臺灣臺中地方法院刑事判決 103年度訴字第1544號
103年度訴字第1683號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳煒杰
選任辯護人 廖偉成律師
被 告 廖偉凱
選任辯護人 張淑琪律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年
度偵字第12501、12504、17262號）及追加起訴（103年度偵字第
25576號），本院判決如下：
主 文
陳煒杰犯如附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、三主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑捌年，從刑部分併執行之。
廖偉凱犯如附表一、二、三、四所示之罪，各處如附表一、二、三、四主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑陸年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、陳煒杰係民國00年0月00日生，於為下列行為時屬成年人， 其與廖偉凱、林０杰（85年8月31日生，經本院少年法庭裁 定移送臺灣臺中地方法院檢察署偵查中）、鄭竣元（其加入 本案販毒集團共同販賣毒品部分，另經臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官偵查，目前通緝中）均明知MDMA係毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品；亦明知愷他命（K etamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規範之第三級毒品，並經行政院衛生署（已改制為衛生 福利部）明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製 造之注射製劑，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自 製造之偽藥，依法不得販賣。詎陳煒杰、廖偉凱、林０杰、 鄭竣元竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品MDMA及第三級 毒品愷他命之各別犯意聯絡，由陳煒杰於103年1月間起先後 邀約廖偉凱（103年1月間某日加入）、林０杰（103年3月9 日加入）、鄭竣元（103年1月間某日加入）共同組成販毒集 團，以駕車外送服務之方式，分別將第二級毒品MDMA、第三 級毒品愷他命販賣予來電洽購之購毒者。其等分工方式為： 陳煒杰先販入第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命後加以分 裝，並提供門號0000000000號、0000000000號、0000000000 號、0000000000號、0000000000號行動電話，作為對外聯絡 販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之工具，另向咨爾 多國際有限公司（下稱咨爾多公司）租賃車牌號碼0000-00
號自用小客車，作為外送販賣第二級毒品MDMA與第三級毒品 愷他命予購毒者之交通工具，且陳煒杰、廖偉凱、林０杰、 鄭竣元係採輪班制，原則上廖偉凱負責晚班，時間自每日下 午5、6時起至翌日上午5、6時止，鄭竣元、林０杰負責早班 ，時間自每日上午5、6時起至同日下午5、6時止，惟如有因 故無法輪班則會互相代班，其等均係以上開門號與購毒者通 話聯絡後，駕駛前揭車牌號碼0000-00號自用小客車前往交 易（每次交易之出面販毒者、購毒者、聯繫電話門號、日期 、時間、地點及販賣毒品種類、收取金額，均詳如附表一至 三所示，通話內容詳如附表六編號1至47、49所示，惟因鄭 竣元並非本案審理對象，附表並未載明鄭竣元輪班販賣部分 ），輪班時間結束時，各輪班者均須一同與陳煒杰約定地點 碰面，由各輪班者扣除其等應得利潤後，將販毒所得交予陳 煒杰，並由陳煒杰補充已售出之毒品數量。而廖偉凱、林０ 杰每販賣1顆MDMA，可分得新臺幣（下同）150元之利潤；每 販出1包愷他命，可分得200元之利潤，其等即以此方式先後 共同為如附表一至三所示販賣第二級毒品MDMA與第三級毒品 愷他命犯行得逞（因林０杰係104年3月9日方加入本集團， 故其就如附表一編號5、12至14、27、43、50、52至54、57 、83至86、97部分，並未參與）。
二、廖偉凱明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品， 且除依藥事法相關規定製造之注射藥劑外，其餘均屬偽藥， 依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之各別 犯意，以門號0000000000、0000000000號行動電話作為與受 讓者聯絡之工具（通話內容詳如附表六編號48），而於如附 表四所示之時間、地點，分別轉讓偽藥即第三級毒品愷他命 （尚無證據證明轉讓之重量確有超過行政院依毒品危害防制 條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2條第1項第3款所規定淨重20公克以上之數量）予林朕永得 逞。
