臺灣桃園地方法院刑事判決 103年度訴字第246號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 謝來佐
指定辯護人 潘仲文律師
被 告 莊莉卉
選任辯護人 王淑琍律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102
年度偵字第24941 號），本院判決如下：
主 文
謝來佐犯如附表一編號1 至14所示之罪，各判處附表一編號1 至14「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）；又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號1 至5 所示之物，均沒收。應執行有期徒刑拾捌年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1 、2 所示之物沒收銷燬之；扣案如附表二編號3 、4 、5 及附表三編號1 至5 所示之物，均沒收；未扣案如附表二編號10所示之物，沒收，如全部或一部不能沒收時，與莊莉卉連帶追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬壹仟元，其中新臺幣參仟元部分（即附表一編號1 、2 、5）與莊莉卉連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與莊莉卉之財產連帶抵償之，其餘新臺幣捌仟元部分沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
謝來佐其餘被訴部分無罪。
莊莉卉犯如附表一編號1 至9 、13、14所示之罪，各判處附表一編號1 至9 、13、14「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑玖年陸月，扣案如附表二編號3 、4 、5、6 所示之物，均沒收；未扣案如附表二編號10所示之物，沒收，如全部或一部不能沒收時，與謝來佐連帶追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣參仟元，與謝來佐連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與謝來佐之財產連帶抵償之。
莊莉卉其餘被訴部分無罪。
事 實
一、謝來佐與莊莉卉原係同居男女朋友，渠等均明知海洛因、甲 基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、 第2 款所規定之第一級、第二級毒品，非經主管機關許可， 不得擅自販賣，竟基於營利之意圖，分別為下列行為：（一）謝來佐與莊莉卉共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以門號0000000000 號行動電話作為對外聯繫毒品交易時間、地點、金額等事
宜之聯絡工具，謝來佐負責提供海洛因及甲基安非他命予 莊莉卉，再由莊莉卉與各購毒者聯繫後並外出交付毒品、 收取價款，而分別於如附表一編號1 、2 、5 所示時間、 地點，以如附表一編號1 、2 、5 所示之價格、數量，分 別販賣第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因予陳 有寶、吳嘉祥，並收訖款項而完成交易（各次販賣對象、 時間、地點、價格、數量、毒品種類、交易方式均詳如附 表一編號1 、2 、5 所載）。
（二）莊莉卉明知撥打門號0000000000號行動電話之人，均係欲 向謝來佐購買海洛因及甲基安非他命之交易對象，竟於附 表一編號3 、4 、7 、8 、9 、13、14所示之通話時間， 代熟睡中或不便接聽電話之謝來佐，接聽各該編號所示之 陳有寶、陳宗勇、羅元芳、梁信儀等人所撥打至門號0000 000000號之來電，嗣陳有寶、陳宗勇、羅元芳、梁信儀等 人於電話中表示欲前往謝來佐與莊莉卉住處購毒之意後， 莊莉卉竟仍分別基於幫助販賣第一級毒品海洛因及第二級 毒品甲基安非他命之犯意，即以轉告或將電話轉交謝來佐 接聽之方式，轉達陳有寶、陳宗勇、羅元芳、梁信儀等人 欲前來住處購毒之意，再由謝來佐分別基於販賣第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意， 於附表一編號3 、4 、7 、8 、9 、13、14所示之時間、 地點，與陳有寶、陳宗勇、羅元芳、梁信儀等人議妥毒品 之種類、價格等交易條件後，以如附表一編號3 、4 、7 、8 、9 、13、14所示之價格、數量，分別販賣第二級毒 品甲基安非他命及第一級毒品海洛因予陳有寶、陳宗勇、 羅元芳、梁信儀等人，並收訖款項而完成交易（各次販賣 對象、時間、地點、價格、數量、毒品種類、交易方式均 詳如附表一編號3 、4 、7 、8 、9 、13、14所載）。莊 莉卉復於附表一編號6 所示時間，接獲吳嘉祥所撥打至其 所持用0000000000號行動電話之來電，表示欲向謝來佐購 買海洛因之意後，莊莉卉另基於幫助販賣第一級毒品海洛 因之犯意，旋即轉告當時正一同駕車外出之謝來佐，再由 謝來佐基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，將車駛 至於附表一編號6 所示時、地，以將海洛因一包置於吳嘉 祥住處門口停放車輛輪胎下之方式，以如附表一編號6 所 示之價格、數量販賣第一級毒品海洛因予吳嘉祥，惟吳嘉 祥與謝來佐約定暫賒款項，而迄未償付該次購毒價金（該 次販賣對象、時間、地點、價格、數量、毒品種類、交易 方式均詳如附表一編號6 所載）。
（三）謝來佐基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以門號
