提出給付？是縱原判決有疏漏，然再審原告之主 張亦無理由，亦應駁回再審原告之訴。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度簡上字第三七七號請求返還押租金事件全卷、本 院八十八年度執字第一五六四九號給付押租金強制執行事件全卷。 理 由
一、按再審之訴，應表明當事人及法定代理人，提出於管轄法院為之，民事訴訟法第 五百零一條第一項第一款固定有明文，惟此所謂表明僅須將事人及其法定代理人 之名稱於民事再審狀內予陳明即可，並無必須由其具名不可之限制，本件再審原 告提起本件再審之訴，於其所提事再審狀內已明載「再審原告台灣青五股份有限 公司、法定代理人青山五郎、訴訟代理人田禮嘉、再審被告衛道實業股份有限公 司、法定代理人李芸華」等語，此有該民事再審狀附卷可稽，是本件再審原告關 於前開所指應表明當事人及法定代理人部分，尚無欠缺，再審被告主張以其民事 再審狀內所載之具狀人並非再審原告，而係「律師田禮嘉」，與民事訴訟法第五 百零一條第一項第一款之規定不符等語，尚有誤會，尚無可採。再者，於能力、 法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本 人、取得法定代理權或允許權之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行 為時發生效力，民事訴訟法第四十八條定有明文，此一規定依同法第七十五條第 二項之規定於訴訟代理亦準用之。是無訴訟代理權者取得本人之訴訟委任，提出 委任書，承認其以前訴訟行為者，溯及於行為時發生效力。（最高法院七十六年 度台上字第九四八號判決參照），本件再審原告由田禮嘉律師代為提起再審之訴 ，並代理其為訴訟行為，於提起再審之訴時（即八十九年三月十日），未提出委 任書，其訴訟代理權固難謂無欠缺。惟嗣後於八十九年六月二十二日已據其提出 委任書（明載為返還押租金再審事件，並有民事訴訟法第七十條第一項但書及第 二項所列各行為之特別代理權），並具狀請求本院勿拒絕其補正駁回其訴而承認 以前之訴訟行為，是本件再審訴訟代理權之欠缺，應即因而補正，並溯及於提起 再審時發生效力，再審被告認為嗣後補正行為不生溯乃效力，認再審原告提起本 件再審之訴已逾民事訴訟法第五百條有關再審之三十日不變期間，再審之訴顯不 合法等語，亦無可採，均核先敘明。
二、次按再審之訴，顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法 第五百零二條第二項定有明文；本件再審原告主張原確定判決具有再審理由，係 認該判決對其於言詞辯論時主張再審被告受領遲延，完全未為斟酌，違反民事訴 訟法第二百二十六條，判決理由項下，應記載關於攻擊防禦方法之意見及法律上 之意見之規定，而消極不適用法規，並顯然影響裁判，屬適用法規顯有錯誤為其
主張；惟查：
（一）按未記載於準備程序筆錄之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之， 修正前民事訴訟法第二百七十六條前段定有明文。本件再審原告於前審行準備 程序中，並未主張再審被告有受領遲延之情形，業經本院調閱該事件全卷核對 無誤，雖再審原告於前審八十八年九月二十九日行準備程序時，曾陳稱：「房 屋已經在八十七年十二月三十一日交還給衛道實業股份有限公司，只剩下四片 玻璃破損」等語，嗣後於八十八年十一月十日行準備程序時則陳稱：「肆片玻 璃已由臺灣青五股份有限公司修復完成，並於八十八年一月二十一日點交給衛 道實業股份有限公司」等語，然按民法上之受領遲延係以債務人已依債之本旨 提出給付，而債權人拒絕受領或不能受領為其要件，故欲主張債權人受領遲延 ，自須就債務人已依債之本旨提出給付，而債權人拒絕受領或不能受領之事實 為主張，本件再審原告於前開準備程序所陳，僅陳述再審原告於八十七年十二 月三十一日要將系爭房屋交還但有四片玻璃破損，且已由再審原告修復完成， 並於八十八年一月二十一日點交給再審被告，並未表明再審原告於八十七年十 二月三十一日所提出之給付係符合債之本旨而再審被告拒絕受領之事實，顯不 符合該項要件，自難認再審原告已於準備程序中為再審被告受領遲延之主張。 