臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第872號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 邢國璽
選任辯護人 洪崇遠律師
蕭萬龍律師
被 告 吳薺萲
選任辯護人 鄒孟昇律師
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵
字第12804 號、第22894 號），本院判決如下：
主 文
邢國璽過失犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物均沒收。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間參加法治教育參場次。扣案如附表二所示之物均沒收。
吳薺萲過失犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二所示之物均沒收。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間參加法治教育參場次。扣案如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、邢國璽、吳薺萲知悉顧世嫣（由臺灣桃園地方法院檢察署通 緝中）以不詳方式在大陸地區所取得之原料粉末係宣稱具有 促進新陳代謝及瘦身減肥功效之物品，其等擬將該原料粉末 自大陸地區輸入臺灣，本應注意該原料粉末是否含有藥事法 第22條所定經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、 販賣或未經核准不得擅自輸入之藥品等禁藥成分，且無不能 注意之情形，竟均疏未注意，分別為以下行為：㈠、邢國璽於民國99年5 月間（起訴書誤載為100 年間），向顧 世嫣以新臺幣（下同）25萬元之價格，購買輸入上開原料粉 末15公斤時，未善盡先行查證上開原料粉末是否含有禁藥成 分之義務，即從大陸地區逕行進口輸入，因而輸入含有「Si butramine 」此禁藥成分之原料粉末共15公斤至臺灣地區。㈡、吳薺萲於100 年11月1 日後之某日，向顧世嫣以20萬元之價 格，購買輸入上開原料粉末15公斤時，未善盡先行查證上開 原料粉末是否含有禁藥成分之義務，即從大陸地區逕行進口
輸入，因而輸入含有「Sibutramine 」此禁藥成分之原料粉 末共15公斤至臺灣地區。
二、嗣於101 年間，邢國璽與吳薺萲知悉彼此均係向顧世嫣購買 上開原料，並以顧世嫣提供之舊客戶名單為銷售對象，二人 即達成共識合作對外販售。詎邢國璽、吳薺萲本應注意其等 欲販賣之物品是否含有藥事法第22條所定經中央衛生主管機 關明令公告禁止製造、輸入、販賣或未經核准不得擅自輸入 之藥品等禁藥成分，且無不能注意之情形，竟均疏未注意， 而未就其等所有之原料粉末送驗確認是否含禁藥成分，即率 認該原料粉末屬「食品」，並各提出上開原料粉末10公斤， 由邢國璽交予址設臺南市○里區○○里00號1 樓之不知情可 秝生物科技有限公司（下稱可秝公司）將上開粉末填成膠囊 並打排、裝入鋁箔袋內（邢國璽、吳薺萲所涉製造偽藥罪嫌 ，由本院不另為無罪諭知，詳如後述），完成後復將成品透 過不知情之臺灣宅配通股份有限公司（下稱臺灣宅配通公司 ），宅配至邢國璽位在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園 區，下同）○○○街000 號13樓居所。由邢國璽以顧世嫣提 供之紙盒，將上開膠囊以每盒80顆裝盒包裝完成，並透過其 等所架設之美麗緻膠囊網站（網址http ://beautiful1688. com/）、Yahoo 奇摩部落格美麗緻專屬部落格，以「美麗緻 膠囊食品」為名販售上開含「Sibutramine 」此禁藥成分之 膠囊（每盒售價2,500 元），吳薺萲則負責在網站及客服電 話中回應顧客之問題。嗣二人於如附表一編號1 至4 所示時 間，接續販賣如附表一編號1 至4 所示數量之「美麗緻膠囊 食品」予呂香瑩、陳婕妤，由邢國璽依訂單內容，將「美麗 緻膠囊食品」送交由不知情之臺灣宅配通公司配送人員寄送 ，並代為收取貨款。
三、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人張莉崴、邢國璽於警詢所為陳述，經被告吳薺萲及 其辯護人爭執其陳述證據能力，且本院審酌上開供述，未具 公訴人舉證有何較可信之特別情況，得以排除證人警詢當時 不實表述之風險，而可取代當事人於審判庭上行使反對詰問 之核實擔保，是上揭證據方法，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，認無證據能力。