0000000000號行動電話作為對外聯繫毒品交易時間、地點 、金額等事宜之聯絡工具，分別於如附表一編號10、11、 12所示時間、地點，以如附表一編號10、11、12所示之價 格、數量販賣第一級毒品海洛因予梁信儀，並收訖款項而 完成交易（各次販賣對象、時間、地點、價格、數量、毒 品種類、交易方式均詳如附表一編號10、11、12所載）。二、謝來佐明知具有殺傷力之槍枝及子彈，為槍砲彈藥刀械管制 條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟基於非法 持有具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國102 年7 月中旬 某日，在桃園市中壢區功學社新村社區內，以新臺幣（下同 ）6 萬5,000 元，自翁大偉（由檢察官另案偵辦中）處購得 具殺傷力之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管，擊發功 能正常且可供適用子彈使同之改造手槍（獲案後槍枝管制編 號：0000000000號）1 枝、具殺傷力之仿BERETTA 廠84型半 自動手槍製造，換裝改造金屬槍管，擊發功能正常且可供擊 發適用子彈使用之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號 ）1 枝、具殺傷力由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈 頭而成之非制式子彈7 顆（採樣2 顆試射完畢）、具殺傷力 由金屬彈殼組合9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈5 顆（採樣2 顆試射完畢）及具殺傷力口徑12GA UGE之制式散 彈2 顆（採樣1 顆試射完畢）後，即未經許可而持有之，將 之以黑色手提袋包裝後，嗣於102 年11月底某時，在桃園市 中壢區環西路與民族路口外，將裝有前揭槍彈之黑色手提袋 交由不知情之莊莉庭保管，放置在莊莉庭位在桃園市平鎮區 ○○路0 段000 號11樓之1 租屋處內。
三、後因謝來佐、莊莉卉於102 年12月9 日晚間8 時許在桃園市 ○○區○○路0 段000 巷00號租屋為警拘提到案，經警持本 院核發之搜索票進入謝來佐、莊莉卉之前開租屋處及桃園市 ○○區○○村○○000 ○0 號住處執行搜索，並扣得附表二 所示之物，謝來佐於其持有上揭改造手槍及子彈之行為未被 有偵查犯罪權限之公務員發覺前，主動向員警供出持有前揭 槍彈之事實，並帶同警方至前揭槍彈藏放地點，為警在上址 扣得上開槍彈，始悉上情。
四、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園市政府警察局 中壢分局移送偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明
文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦有明文。本件檢察官及被告於本院審理中，就本判決所引 用審判外之言詞或書面陳述，迄本院審判期日言詞辯論終結 前，皆未聲明異議而不予爭執（被告莊莉卉之選任辯護人雖 於準備程序爭執被告謝來佐於警詢及偵查中供述之證據能力 ，惟於本院審理時業已表示不爭執該證據能力，見本院卷卷 三第12頁背面），本院審酌其餘證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據 應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用 之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合 法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體部分：
一、事實欄一部分：
訊據被告謝來佐就上揭事實欄一（一）（二）（三）所示販 賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行；被告 莊莉卉就上揭事實欄一（一）所示販賣第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之犯行、事實欄一（二）所示幫助 販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行， 均坦承不諱，並有如附表所示證據欄內證據在卷可稽，復有 桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意 書、扣押物品目錄表各2 份存卷足憑（見偵卷卷一第58-61 頁、第68-72 頁），及如附表二所示物品扣案為據，又上開 扣案被告謝來佐持有之粉末3 包（驗前總淨重1.25公克、驗 餘淨重1.20公克）、米白色結晶塊3 包（驗前總淨重37.16 公克、驗餘總淨重36.9451 公克），經分別送請法務部調查 局及交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，分別含有海 洛因及甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室 103 年1 月24日調科壹字第00000000000 號鑑定書及交通部 民用航空局航空醫務中心103 年1 月15日航藥鑑字第000000 0Q號毒品鑑定書各一份附卷可徵（見偵卷卷三第143 、145 頁）。足認被告二人之任意性自白核與事實相符，堪以採信 。另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕 ，其原因實乃販賣毒品存有利潤可圖，故販賣毒品者，如非 為利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另 有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營 利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照 ）。且被告謝來佐於本院移審時、被告莊莉卉於偵查中及本
