臺灣桃園地方法院民事判決 101年度建字第30號
原 告 黎劍飛
訴訟代理人 黎祖達
訴訟代理人 邱清銜律師
複代理人 游淑琄律師
張必昇律師
被 告 邱一珊
訴訟代理人 張育祺律師
複代理人 曾政祥律師
受告知人 李月治
上列當事人間請求返還工程款事件，本院於民國104 年6 月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。本件原告起訴時 主張兩造前於民國100 年3 月17日訂立工程承攬合約暨保護 書（下稱系爭合約）由被告承攬伊所有位於桃園市○○區○ ○00街000 巷00號房屋（下稱系爭房屋）之設置及建築工程 （下稱系爭工程），因被告未能依約於期限內完工，致伊受 有損害，爰依系爭合約第5 條第5 項、第14條第7 項約定及 民法第231 條、第497 條規定訴請被告應給付原告新臺幣（ 下同）2,827,321 元（計算式：2,627,321 元＋16萬元＋4 萬元＝2,827,321 元）及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第3 頁）；嗣於訴 訟進行中，追加民法第259 條第1 款、第2 款、第502 條規 定為訴訟標的且追加聲明，其訴之聲明最終變更為：（一） 先位聲明：被告應給付原告2,392,585 元，及自起訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。（二）備位 聲明：被告應給付原告2,627,321 元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷三第32 5 頁反面、第326 頁）。衡諸原告請求金額之變更，係為減 縮應受判決事項之聲明，且均係基於被告就系爭工程有無逾 期未完工及有無瑕疵等，其基礎事實尚屬同一，而追加訴訟 標的之法律關係，證據資料仍得予以援用，亦不甚礙被告之
防禦及訴訟終結，揆之前揭規定，堪認於法亦無不合，應予 准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一) 伊以總價320 萬元委由被告承攬系爭工程，兩造並於100 年3 月17日簽訂系爭合約，伊業已給付工程款3,045,000 元，依系爭合約第5 條約定，系爭工程之期限為120 日工 作天，而系爭工程係自100 年6 月9 日開工，則被告理應 於100 年11月25日以前完工，然被告於收受工程款後卻屢 屢推託工程款不足無法繼續施作，又擅自變更施工材質， 致系爭工程嚴重延宕而未能於期限內完工，則系爭工程遲 延顯係可歸責於被告，而伊亦已於100 年12月23日以存證 信函催告被告應依約履行，卻未獲置理，伊不得已始依民 法第502 條規定解除系爭合約，伊復於101 年2 月15日以 存證信函向被告為解除系爭合約之意思表示，並於101 年 2 月16日送達被告，伊自得請求被告於扣除已施作部分後 返還工程款。又系爭工程係因可歸責於被告之事由未能於 100 年11月25日之期限內完工，被告自應負遲延責任，伊 亦得依系爭合約第5 條第5 項約定，請求被告給付自約定 完工日起至解除系爭合約之日止（即100 年11月25日至10 1 年2 月16日止共計83日）按日以成交總價10% 之50% 計 算之遲延罰款共計16萬元，另因被告未能完成系爭工程， 致伊未能如期入住系爭房屋而被迫在外租屋而支出100 年 12月至101 年3 月期間之租金共計4 萬元，亦得請求賠償 等語。爰先位依系爭合約第5 條第5 項約定及民法第231 條、第259 條第1 款、第2 款、第502 條規定，請求被告 給付2,392,585 元【計算式：（已付工程款3,045,000 元 ─被告已施作部分1,181,899 元＝1,863,101 元）＋自受 領時起之利息329,484 元＋租金損害4 萬元＋遲延罰款16 萬元＝2,392,585 元】及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止按年息5%計算之利息。
（二）又被告未能如期完工而應負遲延責任，而被告施作完成部 分亦存有諸多瑕疵，伊既已於100 年12月23日以存證信函 催告被告施作未果，伊自得依系爭合約第14條第7 項約定 及民法第497 條規定，請求被告給付伊使第三人繼續工作 及修補瑕疵之費用等語。爰備位依系爭合約第14條第7 項 約定及民法第497 條規定，請求被告給付2,627,321 元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之 利息。
