臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第67號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 謝遠華
指定辯護人 公設辯護人陳瑞明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第21113 號），本院判決如下：
主 文
謝遠華販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話壹支（含門號○九七六七三八三四二號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話壹支（含門號○九七六七三八三四二號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年貳月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、謝遠華明知甲基安非他命為毒品危害防制條例公告列管之第 二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲 基安非他命以牟利之犯意聯絡，以所持用之行動電話號碼門 號0000000000號為聯絡工具，於下列時、地販賣第二級毒品 甲基安非他命：
㈠於民國103 年6 月10日晚間10時許，至新北市鶯歌區大湖路 732 巷內某處，交付第二級毒品甲基安非他命1 包（重量不 詳）予黃棟，並收取新臺幣（下同）1,000 元為對價，而交 易成功。
㈡於103 年6 月13日凌晨0 時42分許，至桃園市龜山區某不詳 處所，交付第二級毒品甲基安非他命1 包（重量不詳）予舒 玉萍，並收取1,000 元為對價，而交易成功。二、案經桃園市政府警察局送請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代
理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。經查，本判決所引用除被告以外之人於警詢及 偵查中所為證述，經當事人及辯護人於本院準備程序中，表 示同意均有證據能力（見本院訴字卷第43頁反面至44頁）， 亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而該等證據之取得並 無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，核無證明 力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 所定傳聞例外之規定，認 有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述 ），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之 4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，訊據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（ 見偵卷第81至82頁，本院訴字卷第43頁、第85至86頁），核 與證人黃棟於警詢及偵查中之證述及證人舒玉萍於警詢之證 述情節相符（見他字卷第33至35頁，偵卷第30至36頁、第40 至43頁、第69至70頁），並有卷附之遠傳資料（見103 年度 他字第4256號卷第9 頁）、通聯記錄光碟1 片（見103 年度 他字第4256號卷第38頁光碟片存放袋）、通訊監察譯文（見 103 年度偵字第21113 號卷第17至18頁、39頁、45頁、71頁 、75頁）、桃園縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實 姓名對照表（見103 年度偵字第21113 號卷第37至38頁、44 頁、46頁、92至93頁、104 至105 頁）、臺灣桃園地方法院 檢察署104 年6 月11日桃檢兆敬103 偵21113 字第050237號 函暨臺灣桃園地方法院103 年聲監字第000324號、103 年聲 監續字第000452號通訊監察書及電話附表（見104 年度訴字 第67號卷第55至57頁反面）在卷可佐。
㈡另按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係 重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持 有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之 ，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任 意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市 場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之 認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準， 非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從 價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍
屬同一。查本件被告於本案審理中供稱：該2 次販毒可從中 獲利1 、200 元等語（見本院訴字卷第85頁反面至第86頁） ，足見被告確有因上揭交付毒品之行為而獲利，堪認其主觀 上確具有販賣毒品營利之意圖無訛。
㈢綜上，被告之任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告 上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品罪。其所為販賣而持有甲基安非他命之低度行為 ，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就上揭2 次販賣第二級毒品罪間，犯意個別，行為互殊，應分論併罰 。
㈡次按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項明文規定。又上開規 定除限以所犯為該條例第4 條至第8 條之罪外，必須行為人 於偵查及審判中均自白者，始有其適用。本案被告就檢察官 偵訊及本院審理時對於上情均坦承不諱，詳如上情，應依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。 ㈢又被告前於93年間，因竊盜、強盜等案件，經臺灣臺北地方 法院（下稱臺北地院）以93年度訴字第1195號判決分別判處 有期徒刑10月、7 年8 月確定，提起上訴後，其中竊盜罪部 分撤回上訴，另強盜罪部分經臺灣高等法院（下稱高等法院 ）以94年度上訴字第613 號判決撤銷原判決並判處有期徒刑 7 年8 月，再提起上訴，經最高法院以94年度台上字第7162 號判決撤銷原判決發回原審法院，再經高等法院以94年度上 更一字第874 號判決撤銷原判決並判處有期徒刑7 年2 月， 又提起上訴，復經最高法院以95年度台上字第2629號判決駁 回上訴確定。上開竊盜罪部分，經高等法院以96年度聲減字 第1638號裁定減為有期徒刑5 月，並與強盜罪部分合併定應 執行有期徒刑7 年5 月確定，於95年5 月26日入監服刑，於 99年9 月30日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於100 年11 月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完 畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可憑，其受 有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案2 有期徒刑 以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加 重其刑。