三、嗣經警據報查知陳煒杰、廖偉凱、林０杰、鄭竣元等涉嫌販 賣毒品MDMA與愷他命情事，依通訊保障及監察法規定，對上 開門號行動電話實施通訊監察，復於103年5月1日晚間8時30 分許，持本院核發之搜索票，在臺中市北屯區文心路與綏遠 路交岔路口之小蒙牛餐廳前，搜索廖偉凱駕駛之上開車牌號 碼0000-00號自用小客車，扣得陳煒杰所有如附表五編號(一 )所示，由廖偉凱最後一次販賣愷他命（即附表一編號30） 後，剩餘之愷他命25包及1瓶（檢驗前總淨重77.3259公克、 驗餘淨重77.2357公克、總純值淨重71.0815公克）；陳煒杰 所有如附表五編號(二)所示，由廖偉凱最後一次販賣MDMA（
即附表一編號34）後，所剩餘之MDMA共44顆（檢驗前淨重12 .555公克、驗餘淨重11.1713公克、總純值淨重6.5092公克 ）；供廖偉凱等人販毒所用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1張）；供廖偉凱等人販賣毒品之車牌號碼0000 -00號自用小客車1輛（非陳煒杰等人所有，已發還車輛所有 人），另扣得與本件販賣毒品無關之棕色玻璃瓶（內含褐色 液體）1罐、廖偉凱所有之K盤1個、廖偉凱所有之門號00000 00000號及IMEZ000000000000000號、000000000000000號行 動電話（含SIM卡1張）各1支。復於同日晚間9時50分許經廖 偉凱同意後，搜索其位在臺中市○○區○○○道0段000號9 樓之5住處，扣得廖偉凱所有之現金227,000元。四、另經警於103年5月1日晚間10時50分許，持本院核發之搜索 票，在臺中市○○區○○路○段000○0號前，搜索由施皓瀚 駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車，扣得陳煒杰所有如 附表五編號(三)所示，由林０杰最後一次販賣愷他命（即附 表二編號5）後，剩餘之愷他命2罐與現金121,300元，另扣 得與本件販賣毒品無關之遙控器感應扣1組、IMEZ000000000 000000號、000000000000000號行動電話（各含SIM卡1張， 後者為施皓瀚所有）各1支、K盒1個、車牌號碼0000-00號自 用小客車1輛（已發還車輛所有人）。復於同日晚間11時34 分許經陳煒杰同意後，搜索其位在臺中市○○區○○街00巷 00號7樓之8住處，扣得陳煒杰所有如附表五編號(三)所示， 由林０杰最後一次販賣愷他命（即附表二編號5）後，剩餘 之愷他命11包（與上開在3782-YG自用小客車上查扣之愷他 命2罐，驗前總毛重482.36公克，驗前總淨重約460.62公克 ，驗餘淨重約459.78公克，驗前總純質淨重約435公克）及 陳煒杰所有，用來分裝毒品所用之分裝夾鏈袋1包與電子磅 秤1個；現金420,400元，另扣得與本件販賣毒品無關之陳煒 杰所有K盒1個、帳冊2本、房屋租賃契約書1本、神仙水空瓶 105個（含蓋）、封瓶器1支、Sony牌IMEZ000000000000000 號（含SIM卡1枚）、TINANO手機1支（無SIM卡）、三星牌IM EZ000000000000000號（無SIM卡）、三星牌00000000000000 0號（無SIM卡）、ZTE牌S/N320F00000000號（無SIM卡）、T aiwan Mobile牌000000000000000號（無SIM卡）、門號0000 000000號（含SIM卡1枚）行動電話各1支。再於103年5月2日 零時13分許經陳煒杰同意後，搜索其使用停放在臺中市西屯 區烈美街55巷內之597-ELQ號重型機車1臺，扣得陳煒杰所有 供本件販賣使用之電子磅秤2個；與分裝毒品所用之分裝夾 鏈袋1包，另扣得與本件販賣毒品無關之玻璃瓶（內含淺褐 色液體）90瓶。而林○杰則於陳煒杰、廖偉凱經警查獲後，
於103年6月16日向臺灣臺中地方法院檢察署遞送自首狀自首 ，而循線查知上情。
五、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 刑事警察大隊偵查起訴。
理 由
壹、程序與證據能力部分
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之。 刑事訴訟法第265條定有明文。又數人共犯一罪或數罪者， 為相牽連之案件。刑事訴訟法第7條第2款亦有明文。查本件 檢察官就被告陳煒杰部分，原起訴被告陳煒杰係犯如附表一 、二與附表三編號1、2所示販賣第二、三級毒品犯行，嗣於 103年10月8日以追加起訴書，追加被告陳煒杰為如附表三編 號3所示之犯行，另於104年5月25日當庭更正被告陳煒杰就 如附表一編號1至4、6至11、15至26、28至42、44至49、51 、55至56、58至82、87至96、98至102及附表二、三所示犯 行，應與被告廖偉凱、少年林０杰為共同正犯。至於被告廖 偉凱部分，檢察官原起訴被告廖偉凱係犯如附表一所示之販 賣第二、三級毒品；如附表四所示之轉讓偽藥犯行，嗣檢察 官於104年5月25日當庭以言詞追加被告廖偉凱就如附表二、 三所示犯行，亦應與被告陳煒杰、少年林０杰為共同正犯， 另更正被告廖偉凱就如附表一編號1至4、6至11、15至26、2 8至42、44至49、51、55至56、58至82、87至96、98至102所 示犯行，應與被告陳煒杰、少年林０杰為共同正犯，是以上 開追加犯行與本案原起訴被告陳煒杰、廖偉凱之各罪間，有 數人共犯數罪之相牽連關係，依上開法條規定，檢察官於言 詞辯論終結前追加起訴，當屬合法，法院自應就追加起訴部 分予以審判。
