臺灣新竹地方法院民事判決 104年度勞訴字第5號
原 告 李秋菊
訴訟代理人 楊珮如律師
被 告 李欣翰
訴訟代理人 李文傑律師
彭首席律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國104年6月18日辯論終結
，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰萬元，及自民國一百零四年一月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有 明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與 原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就 原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以 利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者 稱之，最高法院91年度臺抗字第648 號裁定意旨可資參照。 查原告原主張兩造為僱傭關係，嗣追加委任關係之請求權基 礎（見本院卷一第104 頁），再追加合夥關係，並表明其主 張之僱傭、委任、合夥之各項請求權基礎分別為先位、備位 、次備位關係（見本院卷一第142 頁），最後確認上開3 項 請求權基礎為選擇合併關係（見本院卷二第217 頁）。核原 告所為之追加，均係本於原告主張被告為其管理5 間食品店 之人事、原物料進貨等事務而衍生帳務、金錢爭議之同一基 礎事實而為之請求，其請求之原因事實有社會事實上之共通 性及關聯性，且原告起訴時主張之事實及證據資料，於追加 之訴得加以利用，並無礙於被告程序之保障，又不甚礙被告 之防禦及訴訟之終結，與首揭民事訴訟法規定均無不合，自 應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)兩造間應存在僱傭或委任關係：
１緣原告所經營之遠東巨城購物中心新竹巨城店4 樓美食街「 快樂派義大利麵」及B1樓美食街「快樂派鯛魚燒」、大潤發 台中忠明店「韓一極」、大潤發員林店「韓一極」、台南新
光三越西門店「帝王排骨」共5 家店面（下稱系爭5 家店） 之經營權，均係承自仟富食品行。「快樂派義大利麵」經營 權受讓金為新臺幣（下同）170 萬元、「快樂派鯛魚燒」經 營權受讓金為150 萬元、大潤發台中忠明店「韓一極」經營 權受讓金為40萬元、大潤發員林店「韓一極」經營權受讓金 為65萬元、台南新光三越西門店「帝王排骨」經營權受讓金 為75萬元，共計500 萬元，均係原告單獨出資，此有證人林 宜煇可資為證。
２而「快樂派義大利麵」加盟店經營權協議書雖約定仟富食品 行自民國102 年6 月將店面經營權概括授與原告，然該店面 實際上自102 年3 月起即由原告經營，但因斯時尚未簽立書 面契約，證人林宜煇宣稱原告經營之「快樂派義大利麵」為 其品牌，要求分配「快樂派義大利麵」當月盈餘二分之一為 代價，逕行自其應匯款予原告之款項中扣除該部分金額，原 告始要求簽立經營權協議書，證人林宜煇並證稱102 年3 月 至5 月確有將「快樂派義大利麵」之當月盈餘二分之一支付 予原告，足證「快樂派義大利麵」實際上自102 年3 月起即 由原告經營。「快樂派鯛魚燒」則自102 年4 月28日起由原 告經營，而大潤發台中忠明店「韓一極」經營期間自100 年 12月起至102 年9 月，大潤發員林店「韓一極」經營期間自 101 年1 月起至103 年8 月，台南新光三越西門店「帝王排 骨」經營期間自101 年3 月起至102 年3 月。 ３原告將上揭店面之人事及原物料管理等事務交由被告負責， 被告每月所獲報酬為28,800元，其中包含原告向訴外人劉清 古承租位於新竹市○○路000 號房屋做為被告之員工宿舍， 每月租金8,800 元，故被告每月實領工資為2 萬元，因此被 告為原告工作而獲有報酬，兩造間應存在勞動契約。被告固 辯稱原告未為其辦理勞健保，故非僱傭關係，然有關系爭5 家店之員工有無辦理勞健保，依據原告與仟富食品行之加盟 店經營權協議書可知，辦理勞健保事務係由仟富食品行負責 承辦，且被告有無辦理勞健保，就兩造間存在勞動契約之事 實尚不生影響。
