臺灣屏東地方法院刑事裁定 106年度聲字第790號
聲明異議人
即 受刑人 蕭文仁
上列聲明異議人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，對臺灣
屏東地方法院檢察署檢察官執行之指揮（106 年度執字第2402號
至106 年度執字第2416號）認為不當，向本院聲明異議，本院裁
定如下：
主 文
聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱異議人）蕭 文仁因販賣第一級毒品案件，經本院以105 年度訴字第58號 判處有期徒刑7 年8 月（共15罪）、15年1 月，應執行有期 徒刑15年8 月，異議人提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院 以106 年度上訴字第28號判決上訴駁回，異議人僅就前揭判 決之附表編號2 所示之罪（判處有期徒刑15年1 月）提起上 訴，其餘15罪（各判處有期徒刑7 年8 月）因而確定。而本 件曾經本院定應執行有期徒刑15年8 月，然臺灣屏東地方法 院檢察署檢察官就前揭確定之15罪，以106 年度執強字第24 02號至106 年度執強字第2416號執行指揮書接續執行有期徒 刑115 年，該執行指揮顯有不當，為此聲明異議云云。二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當 者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條 定有明文。又該條所稱「諭知該裁判之法院」，乃指對被告 之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之裁判而言， 若判決主文並未諭知主刑、從刑，係因被告不服該裁判，向 上級法院提起上訴，而上級法院以原審判決並無違誤，上訴 無理由，因而維持原判決諭知「上訴駁回」者，縱屬確定之 有罪判決，但因對原判決之主刑、從刑未予更易，其本身復 未宣示如何之主刑、從刑，自非該條所指「諭知該裁判之法 院」（最高法院79年台聲字第19號判例意旨參照）。三、經查：
（一）異議人因涉犯販賣第一級毒品等16罪，經本院於民國105 年11月24日以105 年度訴字第58號判處有期徒刑7 年8 月 （共15罪）、15年1 月，異議人提起上訴，經臺灣高等法 院高雄分院以106 年度上訴字第28號判決上訴駁回，其中 經判處有期徒刑7 年8 月（共15罪）之部分，因異議人未 上訴，遂告確定；而前揭判決附表編號2 所示之罪（販賣 時間：104 年6 月14日23時22分許後之某時），經異議人 提起上訴，現由最高法院審理中，有前揭判決及臺灣高等
法院被告前案紀錄表附卷可稽；又臺灣高等法院高雄分院 以本院105 年度訴字第58號判決並無違誤，異議人之上訴 無理由，因而維持原判決並諭知「上訴駁回」，對原判決 之主刑、從刑未予更易，按前揭說明，「諭知該裁判之法 院」係指本院，合先敘明。
（二）按「上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為 全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視 為亦已上訴」，刑事訴訟法第348 條定有明文。其中所謂 「有關係之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上 一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效 力及於全部而言（最高法院22年上字第1058號判例、100 年度台上字第4890號判決意旨參照）。本件異議人所犯販 賣第一級毒品等16罪，經臺灣高等法院高雄分院106 年度 上訴字第28號認其各罪間犯意各別、行為互殊而予以分論 併罰，並無裁判上一罪或實質上一罪之關係，自不生上訴 不可分之關係。是異議人僅就前揭判決附表編號2 所示之 罪（販賣時間：104 年6 月14日23時22分許後之某時）部 分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其上訴效力 及其餘販賣第一級毒品部分，其未經上訴第三審部分，當 已先行確定。
（三）再按「裁判前犯數罪者，併合處罰之」、「數罪併罰，有 二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」，刑 法第50條、第53條亦有明文。而依刑法第53條定其應執行 之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請 該法院裁定之；前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定 代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法 第477 條亦有明文。依上述規定，異議人所犯前開數罪， 即應併合處罰之，再由檢察官另行聲請定執行刑，而在檢 察官聲請定執行刑之前，已經判決確定之案件，當須依法 處理。是異議人所犯數罪，先由執行檢察官以接續執行之 方式處理，待上訴部分確定後再與前述先行確定之罪，另 行聲請定執行刑，復依定執行刑之裁定換發指揮書，於法 即無不合，亦經本院調閱上開案件全卷（臺灣屏東地方法 院檢察署106 年度執字第2402號至106 年度執字第2416號 執行卷）核閱屬實。
（四）此外，異議人所受第一審判決中，雖曾就所犯16罪定執行 刑為有期徒刑15年8 月，惟異議人既就其中1 罪提起上訴 ，該第一審判決所定有期徒刑15年8 月之應執行刑，顯已 失其效力，不能再據以執行，故異議人所犯數罪，仍屬日 後再行定應執行刑之問題，併此說明。
四、綜上所述，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官106 年度執強字 第2402號至106 年度執強字第2416號執行指揮書，係依據臺 灣高等法院高雄分院106 年度上訴字第28號部分確定之判決 執行，並按照該判決所諭知有期徒刑7 年8 月（共15罪）之 宣告刑，接續併合執行，此等檢察官執行之指揮，於法並無 違誤。至於日後檢察官何時另為定執行刑之聲請，則屬別一 問題，無礙檢察官根據現有確定判決所為執行之指揮。從而 ，受刑人所為異議，尚無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
刑事第三庭 法 官 鄭琬薇
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於裁定送達後五日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於臺灣高等法院高雄分院。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
書記官 陳美玟