二、次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第16 5條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調 查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文 為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查 犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之 方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯 文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單 方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經 法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論 者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年
度台上字第4665號判決意旨參照）。本件所引用之通訊監察 譯文，已經本院提示給檢察官、被告陳煒杰、廖偉凱及其等 之辯護人，而檢察官、被告陳煒杰、廖偉凱及其等之辯護人 均不爭執其真實性，衡諸上開最高法院判決意旨，應認如附 表六所示之通訊監察譯文具有證據能力。
三、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第2 08條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院 、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合 同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形 。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查 中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求 ，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、 尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一 體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選 任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前 已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時 效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、 團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理 之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞 法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司 法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體 所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並 無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號 裁判要旨參照）。本案衛生福利部草屯療養院與內政部警政 署刑事警察局就扣案毒品愷他命與MDMA鑑定後所出具之鑑定 書，依據上開說明，應具有證據能力。
四、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況
」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證 人即如附表一至四所示之購毒者與受轉讓偽藥者林朕永等人 在偵查中以證人身分所為之陳述，屬於被告以外之人在審判 外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本不得做為 證據。惟上開證人在偵查中之陳述均是在檢察官前所做成， 並均已具結擔保其等陳述之正確性，並無何顯不可信之情況 ，依上開法條意旨，自得做為證據。
五、另按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項固定 有明文。惟按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦規 定甚明。經查，本件證人即如附表一至四所示之購毒者與受 轉讓偽藥者林朕永等人在警詢中所為之陳述，屬被告以外之 人在審判外之言詞陳述，惟檢察官、被告陳煒杰、廖偉凱及 其等之辯護人在本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌該等陳述係執法機關依法定程序 詢問而做成，並無何違法不當之處，亦無不足採信之情況， 認以之做為證據，應屬適當，該等陳述具有證據能力。六、末按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明 文。本件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表均屬警員職務上製 作之紀錄文書，揆諸首揭法條意旨，自得做為證據。七、本件所引其餘證據，檢察官、被告陳煒杰、廖偉凱及其等之 辯護人均不爭執證據能力，亦無違法取得或其他不得做為證 據之事由，均有證據能力，應予敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據被告陳煒杰、廖偉凱分別於警詢、偵查 及本院訊問、準備程序、審理時坦認不諱(分見臺中地檢署1 03年度偵字第12504號卷第8至15頁、第87至90頁、第108至1 11頁、第121頁正反面、第127至142頁、第205至208頁、臺 中地檢署103年度偵字第12501號卷八第11至15頁、第67至69 頁、第95至97頁、第186至188頁、第190至192頁、第197至1 99頁、本院卷第43頁、第51頁、第95反面、第134反面、第2 09頁、第270頁反面），核與同案少年林０杰於警詢、偵查