４被告另抗辯其為原告管理系爭5 家店，薪資顯然過低，然被 告僅為原告管理系爭5 家店之人事、原物料進貨等事務，非 如其他員工有固定工作時數，被告平均每月僅有少數幾日至 系爭5 家店處理付款事宜，且薪資多寡本不影響兩造間存在 勞動契約之事實。又據證人林宜煇於另案刑事陳報狀所提出 「快樂派義大利麵」交易明細表102 年度3 月份人事欄記載 ：「李欣翰：40000 、阿譯：33000+5000獎金、邱琳逸：31 937 」等文字，證人林宜煇既稱該部分係支付員工薪資之金
額，而「快樂派義大利麵」實際上自102 年3 月起已由原告 經營，益見被告確係原告之員工無訛。退步言，被告為原告 處理事務並獲有報酬，依民法第528 條規定，兩造亦應存在 委任關係。
(二)被告受僱於原告並負責店面人事及原物料管理等事務，竟詐 稱支付貨款及人事薪資等事由致原告匯款而受有損害，被告 應依民法第227 第1 項、第184 條第1 項前段及第179 條規 定賠償原告200 萬元：
１被告坦承系爭5 家店之人事及原物料管理等事務確係交由其 負責管理，由被告亦按月結算各店人事、原物料等帳務後以 簡訊方式通知原告應付之貨款及人事薪資，原告依被告之通 知總計匯款5,466,825 元至被告帳戶。被告既為原告處理系 爭店面之人事及原物料管理等事務，自應執有系爭5 家店面 之進貨單據、人事薪資證明，及原告匯款流向之相關證據。 原告曾要求被告提供相關帳目以供核對，卻遭被告拒絕，另 向其他員工及廠商詢問，方知被告竟有違背職務虛報帳目等 情事。被告固辯稱原告不定期向被告取走相關資料，故其無 法提供上開資料，惟倘若原告執有相關單據及證明，原告即 可查核被告虛報帳目之金額逕向被告求償，何需請求鈞院命 被告提出相關進貨單據及人事薪資證明，被告所言顯係推拖 卸責之詞。被告不從提出文書之命，仍執前詞辯稱原告不定 期向被告取走相關資料，故其無法提供上開資料，被告辯詞 要不足採，是依民事訴訟法第354 條規定，堪認原告主張被 告結算店面人事、原物料等帳目資料有虛偽之情事，致原告 受有損害，應屬真實。
２另據證人林宜煇於另案提出104 年4 月16日刑事陳報狀稱其 代墊系爭店家之員工薪資及貨款後於「快樂派義大利麵」之 該月盈餘款項中扣款，是被告既以簡訊通知原告匯款支付員 工薪資及廠商貨款，卻又向證人林宜煇聲稱因周轉不靈無法 支付員工薪資或貨款之情事，請證人林宜煇代墊後於「快樂 派義大利麵」之該月盈餘款項中扣款，致原告重複支付員工 薪資及廠商貨款，被告顯違背職務致原告受有損害。 ３綜上，被告違背職務致原告受有損害，依最高法院100 年度 台上字第2 號裁判要旨，被告即應負不完全給付債務不履行 責任，亦應依民法第184 條第1 項前段規定負侵權行為損害 賠償責任。又被告藉詞支付貨款及人事薪資而請原告匯款， 卻未提供相關進貨單據及人事薪資證明以供查對，被告違背 職務虛報帳目，原告匯款之法律上原因即不存在，被告受領 原告匯款即屬無法律上之原因，原告亦得依民法第179 條規 定請求被告返還其所受領之匯款。
(三)兩造就如何出資及共同事業為何，其意思表示不一致而未確 實約定，要難謂兩造間成立合夥契約；退步言之，被告主張 兩造係合夥關係，則原告主張依民法第179 條規定請求被告 返還所墊付之出資額，亦有理由：