（三）並聲明：⒈先位聲明：被告應給付原告2,392,585 元，及
自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利 息，並願供擔保請准宣告假執行。⒉備位聲明：被告應給 付原告2,627,321 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行 。
二、被告則以：系爭合約第4 條固有載明工程總價320 萬元，然 系爭工程並非係總價承攬契約，此係因原告告知預算有限欲 以320 萬元為基準，實則系爭工程之工程款仍係實作實算之 承攬契約，而原告僅給付部分工程款3,045,000 元後即拒絕 給付其餘工程款，致系爭工程因欠缺款項而無法順利進行， 又系爭工程於簽約時兩造僅就工程項目概略約定，至於工程 圖說內容及工程材料仍有待原告指示與確認，而伊於入場施 作後，原告屢次指示變更設計圖說及已施作項目，卻未於工 程圖說上簽認，致伊一再修改設計圖說及重新施作，來返之 間耗時多日以致系爭工程未能如期進行，此非可歸責於伊之 事由所致，則原告據此為解除系爭合約暨請求回復原狀及損 害賠償即無理由，縱認系爭工程之遲延係可歸責於伊，然伊 就系爭工程至少已支付設計費24萬元及工程費用2,561,651 元，自得以此對原告之請求給付款項主張為抵銷，而原告固 就系爭工程之施作項目及數量送請鑑定，惟鑑定機關並未以 兩造合意之設計圖說為鑑定基準，且逾越鑑定範圍，其鑑定 結果自不足採信，又系爭合約第5 條已定有違約金之計算基 準，而此違約金係屬損害賠償總額預定性違約金，依此，原 告縱得因系爭工程遲延請求伊損害賠償亦僅限於依此計算之 金額，自不得再行請求承租房屋之租金。再者，系爭工程雖 未能如期完工而遲延，然民法第497 條瑕疵預防請求權並不 包括給付遲延之情形，又系爭合約第14條第7 項規定亦係以 完工並進入驗收程序後發現有瑕疵為前提，而系爭工程並未 完工亦未進入驗收程序，即無該條約定之適用，從而，原告 依此請求伊負擔其使第三人繼續進行系爭工程之費用，亦無 理由等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之 聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准免於假執 行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第263 頁反面，並依判決格式 修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：（一）兩造於100 年3 月17日簽訂系爭合約，約定由被告承攬原 告所有系爭房屋之設置及建築工程，系爭合約書上所載工 程總價為320 萬元，工程期限為120 工作天。（二）原告業已支付被告3,045,000 元之工程款。（三）原告曾於100 年12月23日以存證信函催告被告履行上開契
約，被告業於同年月26日收受上開存證信函。（四）原告曾於101 年2 月15日以存證信函為解除承攬契約之意 思表示，被告業於同年月16日收受該存證信函。四、原告主張系爭工程之遲延係因可歸責於被告之事由所致，伊 自得解除系爭合約並為請求返還工程款及損害賠償等情，則 為被告所否認，並以前詞置辯，本件兩造爭執之點，應在於 ：（一）先位請求部分：⒈原告主張因可歸責於被告之事由 致系爭工程遲延而依民法第502 條規定解除系爭合約，有無 理由？⒉承上，若有理由，原告得請求被告回復原狀及損害 賠償之數額若干？（二）備位聲明部分：⒈原告主張因被告 之過失未能如期完工，且已施作部分亦有瑕疵，復經催告仍 不為改善，伊自得依系爭合約第14條約定及民法第497 條規 定請求被告給付改善及繼續工作之費用，有無理由？⒉承上 ，若有理由，原告得請求被告負擔第三人改善及繼續工作之 費用若干？茲分述如下：
（一）先位請求部分：
⒈系爭工程之遲延並非可歸責於被告之事由所致，原告不得 依民法第502 條規定解除系爭合約：