中所供述之情節相符（見臺中地檢署103年度少他字第73號 卷第12至13頁、第16至18頁、第95至99頁、第109至111頁） ，復經證人即如附表一至三所示之購毒者與如附表四所示之 受讓偽藥者林朕永；及車牌號碼0000-00號自用小客車車主 黃浩博、咨爾多公司員工徐逸驊先後於警詢、偵查中證述屬 實（分見臺中地檢署103年度偵字第12501號卷一第2至8頁、 第29至30頁、第32至39頁、第52至53頁、臺中地檢署103年 度偵字第12501號卷八第135至136頁、第165至166頁、臺中 地檢署103年度偵字第12501號卷一第55至61頁、第83至84頁 、第86至103頁、第136至141頁、第264頁至293頁、第324至 326頁、第387至393頁、第420至421頁、臺中地檢署103年度 偵字第12501號卷二第2至14頁、第39至43頁、第72至78頁、 第97至100頁、第102至107頁、第124至125頁、第186至194 頁、第214至215頁、第242至246頁、第262至263頁、第266 至271頁、第290至293頁、第321至330頁、第353至354頁、 臺中地檢署103年度偵字第12501號卷三第3至8頁、第27至28 頁、第94至99頁、第115至116頁、第118至121頁、第138至1 39頁、第141至155頁、第179至180頁、臺中地檢署103年度 偵字第12501號卷八第第155至157頁、第175至176頁、臺中 地檢署103年度偵字第12501號卷三第210至213頁、第230至2 31頁、第233至235頁、第249至250頁、第252至255頁、第26 9至270頁、第273至275頁、第289至290頁、第292至295頁、 第315至316頁、臺中地檢署103年度偵字第12501號卷八第16 0至161頁、第178至179頁、臺中地檢署103年度偵字第12501 號卷四第69至72頁、第94頁、第120至124頁、第150至153頁 、第155至162頁、第178至179頁、第181至186頁、第199至2 00頁、第202至205頁、第225至226頁、第228至231頁、第24 7至248頁、第250至253頁、第271至272頁、第274至280頁、 第294至295頁、第329至341頁、第358至359頁、臺中地檢署 103年度偵字第12501號卷五第54至63頁、第85至87頁、第93 至97頁、第112至113頁、臺中地檢署103年度偵字12501號卷 八第150至151頁、第172至173頁、臺中地檢署103年度偵字 第12501號卷五第142至148頁、第184至185頁、第187至195 頁、第216至217頁、第295至301頁、第324至325頁、臺中地 檢署103年度偵字第12501號卷六第175至183頁、第204至206 頁、第237至245頁、第274至276頁、第278至288頁、第320 至324頁、第326至341頁、第367至369頁、臺中地檢署103年 度偵字第12501號卷七第139至148頁、第166至170頁、第172 至178頁、第195至197頁、第222至225頁、第240頁、臺中地 檢署103年度偵字第12501號卷八第141至144頁、第168至169
頁、臺中地檢署103年度偵字第25576號卷第52至53頁、臺中 地檢署103年度偵字第12501號卷八第101至102頁、臺中地檢 署103年度偵字第12504號卷第237頁）。此外，並有證人即 如附表一至三所示之購毒者與如附表四所示之受讓偽藥者林 朕永指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份(分見臺中地檢 署103年度偵字第12501號卷一第9、40、62、104、295、394 頁、臺中地檢署103年度偵字第12501號卷二第15、79、108 、195、247、272、331頁、臺中地檢署103年度偵字第12501 號卷三第9、100、122、156、214、236、256、277、298、3 46頁、臺中地檢署103年度偵字第12501號卷四第79、125、1 63、187、206、232、254、281、342頁、臺中地檢署103年 度偵字第12501號卷五第64、89、149、196、302頁、臺中地 檢署103年度偵字第12501號卷六第180、247、289、342頁、 臺中地檢署103年度偵字第12501號卷七第150、180、226頁 、臺中地檢署103年度偵字第12501號卷八第145頁）、證人 即如附表一至三所示之購毒者與如附表四所示之受讓偽藥者 林朕永與被告間之通訊監察譯文（內容如附表六所示，頁數 分見臺中地檢署103年度偵字第12051號卷一第11至12頁、臺 中地檢署103年度偵字第12501號卷八第138頁、臺中地檢署1 03年度偵字第12501號卷一第106至117頁、第297至311頁、 第396至397頁、臺中地檢署103年度偵字第12501號卷二第17 至21頁、第81至82頁、第110至111頁、第197至201頁、第24 