１被告辯稱原告曾向被告母親拿取46萬元，原告要求被告幫忙 籌錢並知悉被告向證人林宜煇借款等情，故兩造係合夥關係 ，然被告此部分陳述全非事實，查該46萬元係被告自己經營 遠東百貨而向原告借款之款項，並非被告所稱曾支付46萬元 予原告，且核與系爭5 家店無涉。而被告向證人林宜煇借款 係以個人名義為之，參酌原告與證人林宜煇之簡訊對話可知 ，原告明確表示借款為被告個人行為及原告未曾向證人林宜 煇借款，並要求證人林宜煇依經營權協議書匯款，是以原告 雖知悉被告向證人林宜煇借款等情，尚難謂兩造即存在合夥 契約。
２被告另辯稱大潤發台中忠明店「韓一極」部分，係由被告代 表出面與證人林宜煇簽立「加盟承接合約書」，故兩造係合 夥關係，然觀諸「韓一極（大潤發忠明店）加盟承接合約書 」，並無兩造合夥事業或兩造合夥經營由被告代表簽約或類 似之記載，被告辯稱該合約書係被告代表簽立，主張兩造係 合夥關係，尚無可採。實則被告於100 年11月22日與證人林 宜煇簽立「韓一極（大潤發忠明店）加盟承接合約書」，被 告擬持該合約書與原告商議共同出資合夥經營，然被告無法 出資，經磋商後兩造與證人林宜煇同意改由原告承接大潤發 忠明店之經營權而由原告支付加盟承接費用40萬元，此有證 人林宜煇證稱承接店面之開店費用均係由原告匯款之證述可 稽，之後原告經被告介紹，陸續向仟富食品行承接大潤發員 林店「韓一極」、台南新光三越西門店「帝王排骨」、新竹 巨城店4 樓美食街「快樂派義大利麵」及B1樓美食街「快樂 派鯛魚燒」之經營權，原告則僱用或委任被告管理系爭5 家 店之人事、原物料進貨等事務，並每月支付被告酬勞28,800 元，故兩造間確實存在勞動契約，應可明確。
３被告抗辯兩造係合夥關係，並聲稱係以勞務出資與原告存在 合夥關係云云，惟被告未就其主張以勞務出資之事實盡舉證 之責，被告此部分辯詞，要難憑採。核諸被證3 之兩造簡訊 對話：「你要拿部分都沒拿，你可能也要想辦法籌錢」、「 林老闆部分550 萬、每個月虧損和收一家店後貨款2 個月、 快900 多萬」、「你合夥部分沒拿出來，又加虧損，到現在 每個月拆帳還是虧損」，可知原告所稱合夥係被告應共同以 金錢出資，被告亦就原告上述簡訊內容表示：「我知道了」 ，故本件非如被告所辯是由原告金錢出資，被告勞務出資。
４縱認兩造間為合夥關係，原告曾以簡訊要求被告返還墊付出 資部分，則被告所受原告為其墊付出資之利益，已失其法律 上之原因而成立不當得利，則系爭5 家店經營權受讓金總額 之二分之一，核計250 萬元，被告自應依民法第179 條規定 返還之。又被告於103 年10月間離開系爭5 家店，其辯稱係 以勞務出資，足證系爭5 家店虧損及債務確係原告清償，則 原告以簡訊通知被告虧損金額並要求被告拿出合夥部分，應 可認為自意思表示到達被告時即生清算完成之效果，準此原 告一部請求被告返還墊付出資額，應有理由。
(四)綜上，爰聲明：
１被告應給付原告200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年利率百分之5計算之利息。
２訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)原告借重被告之管理經驗與能力，兩造約定合作方式係由原 告出資而被告全權負責系爭5 間食品店之人事、原物料進貨 等事務管理，並依此約定合作執行，期間長達4 年，兩造間 係合夥關係，非僱傭或委任關係：