院移審時均坦認確有賺取價差牟利之事實無訛（見偵卷卷三 第141-142 頁；本院卷卷一第35頁背面至第36頁、第27頁、 第28頁），更堪認被告謝來佐就前揭犯罪事實一（一）（二 ）（三）所示、被告莊莉卉就前揭犯罪事實一（一）所示各 次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為 ，主觀上係出於營利之意而為之甚明。從而，本部分犯罪事 實事證已臻明確，被告二人犯行，均堪認定，應予依法論科 。
二、事實欄二部分：
此部分犯罪事實，業據被告謝來佐於警詢、偵查中及本院審 理時均坦承不諱，核與證人莊麗庭於警詢及偵查中之證述情 節相符（見偵卷卷二第33-34 頁，卷三第12-13 頁），並有 桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、扣押物品收據、自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局槍 枝初步檢視報告書各1 份在卷足憑（見偵卷卷一第62-67 頁 ），復有附表三所示之槍、彈扣案可稽。又扣案之上開槍、 彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，結果認附表三 編號1 所示之手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），係 改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管 而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力； 附表三編號2 所示手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號） ，係改造手槍，由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝 ，換裝改造金屬槍管（由原金屬槍管彈室端組合金屬管）而 成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；附 表三編號3 所子彈7 顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合 直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發 ，具殺傷力；附表三編號4 所示子彈5 顆，均係非制式子彈 ，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，具殺傷力；附表三編號4 所示子彈2 顆 ，均係口徑12GA UGE之制式散彈，採樣1 顆試射，可擊發， 具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局103 年1 月21日刑 鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵卷卷三第147-14 8 頁）。足認被告謝來佐之任意性自白，核與事實相符，堪 以採信。從而，本部分犯罪事實事證明確，被告上開事實欄 二之犯行堪已認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）所犯法條：
⒈核被告謝來佐就事實欄一（一）如附表一編號5 、事實欄 一（二）如附表一編號6 、7 、8 、9 、13、14、事實欄 一（三）如附表一編號10、11、12所為，均係犯毒品危害
防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；另就事實欄 一（一）如附表一編號1 、2 、事實欄一（二）如附表一 編號3 、4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與 意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的 ，既在於販賣，自與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當， 且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法 院101 年度第10次刑事庭會議（一）參照）。被告謝來佐 各次意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，應為各次販賣既遂之高度行為所吸 收，不另論罪；至被告謝來佐事實欄二所為，係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈 具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許 可持有子彈罪。