9頁、第274至276頁、第333至335頁、臺中地檢署103年度偵 字第12501號卷三第11頁、第102至103頁、第124至126頁、 第158至162頁、第216至217頁、第237至238頁、第257頁、 第278頁、第299至300頁、第347至351頁、臺中地檢署103年 度偵字第12501號卷四第80頁、第127至131頁、第164至165 頁、第188頁、第208至209頁、第234頁、第256頁、第282頁 、第345至347頁、臺中地檢署103年度偵字第12501號卷五第 65至69頁、第90至92頁、第150至151頁、第198至202頁、第 304頁、臺中地檢署103年度偵字第12501號卷六第185頁、第 249至259頁、第291至293頁、第344至347頁、臺中地檢署10 3年度偵字第12501號卷七第152至154頁、第181至182頁、第 228至229頁、臺中地檢署103年度偵字第12501號卷八第146 至148頁、臺中地檢署103年度偵字第25576號卷第15頁）、 本院核發之103年度聲監字第249號、第277號、第374號、第 478號、第557號通訊監察書（分見臺中地檢署103年度偵字 第12501號【尿液檢驗報告及通訊監察書】卷第96至97頁、 第150至151頁、第295至296頁、第304至305頁、第323至324 頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號、第
0000000000號鑑驗書、車牌號碼0000-00號自用小客車租賃 契約書、車籍資料、照片、內政部警政署刑事警察局103年6 月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書、本院103年度聲搜字第 1074號搜索票、自願性搜索同意書、自願受搜索同意書、臺 中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據、扣案物品照片、贓證物認領保管單（分 見臺中地檢署103年度偵字第12504號卷第143至149頁、第21 9至223頁、第239至240頁、臺中地檢署103年度偵字第12501 號卷八第123至124頁、臺中地檢署103年度偵字第12504號卷 第20至30頁、第37至38頁、第238頁、臺中地檢署103年度偵 字第12501號卷八第20至36頁、第41至47頁）等在卷可稽， 及扣案如附表五所示之物可佐，益徵上揭同案少年林０杰與 證人即如附表一至三所示之購毒者、如附表四所示之受讓偽 藥者林朕永之證（陳）述應屬真實可信。又前揭通訊監察譯 文，與證人即如附表一至三所示之購毒者、如附表四所示之 受讓偽藥者林朕永之證述有相當之關聯性，足以補強其等之 證詞，而擔保其等前開所稱分別與被告陳煒杰、廖偉凱、少 年林０杰，各為交易或受讓毒品MDMA、愷他命之真實性，足 徵證人即如附表一至三所示之購毒者、如附表四所示之受讓 偽藥者林朕永前揭之證述尚非憑空虛捏，應堪採信，亦足認 被告陳煒杰、廖偉凱之任意性自白與事實相符，可信為真。 據上事證，堪認被告陳煒杰、廖偉凱與同案少年林０杰確分 別有於如附表一至四所載時間、地點，與如附表一至四所示 之購毒者及受讓偽藥之林朕永碰面，由被告陳煒杰、廖偉凱 、同案少年林０杰分別交付毒品MDMA或愷他命，而如附表一 至三所示之購毒者則分別交付購買毒品對價予被告陳煒杰、 廖偉凱或同案少年林０杰之事實（其中同案少年林０杰係10 4年3月9日方加入販賣毒品，故就如附表一編號5、12至14、 27、43、50、52至54、57、83至86、97部分，並未參與）。(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照） 。又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益 嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加 查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已 使毒品不易取得而物稀價昂；且販賣MDMA、愷他命毒品本無 一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者
對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標 準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或 係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告陳煒杰、廖 偉凱與證人即如附表一至三所示之購毒者並無特別之親屬情 誼，非屬至親，被告陳煒杰、廖偉凱當無甘冒重典，按販入 價格轉販賣予證人即如附表一至三所示購毒者之理，且證人 即如附表一至三所示之購毒者均證述向被告陳煒杰、廖偉凱 或同案少年林０杰購買MDMA或愷他命時，確有交付對價而屬 有償之行為，業如前述，被告陳煒杰、廖偉凱亦於警詢、偵 訊及本院審理時均坦認其等販賣毒品愷他命確有從中賺取差 價為利潤，其中被告廖偉凱每販賣1顆MDMA，可分得150元之 利潤；每販出1包愷他命，可分得200元之利潤，剩餘之販毒 所得則交給被告陳煒杰等情，有各該筆錄存卷可參（見臺中 地檢署103年度偵字第12504號卷第10頁、第88頁反面、第10 8頁反面、第111頁、臺中地檢署103年度偵字第12501號卷八 第67、68頁反面、第187頁正反面、第198頁、本院卷第206 頁反面、第207頁），是被告陳煒杰、廖偉凱就如附表一至 三所示犯行，主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事 實，應堪認定。