至於其於八十九年一月十四日行言詞辯論程序時固主張：「八十七年十二月三 十一日我們就交付房屋，是衛道公司受領遲延．．．主張在八十七年十二月三 十一日就已交屋」等語，惟如前所述，再審原告此部分主張屬未記載於準備程 序筆錄之事項，於行言詞辯論時，自不得主張，是原確定判決就再審原告於準 備程序後未主張之事項，縱有如再審原告所指之於判決書內未記載任何攻擊防 禦方法或法律上之意見，於法亦無不合。至於再審原告於前案言詞辯論終結後 之八十九年一月十五日所提之上訴理由暨答辯狀，不論其內容為何，因屬言詞 辯論終結後始提出之書狀，前審均無斟酌之必要，故而前審對該書狀所載，不 論有無斟酌，於法亦無不合，再審原告提起本件再審，自難認為有理由。（二）況本件再審原告於前審言詞辯論時，以再審被告受領遲延為由，擴張上訴聲明 ，將其利息之起算日擴張至八十八年一月一日部分，業經原確定判決以此部分 於準備程序未提出，認係再審原告之重大過失而未提出，復有礙訴訟之終結， 而認此部分不應准許等情，有再審原告所提之本院八十八年度簡上字第三七七 號民事判決一件在卷可參，足見原確定判決並非全未斟酌，而僅係以程序上之 理由，不准許逾時始提出之攻擊方法而已。又按債務人給付遲延與債權人受領 遲延，係屬二不相容之法律狀態，如認事實係成立給付遲延，自無再成立受領 遲延之餘地，本件縱再審原告之前開主張為真，惟原確定判決認再審原告係遲 至八十八年一月二十一日始交還系爭房屋予再審被告為給付遲延之事實，自可 認為原確定判決不認為再審被告有何受領遲延，究與全然未表示法律上之意見 亦有不同，自難謂原確定判決有何違反民事訴訟法第二百二十六條之規定之處 ，難認再審原告之訴，為有理由。
（三）又，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，法院為原告敗訴之 判決，而其關於攻擊方法之意見，有未記載於判決理由項下者，即為民事訴法 第四百六十六條第六款所謂判決不備理由（最高法院二十九年度上字第八四二
號判例參照），而民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有 錯誤者，不包括認定事實錯誤，取捨證據失當、及判決不備理由之情形在內（ 最高法院六十三年度台上字第八八０號判例、七十一年度台再字第二０九號判 決參照），本件縱再審原告主張其於前訴訟程序中有主張再審被告受領遲延， 而原確定判決有未斟酌之情形屬實，則原確判決此部分之疏漏，亦僅係理由不 完備而已，尚非適用法規顯有錯誤者，換言之，其僅為上訴三審之事由，非再 審之理由，再審原告據此而主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之情形，顯屬 誤會，難認有理由。
（四）從而，原確定判決以再審原告給付遲延，並認為兩造約定之違約金過高，酌減 為四十萬元，再審原告請求返還押租金八百四十萬元，其中之四十萬元，因再 審被告適法之抵銷而消滅，因而維持原第一審關於駁回再審原告逾八百萬元及 自八十八年一月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之部分之請 求部分等語，於法核無違誤，再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之 情形云云，顯屬誤會，故其提起本件再審之訴，顯無再審理由，參酌首開法律 規定，本院自得逕以判決駁回其訴，並不經言詞辯論為之。三、據上論結，本件再審原告之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、 第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日~B臺灣臺中地方法院民事第四庭
~B 審判長 法 官 王 銘
~B 法 官 周靜秀
~B 法 官 李國增
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日~B 書記官 王茵茵
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