㈡、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被 告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據 。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定 人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信度極高。經查，證人張莉崴、邢國璽在臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據 ，惟係偵查中向檢察官所為，並經具結，其等復未曾提及檢 察官在偵訊時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法 取供之情，則其等陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾 ，且均業於本案審判中依人證之調查程序具結作證，並經被 告及辯護人就其行使對質詰問權，觀諸偵訊筆錄之記載形式 ，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問， 而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，揆諸上開 規定，自具有證據能力。被告吳薺萲及其辯護人爭執該等證 人於偵查中之證述無證據能力，尚有誤會。
㈢、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。上述規定之立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未 聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳 聞證據亦均具有證據能力。查被告吳薺萲及其辯護人除對上 開證人邢國璽、張莉崴於警詢、偵查中證述爭執證據能力外 ，就本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供 述證據，並未爭執證據能力；又公訴人、被告邢國璽及其辯 護人於本院準備程序均表示對證據能力不予爭執，亦未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無 有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於 審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上 之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告邢國璽、吳薺萲於本院審理時均坦 承不諱（見本院卷第91頁至第92頁背面），核與證人即顧世 嫣之女張莉崴於偵查、審理中證述被告二人向顧世嫣自大陸 地區進口輸入上開原料粉末之情節；證人即買家呂香瑩、陳 婕妤於偵查中所證購買「美麗緻膠囊食品」之情況；證人即 可秝公司生產管理員吳慧玲於警詢時陳述將上開原料粉末製 成膠囊之過程等均屬相符（見102 年度偵字第10804 號卷第 80 -83頁、第115 頁正背面、第119 頁正背面、102 年度偵 字第22894 號卷第22-26 頁、本院卷第76-80 頁），此外， 並有「美麗緻膠囊食品」外包裝紙盒影本、食用參考說明書 、網路列印之「美麗緻膠囊食品」FACEBOOK粉絲專頁畫面、 網路列印之「美麗緻膠囊食品」YAHOO 奇摩部落格畫面、無 名小站貼文、華南商業銀行客戶資料查詢申請單、客戶資料 查詢單、臺灣宅配通公司102 年8 月9 日宅配通管本( 102 年) 第019 號函暨函附宅配通貨物寄送單影本、台北富邦商 業銀行股份有限公司金城分行財富管理102 年9 月2 日北富 銀金城字第0000000000號函暨函附交易明細表、存摺存戶內 容查詢、歷史對帳單、可秝公司10月份應收款明細表、繳款 報表影本各1 份、扣案物翻拍照片3 張、扣押物品清單、華 南商業銀行北桃園分行104 年5 月15日（104 ）華北桃字第 0000000 號函暨函附張莉崴之存款往來明細表、對帳單等件 在卷可稽（見102 年度偵字第12804 號卷第6 頁、第7 頁、 第41-44 頁、第45-49 頁、第51頁正背面、102 年度偵字第 22894 號卷第18頁、第18頁背面、第19頁正背面、第27頁正 背面、第37-47 頁、第74-76 頁、103 年度審訴字第1165號 卷第2 頁、本院卷第53-59 頁），以及如附表二所示之物扣 案可資佐證。且上開扣案之紫紅色膠囊經送法務部調查局檢 驗結果，發現含減肥禁藥Sibutramine(係諾美婷主成分) 成 分乙節，有法務部調查局102 年7 月8 日調科壹字第000000 00000 號鑑定書1 紙在卷可考（見102 年度偵字第22894 號 卷第78頁），足認被告邢國璽、吳薺萲分別於99年5 月間、 100 年11月1 日後某日，向顧世嫣由大地地區購買、輸入前 述原料15公斤後製成膠囊，嗣一同販賣予呂香瑩、陳婕妤之 「美麗緻膠囊食品」，確含上開「Sibutramine 」禁藥成分 無訛。另參諸早於92年間起，新聞媒體即陸續出現壯陽、減 肥產品摻加西藥之案例，實務上亦不乏因輸入、販賣含有諾 美婷成分之產品而涉訟之案件，則被告二人欲輸入、販售宣 稱遽減肥效用之產品，理應知悉就上開情事詳加注意，且難 認有何不能注意之情事，是以，其等於輸入上述原料粉末及