⑴原告主張系爭工程係100 年6 月9 日開工，依系爭合約約 定系爭工程應於100 年11月25日完工等語，雖為被告所否 認，並辯稱100 年6 月9 日僅係依習俗為開工儀式，本件 應以100 年6 月15日實際施工之為開工日云云，惟觀諸系 爭合約第5 條約定：「（一）預定共120 工作天完成（工 作天為不含週六、日及國定假期）。（其他：因追加工程 甲方【本院按即原告】同意乙方【本院按即被告】順延工 程，應另訂追加工程工作天，不計入延遲罰緩計算日）。 …（三）如有變更設計、增加項目或甲方因其他應配合工 程以致影響進度時，完工日期應由雙方另行協商訂之。（ 四）倘因不可抗力之事變，或其他不可歸責於乙方之事故 ，致工程進行受影響時，應將雙方會同至現場查驗屬實後 ，按照不能工作之實際日數核算延長工作期限。…」（見 本院卷一第8 頁及反面），而依原告所提出被告不爭執真 正之電子郵件所載：「From：邱一珊、Sent：Friday , June10,2011 11:36AM 、To :Kevin LAI 、Subject Re： 中壢黎公館設計概念圖。阿飛：昨天中午，我們有去工地 拜拜開工，一切順利。就等鐵工進場。…」等語（見本院 卷一第19頁），可知被告於100 年6 月9 日入場為開工之 儀式，而兩造既未於系爭合約具體約定開工日期，被告又 未能證明開工儀式當日無庸開始提出給付，自應以此起算 完工期限方為妥適，此外，被告亦未能就兩造曾依上開約
定就變更或增加項目為另行協商完工期限一事舉證以實其 說，堪認系爭工程仍應以原約定之120 日工作日即自100 年6 月9 日起算至100 年11月25日止為完工期限，而系爭 工程於上開期限屆至仍未完工等情，已為被告所不爭（見 本院卷一第274 頁反面），足見系爭工程於100 年11月26 日起，因未能完工而陷於給付遲延甚明，是本件應審酌者 厥為被告就系爭工程之遲延是否具有可歸責之事由。 ⑵被告辯稱係因原告未能配合簽認設計圖說及屢為變更設計 ，甚而拒絕付款，致影響工期，故未能如期完工並非可歸 責伊等語，則為原告所否認，惟按債務人之給付需債權人 之協力者，縱未約定債權人為協力行為之期限，然依一般 社會觀念，債權人仍應於合理之期間內完成其協力行為。 倘因債權人不於合理期間完成協力行為，致債務人遲延給 付者，尚難謂係因可歸責於債務人之事由致未為給付，債 務人自不負遲延責任（最高法院97年度台上字第1207號判 決要旨參照），依系爭合約第3 條約定：「工程範圍：桃 園縣中壢市○○00街000 巷00號獨棟建築。不包含冷氣設 備、廚具、衣櫃、家具、飾品、植栽。其他細項詳估價單 與圖說（經甲方簽認同意後依所列項目及進度進行施工） 。」；第6 條約定：「本工程圖說由乙方提出並經甲方簽 認後均為本約之一部份，乙方應確實照辦，如甲方因工程 需要有所變更，乙方應配合作業之。」；第7 條約定：「 工程因事實的需要，甲方有隨時書面通知乙方辦理變更設 計之權，乙方不得異議。但該項變更設計內容，如非完成 該工程所必要，且與原契約工程增減數量達百分之十者， 乙方得予拒絕，變更設計後各工程項目依下列結算方式辦 理…」（見本院卷一第9 頁反面）等內容觀之，被告就承 攬工作內容之設計圖說及施作項目內容係有待簽認同意後 始得進行，且原告亦有隨時變更系爭工程之設計、規劃之 權限，並衡諸系爭工程為住家建造、裝潢工程，其設計、 施工以業主即定作人之意念及喜好為主體，而承攬人就系 爭工程之設定及施作常依定作人之意為修改，亦為常見之 情，是以，系爭合約雖經兩造討論後由被告提出設計圖說 及估價單，惟為使被告得以依約完成工作，原告自有於合 理期間內就變更修改後之設計圖說、施作項目及因而增加 之工程款予以簽認同意之協力義務，如原告未能於合理期 限盡其協力義務，致被告之工作有遲延之情形，依前揭說 明，被告自可不負遲延之責。
⑶觀以兩造於系爭工程之施作期間來返之電子郵件（見本院 卷一第288 頁至第415 頁；本院卷三第194 頁至第258 頁
反面），諸如：
①「（100 年3 月21日）黎先生【本院按即原告】，您好： 附檔為安排好了進度表，日前先預定的開會時間分別為： 3/23（透過e －mail確認平面圖) 、3/31、4/14。如果時 間上有問題的話我們再行溝通。」（見本院卷一第302 頁 至303 頁）；