⒉核被告莊莉卉就事實欄一（一）如附表一編號5 所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪， 另就事實欄一（一）如附表一編號1 、2 所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告 莊莉卉各次意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，應為各次販賣既遂之高度行 為所吸收，不另論罪；其就事實欄一（二）如附表一編號 6 、7 、8 、9 、13、14所為，均係犯刑法第30條第1 項 前段、毒品危害防制條例第4 條第1 項之幫助販賣第一級 毒品罪，另就事實欄一（二）如附表一編號3 、4 所為， 均係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條 第2 項之幫助販賣第二級毒品罪。
⒊公訴意旨雖認被告莊莉卉就事實欄一（二）所為，均係屬 販賣第一級毒品及第二級毒品之正犯云云。惟按刑法之共 同正犯和幫助犯，其區別在於前者之行為人間，具有犯意 聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己共同犯 罪之意思，而彼此達致明示或默示合意，行為分擔則不以 參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之行為 ，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立；而後者之行為人 間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分，僅以 構成犯罪要件以外之行為為限。至於行為人是否自相關之 他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所 應考慮之重要因素，亦即無論共同正犯或幫助犯，自相關 人員處獲致報酬或就犯罪所得之中分取利益，屬於共通現 象，並不違常，難認特徵。從而，雖然被告確有從事構成 犯罪要件以外之作為，而使犯罪順利完成，但如果控方無
法舉出確實證據，以證明其有和正犯之間，具有共同犯罪 之意思聯絡者，仍祇能依罪疑唯輕原則，認屬幫助犯，而 不能逕行課以共同正犯責任。再以販賣毒品罪為例，舉凡 看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販 賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而 接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘 非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價 有別，不應相混淆（最高法院102 年度台上字第1920號刑 事判決意旨參照）。經查，被告莊莉卉就事實欄一（二） 所示之海洛因及安非他命交易，雖有代被告謝來佐接聽購 毒者如附表一編號3 、4 、6 、7 、8 、9 、13、14所示 購毒者之來電，然依如附表一上開編號證據欄所示證人陳 有寶、陳宗勇、吳嘉祥、羅元芳、梁信儀所為證述，佐以 如附表四編號3 、4 、6 、7 、8 、12、13所示被告莊莉 卉與各該購毒者之通訊監察譯文內容所示，被告莊莉卉均 非以第一人稱表示欲與渠等交易毒品，而僅係傳達購毒者 之通話內容，或隨即將該通電話轉由在旁之被告謝來佐接 聽，且附表一上開編號所示各次毒品販賣行為之著手及是 否得以完成，仍繫於被告謝來佐與各該購毒者雙方嗣後彼 此之毒品實際交付作為，被告莊莉卉對於附表一上開編號 各次毒品交易對象、種類、數量及交易方式均無決定權， 復未實際交付毒品或收取價金，僅因與被告謝來佐為同居 男女朋友關係，而於被告謝來佐不便接聽電話時，代其接 聽電話及傳達電話內容，客觀上其所為僅係機械性的傳達 通話，尚難認屬販賣毒品罪之構成要件行為，且乏證據證 明被告莊莉卉與被告謝來佐間就附表一上開編號所示各次 犯行間具有共同販賣第二級毒品之意思聯絡，主觀上亦難 認其有自己犯罪之意思而參與販賣第一級、第二級毒品之 犯意，至於其雖曾於附表一編號6 所示時地，於被告謝來 佐決定為毒品交易後，隨同搭車前往，然並未曾下車與購 買毒品者為任何接觸，亦難認此即參與販賣毒品構成要件 之行為。準此以觀，被告莊莉卉因與被告謝來佐為男女朋 友關係，於事實欄一（二）所示代為接聽電話及傳達通話 內容，均僅係基於幫助謝來佐販賣第一級、第二級毒品之 犯意，而參與構成要件以外之行為，核屬販賣第一級、第 二級毒品罪之幫助犯，公訴意旨此節所指，容有未洽，惟 因幫助犯與共同正犯僅行為態樣有別，尚無變更起訴法條 之必要（最高法院99年度台上字第5741號判決意旨參照） ，併此敘明。
（二）被告二人間就事實欄一（一）所示販賣第一級及第二級毒
品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。（三）罪數部分：
⒈被告謝來佐以一持有之行為，同時持有具有殺傷力之改造 手槍、非制式及制式子彈，係以一行為而觸犯上開未經許 可持有具有殺傷力之改造槍枝、子彈二罪名之想像競合犯 ，應依刑法第55條之規定，從較重之未經許可持有可發射 子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。
⒉被告謝來佐所犯上開販賣第一級毒品共10罪、販賣第二級 毒品共4 罪，及如事實欄二所示未經許可持有可發射子彈 具有殺傷力之改造槍枝罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
⒊被告莊莉卉所犯上開販賣第一級毒品共1 罪、販賣第二級 毒品共2 罪，及如事實欄一（二）所示幫助販賣第一級毒 品6 罪及幫助販賣第二級毒品2 罪，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