販賣上開具「Sibutramine 」禁藥成分之「美麗緻膠囊食品 」之際，未善盡先行查證上開原料粉末是否含有禁藥成分之 義務，被告二人確有過失至明，故被告二人前揭任意性自白 應與事實相符，堪可採信。
二、又按藥事法第6 條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之 一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機 關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典 籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或 預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生 理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品」、第20條 第1 款規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有未 經核准，擅自製造者」、第22條第1 項規定：「本法所稱禁 藥，係指經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，或未經核准擅自輸入之 藥品」。惟按大陸地區領土雖仍屬憲法所定之固有疆域，然 現為中共所佔領，而使國家統治權在實際行使上發生困難， 是以大陸地區產製之藥品，事實上不能經由中央衛生主管機 關核准，更無從予以監督管理。如有擅自輸入者，概視為藥 事法第20條第1 款所稱之偽藥，似非妥適。且由大陸地區運 送未經核准擅自製造之偽藥至台灣地區，若未經他國之轉口 港，原不能將之與國外運輸進入者同視，而論以輸入之罪。 但臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行後，有關大陸地區 產製藥品輸入或攜帶進入台灣地區，該條例第40條既有以進 口論之明文，其未經核准擅自輸入者，應認屬藥事法第22條 第2 款前段所稱之禁藥。如明知其未經核准擅自輸入而販賣 ，自應依同法第83條第1 項明知為禁藥而販賣罪論處，無庸 併論販賣偽藥罪責（最高法院82年度台上字第7104號、5509 號判決、98年度台上字第837 號判決、82年度第四次刑事庭 會議決議( 三) 意旨參照）。經查，本件被告邢國璽、吳薺 萲各於99年5 月間、100 年11月1 日後某日分別向顧世嫣自 大陸地區輸入之原料所含Sibutramine 成分為未經核准不得 擅自輸入之藥品，依照上開規定及說明，核屬禁藥無誤。公 訴意旨認被告邢國璽、吳薺萲輸入上開含「Sibutramine 」 藥品成分之原料，係未經核准之偽藥，顯有誤解。三、另按藥事法第82條第1 項之製造禁藥罪，及同法第83條第1 項之販賣禁藥罪，均以行為人主觀上知悉其所製造或販賣之 藥品係未經衛生主管機關核准之禁藥為成立要素，所謂明知 ，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條 項之罪（最高法院101 年度台上字第5045號、100 年度台上 字第1317號判決意旨參照）。查被告邢國璽、吳薺萲於警詢
、偵查及本院審理中始終堅決否認主觀上明知其等輸入之原 料粉末及委託可秝公司填製膠囊後販賣之「美麗緻膠囊食品 」內含有上開「Sibutramine 」西藥成分，均辯稱：其等向 顧世嫣輸入上揭原料粉末時，顧世嫣有提出該原料業經華友 科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）檢驗合格之檢驗報 告予其等閱覽，證明該原料粉末係食品而不含西藥成分或諾 美婷之主成分「Sibutramine 」，其等考量檢驗費用不貲， 遂未再送驗，故其等主觀上係誤認輸入之原料不含西藥成分 ，始予填製膠囊後販售，並非明知該原料含禁藥成分而故意 輸入、販賣等語，且被告吳薺萲就上開所辯情節，提出華友 公司於99年12月5 日就「速瘦膠囊食品原料粉末」樣品檢驗 ，檢驗結果係「未檢出一般西藥250 種成分」之檢驗報告影 本，以及同公司於100 年6 月5 日，就「美麗緻膠囊食品」 樣品檢驗，而檢驗結果係未檢出「Sibutramine 」成分之檢 驗報告影本各1 紙為證（見偵查卷第83頁、第84-85 頁）， 被告邢國璽亦供稱顧世嫣有給其看過上開檢驗報告2 紙等語 無訛（見本院卷第46頁背面），則被告二人自承未主動將顧 世嫣販售與其等之原料粉末先行送驗，且未曾向華友公司確 認該等檢驗報告之真實性，復未曾查證顧世嫣寄送予其等之 原料粉末，與上開檢驗報告檢驗之樣品間，確實具有同一性 等語（見本院卷第92頁正背面），則其等行為時固失之輕率 ，然依卷存事證，尚無足認定其等係自始明知且有意使其發 生，而故意輸入、販賣含有上開禁藥成分之原料及產品。