②「（100 年4 月21日）阿飛【本院按即原告】，您好：… 原則上，開會我們約在星期三之後。你說如何勒？主要的 開會內容為水電圖、開關插座和材料的選擇。」；「（10 0 年4 月21日）一珊【本院按即被告】：ok ,no problem , please let me know once you set the exact day . 」（見本院卷一第314 頁、第315 頁）；
③「（100 年5 月4 日）一珊，您好：我們已看過估價單， 但其中有些報價還沒有提供，因現在未完整的估價跟我們 當初定的預算320 萬差了很多，跟你講的330 萬可完成或 350 萬可做得不錯的估計也有差距，所以請將提供其中沒 有報價的價格，再給我們一份完整的估價單，我們需要知 總價錢才可以跟你討論。」；「（100 年5 月13日）黎先 生，您好：附檔為最新開會的估價單。…」（見本院卷一 第328 頁、第329 頁）；
④「（100 年6 月13日）黎先生：以下為各式瓦片的優、缺 點。…」；「（100 年6 月13日）一珊：我想請問本建案 若用金屬烤漆琉璃瓦收邊費用是多少？黎爸上」（見本院 卷一第346 頁及反面、第350 頁）；
⑤「（100 年6 月24日）Sorry ，屋頂型式決定了嗎？chiu 13」；「（100 年7 月11日）阿飛：附檔為屋頂浪板的色 卡。建議為：1.消光鐵灰。2.消光磚紅。請選擇，謝謝。 chiu13」（本院卷一第356 頁、第360 頁）； ⑥「（100 年8 月25日、100 年8 月29日、100 年8 月30日 ）阿飛：不知道你決定的如何？3F室內的材料。…2.磁磚 樣品我放在公司，有空時可以過來看。3.太陽能熱水器報 價單傳過來了（已附檔）。」（見本院卷一第374 頁、第 375 頁、第377 頁）；
⑦「（100 年9 月7 日）一珊，你好！昨天我所說的材料可 能有誤，因我是希望用空心的扁鋼管而不是扁鋼，最上面 的扶手也改用扁鋼管，請按今日的圖示，謝謝。」（見本 院卷一第382 頁）；
⑧「（100 年9 月22日）阿飛、黎爸：附檔照片為現場石頭 漆的施工現況。…如果業主對立面要求平整，我們的建議 如下：建築物，正面圍牆，1 、2F正立面牆面整平，需增
加費用：NTD ：40,000元整…請email 確認及告知，謝謝 。2.消光磚紅。請選擇，謝謝。chiu13」；「（100 年9 月22日）一珊：關於牆面我們一向主張平整，你曾介紹貴 府天窗下牆面，保留拆除現狀的古典美，我們早已表示不 接受。…你的來函稱整平牆要增加四萬元預算。這筆帳我 真知你是怎樣算在亞飛頭。…」；「（100 年11月9 日） 一珊：因你寄來的是整個工程之清單，不是增加和減少的 項目清單，我需要時間去理解，如我們電話中所講，請進 行正面圍牆，1 、2F立面牆面整平，和完成石頭漆的施工 ，我同意需增加所需費用：NTD ：35,000元…」（見本院 卷一第388 頁至第390 頁、第391 頁、第400 頁）； ⑨「（100 年11月11日）阿飛：我收到email 了，請問：1. 1F金屬門是a . 雙玄關？b . 內玄關？c . 外玄關？2.車 庫透明門是單片外開門？…施工費用已經超過我們所應負 擔的金額。如果阿飛出差不方便匯款，我們會等阿飛出差 回來匯款後才下訂單和進行後續工作。下個星期確認進場 的工作：1.鋁門窗安裝。2.和木工、鐵工討論格柵細部圖 面。3.大門、車庫門詢價（俟匯款後下單、施作）4.1、2 F 正面Indy Art正面整平工程（俟匯款後下單、施作）。 」；「（100 年11月11日）一珊：1F金屬門為內玄關？車 庫防盜透明門單片內開…」（見本院卷一第404 頁、第40 5 頁）。
⑩「（100 年11月21日）老手都市/ 建築/ 室內設計與工程 顧問公司、邱一珊先生：…根據承攬合約第三、四條的規 定，你是以三百二十萬新台幣工程總價，包工包料設計承 攬本建案的全部工程項目。…除此之外，我方再無提出過 增加或改變任何項目。根據合約沒有任何理由要我方再增 加付款，你方才去完成餘下的工程項目呢！…時間已過， 除了十多萬合約規定尾款之外，其餘工程款我已全付。我 希望你收到此函之後，能作出善意的回應，在十二十五日 前完成全部工程…」；「（100 年12月8 日）黎先生，我 剛回國：…我們圖面一在的修改、過程中材料一再變更、 追加，這是有目共睹的。期間本人也一再提醒，如果這麼 多項目都要追加，本案有可能會超過新台幣四百萬。要請 黎先生三思！結果黎先生在email 裡居然說這段期間只有 四萬元以內的追加預算？…本人聲明以下2 個選項：1.本 案繼續。黎先生請支付款項。沒有支付後續的款項，我們 是不會再有新的廠商進場施作。2.本案終止。黎先生認為 我們的工作大家都可以作，黎先生可以另請高明，我會把 進行到此的案子結算多退少補。…」（見本院卷三第252