１緣被告自98年12月至102 年12月期間，與原告之女即訴外人 陳柔妃係男女朋友，故兩造熟識，而原告所經營之遠東巨城 購物中心新竹巨城店4 樓之「快樂派義大利麵」以及B1美食 街之「快樂派鯛魚燒」，其經營權原均屬仟富食品行所有， 嗣分別於101 年4 月28日、102 年6 月1 日將經營權讓與予 原告，斯時原告已視被告為準女婿，且被告曾加盟仟富食品 行，對於商場飲食店之人事、原物料管理富有經驗，因此原 告借重被告之管理經驗與能力，雙方以合作（或係合夥）方 式，原告將承自仟富食品行授權經營之系爭5 家店之人事、 原物料進貨等事務管理，全權交由被告負責，被告則按月將 各店人事、原物料等應付帳款以及總營收向原告匯報，再由 原告匯款至被告帳戶後，轉付員工薪津，貨款部分由原告簽 發支票，再由被告轉寄廠商，是以兩造並非僱傭關係，原告 主張被告為其員工，並非實在。另依證人林宜煇之證詞可知 兩造應為合夥關係。
２且原告傳予被告之簡訊對話內容：「你要拿部分都沒拿，你 可能也要想辦法籌錢，跟媽媽溝通，到最後關卡，上次46萬 是解決你遠百最後三個月貼的錢和薪水…你合夥部分沒拿出 來，又加虧損，到現在每個月拆帳還是虧損…第一次你向他 調錢，你有跟我講，我知道，林老闆也有通報我，我們金錢 已出現危機，你第二、三次沒告訴我，…我已告訴你我要告 他，你現在給他調錢，改天上法院我被他反咬一口…」，顯
見原告已自陳與被告為合夥關係，且要求被告幫忙籌錢，甚 至已曾向被告母親拿取46萬元，若兩造係原告所稱僱傭或委 任關係，原告應支付薪資或報酬予被告，為何要求被告幫忙 籌錢，被告母親甚至出借46萬元予原告。
３系爭5 間食品店中，其中就大潤發台中忠明店「韓一極」部 分，係由被告代表出面與證人林宜煇簽立「加盟承接合約書 」，倘兩造係僱傭或委任關係，該加盟合約書之乙方欄應係 原告名義，而以被告代理原告之方式簽約，而非直接以被告 名義簽約，顯見兩造確實存有合夥關係。
４原告主張被告每月獲得之工資為28,800元，扣除房屋租金8, 800 元，實領工資2 萬元乙節，亦非實在，蓋所謂原告支付 房屋租金或曾給付生活費予被告乙節，充其量係兩造合夥約 定原告應負擔之範圍（畢竟約定由原告負責出資），再若支 付薪資給被告，計入人事費用即可，為何刻意列為「生活費 用」。且依原告與證人林宜煇簽立的「快樂派意大利麵店新 竹巨城加盟店經營權協議書」第8 條約定可知證人林宜煇所 經營之仟富食品行係依照原告之指示而配合以仟富食品行名 義為原告之員工加保，是以原告既口口聲聲主張被告為其員 工，何以未比照其他員工依法為被告辦理勞健保？又被告跨 縣市管理系爭5 間食品店，責重事繁，管理人員竟只領薪資 2 萬元，遠低於店內員工薪資，顯不合理，原告所指被告平 均每月僅有少數幾日至系爭5 家店面處理付款事宜，與經驗 法則不符，稱系爭5 家店嚴重虧損等，亦非事實，由此可見 ，原告主張兩造為僱傭關係，被告每月獲得之工資為28,800 元，顯係不實陳述。
５另原告向證人林宜煇承接遠東巨城購物中心新竹巨城4 樓「 快樂派義大利麵」店之前，該店原係由證人林宜煇經營，並 由被告負責管理，證人林宜煇則按月支付4 萬元管理費予被 告，故證人林宜煇製作之快樂派意大利麵店帳冊明細中，10 2 年3 月份始會有「李欣翰：40000 」之記載，嗣原告見快 樂派意大利麵店之獲利良好，乃不斷向證人林宜煇要求承接 經營權，於原告向證人林宜煇承接快樂派義大利麵食品店後 ，即改由原告與被告合夥經營，再依據原告與證人林宜煇簽 立的「快樂派意大利麵店新竹巨城加盟店經營權協議書」， 雙方約定102 年6 月1 日為受讓基準日，是以102 年6 月1 日之前快樂派意大利麵店之相關經營情形即與原告無關。原 告持證人林宜煇於他案提出快樂派意大利麵店帳冊出現支付 被告費用之記載，主張被告為伊聘僱之員工或主張伊有重複 支付員工薪資、廠商貨款之情，並非事實，不足採信。(二)又被告於管理系爭5 間飲食店期間，亦無虛報帳目之行為，
故原告應無民法第227 條第1 項、第184 條第1 項、第179 條之請求權：