換 言之，本件難認被告二人具備輸入、販賣禁藥之直接故意， 而應認其等係基於過失始為上述行為。從而，上開事證核與 被告二人前揭任意性自白相符，堪信屬實。本件事證明確， 其等犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、核被告邢國璽如事實欄一㈠、二所載行為，及被告吳薺萲如 事實欄一㈡、二所載之行為，均係犯藥事法第82條第3 項之 過失輸入禁藥罪、同法第83條第3 項之過失販賣禁藥罪。公 訴意旨認被告二人所為，均係犯藥事法第82條第1 項之輸入 偽藥罪嫌及同法第83條第1 項之販賣偽藥罪嫌，尚有未洽， 業如前述，惟此部分事實與起訴之基本社會事實同一，爰依 刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。被告二人如附表 一編號1 至4 所示4 次過失販賣禁藥之行為，係於密接之時 間、地點為之，侵害之法益相同，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應 分別論以接續犯之單純一罪。又被告二人所犯過失輸入禁藥 罪及過失販賣禁藥罪之2 罪間，犯意各別，行為互殊，均應
予分論併罰。至公訴意旨固認被告二人就上開行為間，均有 犯意聯絡及行為分擔，而應論以共同正犯等語，惟按共同正 犯之成立必須數人間有共同之行為決意，即共同正犯以二人 以上實施犯罪行為，有共同故意為要件；至於過失行為並無 成立共同行為決意之可能，是若二人以上同有過失行為，縱 於其行為皆應負責，只能成立過失犯之同時犯，亦無適用刑 法第28條之餘地（最高法院93年度台上字第347 號判決意旨 參照）。查本案被告二人固有合作販售「美麗緻膠囊食品」 之如附表一所示行為，然其等販賣禁藥行為既僅成立過失罪 責，揆諸上揭說明，被告二人即無由成立共同正犯，公訴意 旨此部分所旨，尚有誤會，附此敘明。
㈡、爰分別審酌被告二人為求獲利而輕率向顧世嫣由大陸地區輸 入禁藥，且輸入數量並非甚微，又將上開產品以高價販售予 他人，則其等過失輸入、販賣禁藥之行為，可能造成購買之 消費者身體、生理機能之重大影響或損害，潛在風險非小， 復斟酌其等對犯罪事實供承不諱，態度非劣，兼衡其等犯罪 動機、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並定其應執行之刑，再依刑法第41條第1 項前段規 定於定刑前、後均諭知易科罰金之折算標準。至被告二人為 過失輸入禁藥之行為後，刑法第50條業經修正，於102 年1 月23日修正公布施行，並於同年月25日生效，該條雖增列併 合定應執行刑之例外規定，惟本案並非該條新增但書之情形 ，並無新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁 判時法（即現行法），併此指明。
㈢、被告二人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 本院被告前案紀錄表2 份在卷可按，可見其等素行本屬端正 ，惜因行為時思慮未臻周詳，致罹刑章，既親歷本案偵查、 審理程序，復受本次罪刑之科處，已得有相當之教訓，是以 若輔課以一定負擔、深化其法治認知而緩其刑之執行，當足 收警惕懲儆之效，信無再犯之虞，本院因認對被告二人宣告 之刑以暫不執行為適當，爰均併諭知緩刑2 年，緩刑期間付 保護管束，並應參加法治教育3 場次，以培養正確法治觀念 。被告二人倘未遵循前揭緩刑期間之負擔而情節重大，檢察 官得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款 之規定，聲請撤銷緩刑之宣告，另予指明。
㈣、末按按藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入 銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8 章「稽查 及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政 秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權 於判決內諭知沒入銷燬。如扣案物品依刑法第38條之規定得
