臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 103年度壢簡字第1332號
聲 請 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 徐志杰
上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103
年度偵字第6438號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、被告甲○○係設於桃園縣平鎮市（已於民國103 年12月25日 升格改制為桃園市平鎮區○○○路0 段000 號「三姊妹養生 館」之櫃台人員，負責帶領客人至按摩包廂及收取按摩費用 之工作，經營方式為媒介、容留店內僱用之成年按摩女子在 店內包廂為客人按摩外，再藉由按摩女子另為客人以口交（ 即以口含住男客性器官）之性交服務，以招徠男客前來消費 ，收費方式為90分鐘新臺幣（下同）1,000 元，由按摩女子 與店家六四分帳，按摩女子為客人口交則另加收700 元，該 700 元由按摩女子獨得，藉此廣招性好此道之不特定男客登 門消費，使該養生館增加業績以營利。被告遂基於意圖使店 內僱用之成年女子阮湘婷與他人為口交之性交行為，而媒介 、容留以營利之犯意，於103 年2 月20日晚間7 時30分許， 警員溫宗彥喬裝男客至上開養生館消費，被告即予接待並引 領至該店2 樓3 號包廂內，再媒介並容留阮湘婷在該包廂內 先為溫宗彥按摩背部及腳約30分鐘，並用熱毛巾為溫宗彥擦 乾淨後，即要求溫宗彥正躺，阮湘婷旋詢問溫宗彥「要不要 做半套？」，溫宗彥佯予同意，阮湘婷並表示要加收700 元 ，溫宗彥亦佯予應允，阮湘婷隨即拿出保險套欲為溫宗彥口 交時，溫宗彥即表明身分，並通知在店外等候之警員，於同 日晚間8 時5 分許查獲上情，並扣得上開阮湘婷所有之保險 套1 個及該養生館所有之短褲1 件、按摩精油1 瓶。案經桃 園縣政府警察局（已改制為桃園市政府警察局）平鎮分局報 請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處 刑。
二、本件證據除引用檢察官聲請簡易判決處刑書（如附件）所記 載之證據外，並補充：證人阮湘婷確有主動詢問溫宗彥「要 不要做半套？」，經溫宗彥表示同意並願額外給付700 元後 ，阮湘婷隨即拿出保險套欲為溫宗彥口交時，溫宗彥即表明 身分等情，業據證人阮湘婷於警詢中證述綦詳（見偵查卷第 31頁），已見本件養生館所僱用之按摩女子阮湘婷隨身備有 保險套可為男客為口交之性交行為，衡情若是正當經營之按
摩養生館，按摩女子何須於按摩之際隨身備有保險套。況本 件養生館之收費方式為90分鐘收費1,000 元乙節，亦據證人 阮湘婷證述在卷（見偵查卷第31頁），按之常理，正當之按 摩係一種專業，須受過相當訓練，對人體的筋絡穴道有一定 暸解，才能針對正確之部位，以適當之力道，並須相當之時 間按摩，始能達到舒筋活血之效果，且坊間專業之按摩，係 以按摩時間長短作為收費標準，若確係為求以按摩方式達舒 筋活血之效果，豈有不要求將按摩時間如數用盡，殊無可能 在與預定按摩時間顯有落差之情況下，仍願支付全額費用之 理，然依卷附之本件養生館之查獲當日之日報表所示（見偵 查卷第55頁），在本件查獲之前共有5 位客人前往按摩，但 按摩時間均在1 小時之內，甚至有消費時間僅18分鐘、23分 鐘，惟竟均收取全額之1,000 元費用，顯見有提供額外之不 當服務，客人始願提早離去，擔任櫃台人員之被告亦不難自 此異常狀況中察覺顯非正常經營之養生館，再參酌前述，若 本件養生館真係禁絕按摩女子為男客提供額外之性服務，阮 湘婷豈敢在按摩之際竟隨身攜帶保險套之理，益見阮湘婷應 係獲得被告之同意或默示同意，始敢在極易被察覺之情況下 備妥保險套在店內為男客進行口交之行為。
三、按刑法第231 條第1 項前段條文中所謂之容留，係指收容留 置而言，如提供與他人為性交行為之場所，而媒介則係居間 仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第 4431號判決意旨參照），又該條所規定媒介與容留之犯罪態 樣，不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之，仍 應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸 收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95 年度台上字第321 號判決意旨參照），被告提供本件養生館 供阮湘婷為男客為性交行為，核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留性交罪，其媒介之低度行為，應為 容留之高度行為所吸收，不另論罪，附件記載被告係犯意圖 使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪，雖有未洽，惟 其容留之事實，已據附件犯罪事實欄敘及，且如上述，媒介 與容留又具有吸收犯之實質上一罪關係，基於審判不可分原 則，本院自應予以審究。再按二以上徒刑之執行，除數罪併 罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告 刑均不發生執行完畢之問題外，應以核准開始假釋之時間為 基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依 刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間 ，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要，倘假釋時，其中 甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之
乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之 甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期 間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪 ，受二以上徒刑之執行，其假釋有關期間如何計算，有兩種 不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依 分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為 貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益 ，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。 惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定， 應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得 各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前 開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因 合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距 甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相 符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次、104 年度第 7 次刑事庭會議決議參照）。查被告㈠前因偽造文書及詐欺 等案件，經臺灣臺北地方法院99年度訴字第689 號判決分別 判處有期徒刑2 年6 月、1 年，應執行有期徒刑3 年4 月， 並經臺灣高等法院99年度上訴字第3285號判決上訴駁回確定 ，刑期自100 年2 月10日起至102 年5 月6 日止；㈡於97年 8 月間因犯偽造文書、詐欺等案件，經臺灣臺東地方法院98 年度訴字第40號、第108 號判決分別判處有期徒刑1 年2 月 、4 月、4 月確定，於97年11月間犯偽造文書案件，經本院 99年度壢簡字第2061號判決判處有期徒刑4 月確定，另於93 年11月間因犯傷害案件，經臺灣高等法院101 年度少上訴字 第2 號判決判處有期徒刑2 年、減為有期徒刑1 年確定，上 開5 罪，再經臺灣高等法院101 年度少聲字第22號裁定定應 執行有期徒刑2 年9 月確定，刑期自102 年5 月7 日起接續 執行至104 年11月2 日止，被告於100 年2 月10日起入監執 行，並已於㈠罪102 年5 月6 日執行完畢後，接續執行㈡罪 至102 年11月1 日始假釋出監，且原應於104 年6 月3 日縮 短刑期後假釋期滿，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可按，可見被告係於上開㈠罪102 年5 月6 日執行完畢後， 而於㈡罪之假釋中故意犯本件之罪，揆諸上開最高法院決議 ，㈠罪部分即屬執行完畢，被告於上開㈠罪執行完畢後5 年 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1 項規定加重其刑。前揭扣案之保險套1 個、短褲1 件 、按摩精油1 瓶，均非違禁物，復乏確據證明係被告所有， 自不得諭知沒收，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2
項，刑法第231 條第1 項前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，逕以 簡易判決處刑如主文。
如不服本判決，得於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
刑事第三庭 法 官 曾家貽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 陳淑瓊
中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
附錄本案論罪科刑之法條全文：
刑法第231條第1項前段：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。