頁至第258 頁反面）。
由上可知，兩造於100 年3 月17日簽訂系爭合約後即陸續 就設計圖、工程項目、材料選定及估價單金額等事為討論 ，原告亦有指示被告為變更設計，被告並依指示為修改， 另被告亦有要求原告就施作之項目及內容為確認等情，嗣 因兩造就工程項目及金額有所爭執，原告拒絕給付工程款 ，被告亦拒絕進場施作，致系爭工程未能於原約定之完工 日即100 年11月25日前完工，堪予認定。兩造雖爭執系爭 合約究為總價承攬抑或實作實算乙節，惟參諸系爭合約第 3 條約定（已如前述）及附件一所載：「ps：1.以上報價 不含稅。2.本預算書僅供參考，實際價格依現場實作數量 計價。…」（見本院卷一第12頁），且該附件所載之施作 內容均僅有項目名稱、單位及單價，並未就各項施作項目 的品牌及樣式等細節為清楚記載（見本院卷一第12頁至第 15頁），而於一般實務上，設計圖如有修改而牽涉到工料 、施工方式等，其工程價格亦隨之更動，實屬常見，則被 告辯稱系爭合約並非係以320 萬元總價承攬方式為之，即 非無據，從而，被告依系爭工程之進度，而與原告就承攬 工作內容之設計圖說及施作項目內容進行確認，暨請求原 告給付要求所增加或變更施作之工程款，並無逾越系爭合 約原約定之意旨，參以坊間室內裝潢設計工程之價格，除 取決於承攬人使用材料之種類、數量、品質，更牽涉工人 施工之方式、水準，實無一定之標準，而原告既未能證明 被告係故意哄抬價格，其固可不同意被告所提出之變更或 修改後之設計圖及價格，而依民法第511 條之規定不具理 由、任意終止系爭合約，惟因此致系爭工程未能繼續進行 而未能如期完工，自難認係可歸責於被告之事由所致，始 為合理。
⑷末按民法第502 條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致 工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成 者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害 。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要 素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之 損害。」該條第2 項規定所謂「以工作於特定期限完成或 交付為契約之要素」，非指一般期限，而係指依契約之性 質或當事人之意思表示，限於客觀性質上為期限利益行為 ，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付，否則 不能達契約之目的者而言。經查，系爭合約第5 條雖約定 工程期限為120 日工作天，自100 年6 月9 日起算，應至 100 年11月25日即為完工期限，而原告主張系爭合約確係
以工作於特定期限完成或交付為契約之要素一事，已為被 告所爭執，參以系爭合約之工作內容尚與「工作於特定期 限完成或交付為契約之要素」者有別，且原告亦未能就工 作於特定期限完成或交付為契約之要素之情形為說明，是 系爭合約雖定有完工期限，惟揆諸前揭說明，尚難認為該 約定期限即為契約之要素，則原告自不得依民法第502 條 規定為解除契約，況系爭工程之遲延並非可歸責於被告之 事由所致，且上開條文之適用本係以承攬人完成工作為要 件，亦即，承攬人已完成工作且有遲延之情形，定作人始 得請求減少報酬、損害賠償或解除契約，然本件被告並未 完成系爭工程，此為兩造所不爭執，是原告執此事由逕依 該條規定為解除系爭合約，即與法不合，自不生解約之效 力。
⒉原告依民法第259 條、第231 條及系爭合約第5 條第5 項 請求回復原狀及損害賠償並無理由：
⑴原告主張因可歸責於被告事由致系爭工程遲延，而依民法 第502 條規定解除系爭合約云云，並不可採，業經本院認 定如前，準此，原告解除契約之意思表示既不合法，則系 爭合約即未經合法解除，從而，原告執此主張依解除契約 後回復原狀之規定（民法第259 條規定參照）向被告請求 返還已交付之工程款暨自受領時起之利息，於法無據，並 無理由。