(三)綜上所述，本案事證已臻明確，被告陳煒杰、廖偉凱如附表 一至四所示犯行，均洵堪認定，自應依法論科。二、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告陳煒杰、廖偉凱行為後，毒品危 害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布，並自同 年月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定： 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑， 得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後該條文則規定： 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果， 以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定有利於被告陳 煒杰、廖偉凱，則依刑法第2條第1項前段規定，本件被告陳 煒杰、廖偉凱就如附表一編號1至30、編號35至102、附表二 、三所示犯行，應適用被告陳煒杰、廖偉凱行為時即修正前 毒品危害防制條例第4條第3項規定予以論科。(二)次按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管 制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危
害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法 第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署（已改制為衛生福利 部）明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之 毒害藥品之禁藥等情（行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第 0000000000號函參照），此為法院審理毒品案件所周知，而 藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，目前經 行政院衛生署核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑（ 行政院衛生署102年4月26日管字第0000000000號函參照）。 本案被告陳煒杰、廖偉凱先後共同販賣或單獨轉讓之愷他命 並非注射針劑，亦無醫師處方，顯非合法調劑、供應，自係 未經核准，擅自製造之愷他命，復無證據足認係自國外輸入 ，是其等販賣或轉讓之愷他命應為國內違法製造之偽藥，堪 予認定。
(三)再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為 法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等 法理，以決定適用之法律。是：①明知愷他命為藥事法所規 定之偽藥而販賣予他人，除應成立104年2月4日修正前之毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時 構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，而依藥事法第83條 第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」104年2月4日修正前之 毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑 則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金 。」經比較後，104年2月4日修正前之毒品危害防制條例第4 條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪 為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告陳煒杰、廖 偉凱所犯如附表一編號1至30、編號35至102、附表二、三所 示犯行，應優先適用104年2月4日修正前之毒品危害防制條 例第4條第3項販賣第三級毒品罪。②明知愷他命為藥事法所 規定之偽藥而轉讓予他人，毒品危害防制條例第8條第3項之 轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同 有處罰之規定，而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正 公布並於同年月23日施行，毒品危害防制條例第8條第3項則 於92年7月9日修正公布並於93年1月9日施行，藥事法第83條 第1項為後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下 有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，與毒品危害防制條 例第8條第3項之法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科30萬 元以下罰金」相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重； 又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理 ，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之偽藥