宣告沒收，且未經行政機關予以沒入，法院自亦得依刑法第 38條之規定諭知沒收（最高法院92年度台上字第2718號判決 意旨參照）。又查獲之偽藥在藥事法中並無沒收之專條，既 係供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定予以 沒收（最高法院82年度臺上字第1564號判決意旨參照）。本 案扣案如附表二編號1 至3 所示物品，均為被告二人過失販 賣禁藥犯罪所用之物，且係被告二人所有，業據其等供明在 卷（見本院卷第92頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規定 予以宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告邢國璽、吳薺萲、顧世嫣明知「Sibu tramine 」屬西藥成分，若未依藥事法第39條規定申請、領 得藥品許可證，依法不得製造、輸入。詎被告邢國璽、吳薺 萲自100 年10月12日起至101 年7 月26日止之如附表三所示 之時間內，將顧世嫣所提供偽藥粉末分別交予不知情之可秝 公司，由不知情之可秝公司人員將上開粉狀偽藥充填成膠囊 並打排、裝入鋁箔袋內，可秝公司完成後，即將成品透過不 知情之臺灣宅配通公司，再由臺灣宅配通公司宅配至被告邢 國璽桃園縣桃園市○○○街000 號13樓居所5 次，由被告邢 國璽以顧世嫣提供之紙盒，將上開鋁箔袋偽藥，每盒80顆裝 盒包裝完成，並由透過其等所架設之美麗緻膠囊網站（網址 http ://beautiful1688.com/）、Yahoo 奇摩部落格美麗緻 專屬部落格，以「美麗緻膠囊食品」為名，自100 年12月間 至102 年6 月3 日止，以每盒售價1,650 元，供瀏覽上開網 站不特定人下單訂購，呂香瑩、陳婕妤於瀏覽上開網站後， 於如附表一所示之時間，分別向被告吳薺萲訂購「美麗緻膠 囊」，經吳薺萲與客戶確認訂單後，即由邢國璽依訂單內容 ，將「美麗緻膠囊食品」字樣之偽藥，送交由不知情之宅配 通配送人員寄送，並代為收取貨款。因認被告邢國璽、吳薺 萲均涉犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪嫌及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次檢察官於訴 訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑 其主張可能為不實的程度，始可謂盡其舉證責任，若雖經檢 察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，應為 被告無罪之諭知。
三、經查：
㈠、就被告二人被訴涉犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪嫌部
分：
按所謂「製造」指將成為藥品前之原料，以人為加工方法使 原有之素料另成新品劑；或就原有素料添加其他物質，經加 工調劑，製成一定劑型（錠劑）或劑量之藥品（最高法院98 年台上字第6714號、96年台上字第2947、7586號判決意旨參 照）。查本案中被告邢國璽、吳薺萲僅將自顧世嫣處輸入含 有「Sibutramine 」禁藥成分之原料粉末直接委託可秝公司 加以填充加工製成膠囊，尚無任何以人為加工方法使原有素 料另成新品或添加其他物質加工調劑，改變原料藥之型態， 或變更藥品原有劑型或劑量之行為此一事實，業據被告邢國 璽、吳薺萲於審理中供認詳實（見本院卷第92頁），核與證 人張莉崴於審理中證述（見本院卷第79頁）、證人吳慧玲於 警詢中陳述內容相符（見102 年度偵字第22894 號卷第22-2 6 頁），揆諸前揭說明，即難認被告邢國璽、吳薺萲將自顧 世嫣處取得之原料粉末委託可秝公司填充製成膠囊之如附表 三所示行為，屬製造藥品之行為。而就相似案情之案例，亦 經臺灣高等法院認定該案被告將原料粉末委由製藥公司製成 膠囊之行為，並非藥事法第82條所指之「製造行為」明確（ 臺灣高等法院102 年度上訴字第510 號判決意旨參照）。是 被告二人行為顯與製造偽藥罪所指「製造」構成要件行為有 間，尚難以該罪相繩，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，應 與上開論罪部分（即被告二人過失輸入禁藥部分）有前後階 段行為之一罪關係（見103 年度審訴字第1165號卷第29頁） ，爰不另為無罪之諭知。
㈡、就被告二人被訴涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌部 分：
按刑法詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所 有為要件，故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本 人或第三人之物交付，始能成立（最高法院19年上字第1699 號、46年台上字第260 號判例意旨參照）。經查，本案被告 二人之所以會輸入、販賣含有「Sibutramine 」該禁藥成分 之物品，係因輕信顧世嫣提供予被告二人之華友公司檢驗報 告，而未另就其等所輸入、販售之產品取樣送驗所致，且被 告吳薺萲所提出之華友公司檢驗報告上，確實記載送驗樣品 成分中「未檢出一般西藥250 種成分」及「未檢出Sibutram ine 成分」，是被告二人並非故意輸入、販賣含有上開禁藥 成分之原料及產品，而係過失而為之，業據詳述如前，循此 而論，自難認被告二人為如附表一所示之販賣「美麗緻膠囊 食品」行為之際，已知悉該商品含有「Sibutramine 」之禁 藥成分，仍執意佯稱該產品係不含西藥成分之食品，而有施