㈣另辯護人雖主張被告供出上游，上游亦因而遭逮捕，請求依 毒品危害防制條例第17條第1 項規定及刑法第59條酌減其刑 云云，惟按毒品危害防制條例第四條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第十
七條第一項定有明文。其所稱「供出毒品來源，因而查獲者 」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪 之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。即被告之 「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查 或偵查並進而查獲其他正犯或共犯之間，論理上須具有先後 且相當之因果關係。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵 查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣 毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間， 即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減 輕其刑（最高法院103年度台上字第820號判決意旨可資參照 ）。查被告於偵查中固供出毒品來源為張文盈，然經桃園市 政府警察局中壢分局循線借訊張文盈，因張文盈矢口否認有 販賣第二級毒品安非他命與被告謝遠華，僅承認有無償提供 第二級甲基安非他命與被告謝遠華吸食等語，經臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官認本件僅有證人即被告之證詞，此外並 無積極證據，認被告指訴張文盈販賣毒品與被告之犯罪嫌疑 不足，故於104 年4 月13日以104 年度偵字第7362號為不起 訴處分確定，是此部份並未能因被告之供述查獲上手而已結 案，有桃園市政府警察局中壢分局104 年2 月2 日中警分刑 字第0000000000號函暨員警職務報告、桃園縣政府警察局中 壢分局103 年12月18日中警分刑字第00000000000 號暨偵詢 筆錄（見本院訴字卷第31至36頁、48頁）、及臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官104 年度偵字第7362號不起訴處分書（本 院訴字卷第78至79頁）在卷可參，本件尚無依毒品危害防制 條例第17條第1 項之規定減輕其刑之適用。
㈤次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時 ，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準， 不得據為酌量減輕之理由。又該條規定必須犯罪另有特殊之 原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年度 上字第1064號判例、69年度台上字第291 號判決意旨參照） 。是以如別有法定減輕之事由者，應優先事由減輕其刑後， 猶嫌過重時，方得為之。至於行為人犯罪之動機、目的、犯 罪之手段、犯罪行為人之素行、生活狀況、智識程度、犯罪 後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬同法第57條規定，得 於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。查被告販 賣第二級毒品之犯行，業經本院適用毒品危害防制條例第17 條第2 項規定予以減輕其刑，已無科以最低度刑仍嫌過重之 情形；且被告前亦有多次施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可參，仍無視於政府反毒政策及宣
導，知悉第二級毒品安非他命係法律嚴格禁止販賣、轉讓、 持有之違禁物，而販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心健 康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，對於社 會之危害性甚為嚴重，本院認為依被告之犯罪情狀，並無可 憫恕之情形，亦無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，自無 刑法第59條之適用。是辯護人上開主張，尚難遽採，併此敘 明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，斟酌被告正值壯年，不思正當工 作，為謀一己之私利，販賣毒品予他人，嚴重損及國民健康 及社會秩序之危害甚巨，本不宜寬縱，惟念其本件販賣毒品 之對象僅2 人，數量尚微，圖得之利益非鉅，且犯後坦承犯 行，態度良好，並自述教育程度為國中肄業、經濟狀況為勉 持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定應執行之刑， 以示懲儆。
三、沒收部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所 用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19 條第1 項定有明文；又因毒品危害防制條例第19條第1 項係 採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干， 利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」 者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時 ，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財 物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵 價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上 字第3133號判決意旨可資參照）。查被告2 次販賣毒品所得 價金各1,000 元，雖均未扣案，仍屬被告販賣第二級毒品所 得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分 別於各罪刑宣告下，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。
㈡另按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條 至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒 收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自 應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以 屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度台上字 第4265號判決意旨可資參照）。經查：未扣案之行動電話門 號0000000000號係供被告就本件2 次販毒聯繫所用之物，且 該門號之晶片卡1 枚及其所搭配之手機，均為被告所有，業 據被告供承在卷（見本院訴字卷第43頁），應依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定併宣告沒收，如全部或一部不能沒
收，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官王鈺玟到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 葉乃瑋
法 官 廖建傑
法 官 黃美綾
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉菽芬
中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。