（四）刑之加重減輕：
⒈累犯加重：
被告莊莉卉前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以98年度 審簡字第4116號判決判處有期徒刑3 月減為有期徒刑1 月 15日確定，並於98年11月10日易服社會勞動執行完畢，有 臺灣高等法院被告莊莉卉前案紀錄表1 份在卷可參，其於 徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 各罪，均屬累犯，除販賣第一級毒品罪法定刑為無期徒刑 及販賣第二級毒品罪最重本刑為無期徒刑部分依法不得加 重外，均應依刑法第47條第1 項加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2 項之適用：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。 其立法目的在為使上揭毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定 ，鼓勵被告自白犯罪，開啟其自新之路，對被告於偵查及 審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑 事政策，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有 適用，缺一不可。又所謂自白，乃對於自己所為已經構成 犯罪要件之事實為坦認陳述而言，至於行為人應如何適用 法律，屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評 價，並不以被告自承所犯之罪名為必要，倘對於罪名、阻 卻違法事由或阻卻責任事由有所主張或辯解，雖為辯護權 之行使，仍不失為自白，但所謂「自白」，係指被告（或 犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認 犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、
審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」 須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員 或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被 告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認 為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑 之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利 之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第 1 款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用 之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯 罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行 偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證 據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪 嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非 違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正 當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白 ，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律 規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權 。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結 案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑 寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院10 0 年度台上字第3692號、103 年度台上字第127 號、第14 0 號判決意旨參照）。本件承辦員警於警詢及檢察官於偵 查時均未就事實欄一（一）如附表一編號1 、2 、5 所示 販賣第一級及第二級毒品之犯行詢問被告謝來佐，亦未就 事實欄一（二）如附表一編號7 所示幫助販賣第一級毒品 之犯行詢問被告莊莉卉，致被告二人未能分別就該部分犯 罪事實為認否之陳述，而被告二人於本院審理時就前開犯 罪事實均已自白犯罪，依前開最高法院判決意旨，就被告 二人此部分所為，亦應依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定，減輕其刑。