⑵又系爭工程未能於100 年11月25日完工並非可歸責於被告 之事由所致，已如前述，則被告未能如期完工自無庸負遲 延責任，準此，原告以被告給付遲延，伊因此受有租金之 損害，且得依系爭合約第5 條第5 項約定請求遲延罰金云 云，均無理由。
（二）備位請求部分：
1、按承攬乃當事人之一方為他方完成一定之工作，他方則於 工作完成後給付報酬之契約，故承攬人有為定作人完成約 定工作之義務，倘預見或完成之工作有瑕疵或預見完成工 作遲延，並以特定期限完成或交付為要素時，因應承攬契 約之特性，並兼顧定作人及承攬人之權益，民法第492 條 至第501 條；民法第502 、503 條分別規定其法律之效果 ，定作人行使民法第497 條之瑕疵預防請求權，僅於承攬 人於工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵 或有其他如承攬人違反注意義務等違反契約情事為限，並 不包括遲延履行在內，並須定作人已定相當期限，令承攬 人為改善或履行而不為改善或履行，始得令第三人改善或 繼續工作（最高法院93年度台上字第250 號判決意旨參照
）。
2、原告雖主張係因被告之過失致系爭工程遲延未完工，伊自 得使第三人繼續系爭工程並由被告負擔費用等語，惟承前 所述，系爭工程之遲延尚非可歸責於被告之事由所致，復 觀諸原告於100 年12月23日寄發被告之存證信函內容：「 …惟新老手公司（邱一珊先生）自本承攬契約簽訂後至今 已逾8 個月之久，雙方於系爭契約第五條：『工程期限： （一）預定共120 工作天完成（工作天為不函週六、週日 及國定假日』，顯已遲延許久，對此委請貴大律師代為正 式函達，請新老手公司儘速履行承攬之工程。』等語，故 本律師即相應函達。三、爰依當事人之託付，並民法上關 於承攬工作遲延之相關規定，請貴公司儘速依旨揭期限， 就所承攬之系爭工程依約履行，切勿自誤，以免訟累！」 等語（見本院卷一第20頁反面及第21頁），依此，原告並 非以系爭工程存有瑕疵而為催告，而係就系爭工程遲延履 行一事為之，自難認原告係行使民法第497 條規定之瑕疵 預防請求權，準此，其主張依民法第497 條第2 項規定， 請求被告負擔其使第三人繼續進行系爭工程之費用，即屬 無據。
3、至系爭合約第14條第7 項固有約定：「乙方（本院按即被 告）不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正， 甲方（本院按即原告）得自行或使第三人改正，並得向乙 方請求償還改正必要之費用。」（見本院卷一第9 頁反面 ），然依該條第2 項、第6 項約定：「（二）驗收程序： 乙方應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，通 知甲方。甲方應即會同乙方，依據契約核對完成履約之項 目及數量，以確定是否履約；（六）乙方履約結果經甲方 驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆除 、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）」等語（見本院卷 一第9 頁及反面），可知原告得行使系爭合約第14條第7 項之權利係以兩造就系爭工程為驗收後存有瑕疵為前提， 然系爭工程既未完工，亦未依同條第2 項、第6 項約定進 行驗收程序，自無該條第7 項約定適用之餘地，從而，原 告依此請求被告償還改正必要之費用，亦屬無據。五、綜上所述，原告依系爭合約第5 條第5 項約定及民法第231 條、第259 條第1 款、第2 款、第502 條規定，先位請求被 告給付2,392,585 元；另依系爭合約第14條第7 項約定及民 法第497 條規定，備位請求被告給付2,627,321 元，暨均自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息， 均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲
請即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 張永輝
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 8 月 3 日
書記官 李玉華