，偽藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並 無必然之特別法與普通法關係，縱轉讓第三級毒品之數量達 毒品危害防制條例第8條第6項規定或係成年人轉讓予未成年 人，而加重其刑至2分之1之標準，兩者相較，藥事法仍為後 法且為較重罪，自應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度 台上字第3582號判決意旨參照），依前述「重法優於輕法」 、「後法優於前法」之法理，就被告廖偉凱所犯如附表四所 示犯行，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。(四)核被告陳煒杰、廖偉凱就如附表一編號31至34所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告 陳煒杰、廖偉凱因販賣而持有第二級毒品MDMA之低度行為， 為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又核被告陳煒杰、 廖偉凱就如附表一編號1至30、35至102、附表二至三所為， 均係犯104年2月4日修正前之毒品危害防制條例第4條第3項 販賣第三級毒品罪。被告陳煒杰、廖偉凱持有第三級毒品（ 即扣案如附表五編號【一】、【三】所示之愷他命）總純質 淨重已達20公克以上之低度行為，為其等販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。另核被告廖偉凱就如附表四所為，均係 犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（被告廖偉凱轉讓第三 級毒品愷他命前，持有第三級毒品愷他命之行為，因持有第 三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品 危害防制條例第11條第5項處罰之行為，而依卷內證據資料 ，並無積極證據足認被告廖偉凱為如附表四所示犯行，各次 持有轉讓之第三級毒品愷他命純質淨重均達20公克以上，自 無轉讓第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為 之情形，併予敘明）。被告陳煒杰、廖偉凱所犯上開各罪， 各次販賣或轉讓之時間、地點均截然可分，主觀上顯非出於 一次之決意，其等犯意各別，行為時間、空間互殊，均應予 分論併罰。
(五)又按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利 用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所 實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯 絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責 。此即所謂「一部行為全部責任」之法理。又行為人參與共 同之謀議後擬脫離犯罪者，如於著手前對其他共同正犯已提 供物理上之助力，或強化心裡上之犯意，則須在客觀上明確 解除前述對其他共同正犯之影響力，而切斷與其他共同正犯 嗣後遂行犯罪結果之相當因果關係者，始得對該犯罪之結果 免責，而不論以該罪之共同正犯。從而，倘數人共同謀議販 賣毒品牟利，先共同販入大量毒品，並交由其中之二人負責
販賣。該二人於分配上開毒品後，約定各自單獨販賣，再將 販毒所得匯與其他共犯。如該二人未切斷彼此間共謀關係所 生之影響力，就嗣後各自單獨販賣毒品部分，仍應論以共同 正犯（最高法院100年度台上字第5925號判決意旨參照）。 且共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯 之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「 一部行為，全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「 全部責任」之界限，因此共同正犯之逾越（過剩），僅該逾 越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概以共同正犯 論。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪 計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形 ，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先 之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預 見、預估者，即非屬共同正犯之逾越。蓋在原定犯罪目的下 ，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情 勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範 圍之一部分，當不以明示為必要（最高法院102年度台上字 第3664號判決意旨參照）。復按共同正犯，係二人以上基於 共同實行犯罪之意思，形成一個犯罪共同體，彼此利用行為 之分工、互補作用，以協力完成構成犯罪行為事實之實現，