除前開部分外，被告謝來佐於偵查及 審判中就事實欄一（二）如附表一編號3 、4 、6 、7 、 8 、9 、13、14及事實欄一（三）如附表一編號10、11、 12所示販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行；被告莊莉卉 亦於偵查（坦承全部為正犯）及本院審理中就事實欄一（ 一）如附表一編號1 、2 、5 所示販賣第一級毒品及第二 級毒品之犯行及事實欄一（二）附表一編號3 、4 、6 、 8 、9 、13、14所示幫助販賣第一級及第二級毒品之犯行 ，均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定，減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1 項之適用：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文 ，其立法意旨重在鼓勵具體供出上游販毒者，俾資追查前 手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫。經查，被告 二人分別於警詢及偵查中均供稱渠等第一級毒品海洛因上 游係綽號「聲哥」之人，並指認綽號「聲哥」之人即為犯 罪嫌疑人朱家聲，復具體提供相關資訊供檢警查察，使有 偵查犯罪職權之公務員即臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 知悉並得據以查獲正犯朱家聲，嗣經偵查後另案對其提起 公訴等情，有臺灣桃園地方法院檢察署103 年5 月13日桃 檢秋能102 偵24941 號函、103 年8 月19日桃檢兆能102 偵24941 字第074083號函、104 年2 月24日桃檢兆能102 偵24941 字第014879號函、104 年5 月26日桃檢兆能102 偵24941 字第044348號函及臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第11292 號起訴書各1 份在卷足憑（見本院卷卷 一第76頁、卷二第6 頁、第78頁、第172 頁、第181-182 頁），足認被告二人有供出第一級毒品海洛因來源，因而 破獲之情，自合於毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑 要件，故就被告謝來佐所犯事實欄一（一）如附表一編號 5 、事實欄一（二）如附表一編號6 、7 、8 、9 、13、 14、事實欄一（三）如附表一編號10、11、12所示販賣第 一級毒品罪；就被告莊莉卉所犯事實欄一（一）如附表一 編號5 所示販賣第一級毒品罪、事實欄一（二）如附表一 編號6 、7 、8 、9 、13、14所示幫助販賣第一級毒品罪 ，均依法減輕其刑。至被告謝來佐雖亦主張其有供出第二 級毒品來源為呂晴恩、胡莫順一節，然因未具體提供明確 時、地及行為等足資辨別之特徵資訊，以利調查或偵查犯 罪之公務員據以發動調查或偵查程序，致未能確實查獲呂 晴恩、胡莫順二人到案一情，亦有上開臺灣桃園地方法院 檢察署104 年2 月24日桃檢兆能102 偵24941 字第014879 號函1 紙在卷可參，而認客觀上並未確實查獲其人及其犯 行，尚難認被告謝來佐有供出第二級毒品甲基安非他命來 源，因而查獲其他正犯或共犯，自無從依同條例第17條第 1 項之規定，對被告謝來佐所犯販賣第二級毒品罪部分， 予以減輕其刑或免除其刑，附此敘明。
⒋幫助犯之減輕：
被告莊莉卉以幫助之意思，參與事實欄一（二）如附表一 編號3 、4 、6 、7 、8 、9 、13、14所示販賣第一級毒
品及二級毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第 30條第2 項規定，各按正犯之刑減輕之。
⒌槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項之適用： 按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全 部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第1 項前段定有明文；而槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1 項前段之規定，乃係刑法第62條但書所 指之特別規定，自應優先適用，另刑法第62條所謂發覺， 固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必 要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯 人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當 之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法 院91年度臺上字第615 號判決及72年臺上字第641 號判例 意旨參照）。查被告謝來佐於事實欄二所示時間、地點持 有槍彈後，即在有偵查犯罪權限之公務員查知其持有槍彈 前，主動於102 年12月9 日晚間8 時許，在桃園市○○區 ○○路0 段000 巷00號租屋處為警拘提到案，並進入前開 租屋處搜索時，向桃園市政府警察局中壢分局偵查隊警員 陳武亮自首並帶同警方前往其前揭槍彈藏放地點報繳之， 此據被告謝來佐接受警詢時所製作之調查筆錄及桃園市政 府警察局中壢分局偵查隊警員陳武亮103 年3 月25日職務 報告1 紙載述綦詳（見偵卷卷一第18-19 頁，卷三第206 頁），足徵被告確係主動向警方自首其非法持有槍彈之犯 行，並報繳其所持有之全部槍彈，合於槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第1 項前段自首之特別規定要件，爰就被告謝 來佐事實欄二所示未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 改造槍枝、制式及非制式子彈之犯行，依上開規定減輕其 刑，又該條設有免除其刑之規定，依刑法第66條但書規定 ，其減輕得減至三分之二。