用詐術、對消費者以不實事項誆稱之詐欺行為。此外，亦查 無其他積極證據足資證明被告二人有公訴意旨所指之詐欺取 財犯行，惟依公訴意旨所示，此部分若成立犯罪，應與上開 論罪部分（即被告二人過失販賣禁藥部分）有想像競合犯之 裁判上一罪關係（見103 年度審訴字第1165號卷第29頁）， 爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第82條第3 項、第83條第3 項，刑法第11條，第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款、第74條第1 項第1款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官林蔚宣到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 24 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 林蕙芳
法 官 蔡牧容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳星年
中 華 民 國 104 年 7 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，致重傷者，處 7 年以上有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 50 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬────────┬───────────┬────┐
│編號│販賣時間 │ 販賣商品數量 │ 買受人 │
├──┼────────┼───────────┼────┤
│ １ │102 年（起訴書誤│「美麗緻膠囊食品」3盒 │呂香瑩 │
│ │載為103 年）5 月│ │ │
│ │10日 │ │ │
├──┼────────┼───────────┼────┤
│ ２ │102年5月27日 │「美麗緻膠囊食品」5盒 │呂香瑩 │
├──┼────────┼───────────┼────┤
│ ３ │102年5月29日 │「美麗緻膠囊食品」3盒 │呂香瑩 │
├──┼────────┼───────────┼────┤
│ ４ │102年5月29日 │「美麗緻膠囊食品」5盒 │陳婕妤 │
└──┴────────┴───────────┴────┘
附表二 （即本院103刑管字第2003號扣押物品清單所示物品）┌──┬────────────┐
│編號│扣案物名稱 │
├──┼────────────┤
│ １ │「美麗緻膠囊食品」4包 │
├──┼────────────┤
│ ２ │「美麗緻膠囊食品」外包裝│
│ │紙盒1個 │
├──┼────────────┤
│ ３ │「美麗緻膠囊食品」食用參│
│ │考說明書1張 │
└──┴────────────┘
附表三
┌──┬───────┬──────────┬───────┐
│編號│時間 │數量 │金額（新臺幣）│
├──┼───────┼──────────┼───────┤
│ 1 │101年10月12日 │331包（1萬9,860粒） │101年10月13日 │
│ │ │ │匯款1 萬461 元│
├──┼───────┼──────────┼───────┤
│ 2 │101年11月17日 │619包（3萬7,140粒） │101年11月29日 │
├──┼───────┼──────────┤匯款2 萬9,100 │
│ 3 │101年11月25日 │416包（2萬4,960粒） │元 │
├──┼───────┼──────────┼───────┤
│ 4 │102年3月21日 │320包（1萬9,200粒） │102年4月5日匯 │
│ │ │258包（2萬640粒） │款1萬8,377元 │
├──┼───────┼──────────┼───────┤
│ 5 │102年7月26日 │728包（5萬8,240粒） │102年8月23日匯│
│ │ │ │款2 萬6,572 元│
├──┼───────┴──────────┼───────┤
│總計│ 2,672包（18萬40粒）│ 8萬4,510元│
└──┴──────────────────┴───────┘
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