⒍綜上所述，就被告謝來佐上開犯行所有刑之減輕事由，依 法減輕之，並就事實欄一（一）如附表一編號5 、事實欄 一（二）如附表一編號6 、7 、8 、9 、13、14、事實欄 一（三）如附表一編號10、11、12所示販賣第一級毒品罪 遞減輕之；就被告莊莉卉上開犯行所有刑之加重、減輕事 由，依法先加（法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重其 刑）後減，並就事實欄一（一）如附表一編號5 所示販賣 第一級毒品罪、事實欄一（二）如附表一編號6 、7 、8 、9 、13、14所示幫助販賣第一級毒品罪、事實欄一（二 ）如附表一編號3 、4 所示幫助販賣第二級毒品罪，均再 遞減其刑。
⒎不合於刑法第59條之理由：
至被告二人之辯護意旨請求依刑法第59條規定減輕彼等事 實欄一所為犯行之刑云者，惟按刑法第59條規定之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最 低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其 他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有 法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶 認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最 高法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。本 件被告謝來佐所犯販賣第一級毒品10罪，經依毒品危害防 制條例第17條第2 項、第1 項規定遞減輕其刑後，最低刑 度各為有期徒刑5 年，另就其所犯販賣第二級毒品4 罪， 經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，最低刑 度各為有期徒刑3 年6 月；而被告莊莉卉所犯販賣第一級 毒品共1 罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項規定遞減輕其刑後，最低刑度各為有期徒刑5 年，又就 其所犯販賣第二級毒品2 罪，經先依刑法第47條第1 項加 重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後 ，最低刑度各為有期徒刑3 年6 月又15日，再就其所犯幫 助販賣第一級毒品6 罪，經依刑法第30條第2 項、毒品危 害防制條例第17條第2 項、第1 項、刑法第30條第2 項規 定遞減輕其刑後，最低刑度則各為有期徒刑2 年6 月，就 其犯幫助販賣第二級毒品2 罪，經先依刑法第47條第1 項 加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第 30條第2 項遞減輕其刑後，最低刑度則各為有期徒刑1 年 9 月又7 日，衡諸於被告謝來佐販賣第一級及第二級毒品 犯行、被告莊莉卉販賣第一級及第二級毒品犯行、幫助販 賣第一級及第二級毒品犯行對社會風氣及治安之危害程度 ，已無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條酌減其刑之 餘地，是此部分辯護意旨，尚屬無據。
（五）量刑：
⒈爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影 響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴 加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告謝來佐、莊 莉卉均明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有、販賣、 轉讓及施用，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖 一己私人經濟利益，任將海洛因及甲基安非他命販賣予他
人，被告莊莉卉猶代被告謝來佐接聽購毒者之來電，協助 被告謝來佐販賣海洛因及甲基安非他命牟利，肇生他人施 用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之 可能，對社會所生危害程度非輕，被告謝來佐另未經許可 持有改造手槍及制式、非制式子彈，對社會治安均潛藏高 度危險，惟念及被告二人犯罪後均坦承犯行，尚見悔悟之 意之態度，兼衡渠等為求販毒所得差價購買毒品供給施用 之犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒 品之次數、數量及金額、參與程度與角色分工，被告莊莉 卉幫助被告謝來佐賣出毒品之種類、數量、次數、被告謝 來佐持有槍彈時間長短，暨被告謝來佐自陳國中畢業，家 境勉持，家中育有一名10歲及12歲之子女；被告莊莉卉自 陳高職肄業，家境小康，家中育有2 名未滿12歲之子女之 生活狀況等一切情狀，就被告二人事實欄一部分，分別量 處如附表一編號1 至14宣告刑欄所示之刑，另就被告謝來 佐所犯事實欄二部分量處如主文所示之刑，以資懲儆。 ⒉按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事 項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