原告於103 年10月間禁止被告再至「快樂派義大利麵」店內 工作，在此之前兩造合作期間，原告女兒不定期均會取走5 間食品店每月進貨相關單據以及員工出勤打卡單等資料，交 予原告彙算，故被告已無法提供上開資料，且按被證3 兩造 對話內容所示，原告向被告稱「到現在每個月拆帳還是虧損 」，顯然原告是經過對帳彙算，否則如何得知拆帳後為虧損 狀態，是以原告主張被告未提供單據以供核對乙節，洵為謊 言，不足採信。又原告承接該店後，證人林宜煇帳冊內記載 「6/25匯130000給阿翰，7/5 匯100000給阿翰」部分，係因 原告未按時匯款至被告帳戶，致使被告無法及時發放員工薪 水或支付現金予廠商，而先向證人林宜煇借調款項之部分， 且嗣後原告亦未依被告所傳簡訊告知之金額，如數匯給被告 ，故原告並無重複支付員工薪資、廠商貨款之情。另本案原 告應先行證明其匯款予被告係不當得利之事實。(三)兩造係合夥關係，約定合作方式係由原告金錢出資、被告勞 務出資，並依此約定合作執行，蓋系爭5 家店第一間自100 年12月開始經營，最後一間自102 年6 月開始經營，若合夥 條件是被告須出資一半，在被告分文未出之情況下，原告怎 會陸續於1 年半期間內與被告合開5 家店，由此可見原告主 張合夥係被告應共同以金錢出資乙節，顯與事實不符。再參 照最高法院86年度台上字第2995號判決意旨，可知合夥事業 解散後，必須經過清算程序，方能達返還出資或分配利益等 之目的，倘原告基於合夥關係對被告有所請求，亦應依法先 行清算程序始為合法。
(四)綜上，爰答辯聲明：
１原告之訴駁回。
２訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告於102 年6 月21日與林宜煇即仟富食品行簽訂「快樂派 義大利麵」新竹巨城加盟店經營權協議書，約定由林宜煇將 該店之專櫃營業權概括授權與原告，雙方並約定以102 年6 月1 日為受讓基準日、經營權受讓金為170 萬元，有加盟店 經營權協議書可稽（見本院卷一第71-73 頁）。(二)原告於102 年6 月21日與林宜煇即仟富食品行簽訂「快樂派 鯛魚燒」新竹巨城加盟店經營權協議書，約定由林宜煇將該 店之專櫃營業權概括授權與原告，雙方並約定以101 年4 月 28日為受讓基準日、經營權受讓金為150 萬元，有加盟店經 營權協議書可稽（見本院卷一第74-76 頁）。
(三)被告於100 年11月22日與林宜煇即仟富食品行簽訂「韓一極 （大潤發忠明店）」加盟承接合約書，約定由被告加盟承接 林宜煇之大潤發台中忠明店，雙方並約定以100 年12月1 日 為正式承接日、經營權受讓金為40萬元，有加盟店承接合約 書可稽（見本院卷一第129-132 頁）。
(四)林宜煇即仟富食品行於101 年1 月以65萬元轉讓「韓一極（ 大潤發員林店）」之經營權。
(五)林宜煇即仟富食品行於101 年3 月以75萬元接受台南新光三 越西門店「帝王排骨」之加盟。
(六)上開一至五項所示經營權受讓金或加盟金均為原告支付，金 額共計500 萬元。
(七)原告曾將遠東巨城購物中心新竹巨城店4 樓之「快樂派義大 利麵」、B1美食街「快樂派鯛魚燒」、大潤發台中忠明店「 韓一極」、大潤發員林店「韓一極」、台南新光三越西門店 「帝王排骨」等5 家店之人事與原物料等事務交由被告管理 。
(八)被告曾傳送原證1 所列之簡訊予原告，而原告於兩造合作期 間，曾陸續匯款5,466,825 元至被告帳戶，有簡訊照片、原 告之存摺內頁影本、附表2 可參（見本院卷一第8-29、30-4 9 、90-91 頁）。
四、本院之判斷：
原告主張：原告所經營之遠東巨城購物中心新竹巨城店4 樓 美食街「快樂派義大利麵」及B1樓美食街「快樂派鯛魚燒」 、大潤發台中忠明店「韓一極」、大潤發員林店「韓一極」 、台南新光三越西門店「帝王排骨」共5 家店（下稱系爭5 家店）之經營權，均係承自仟富食品行，亦係原告單獨出資 ，原告將上揭店面之人事及原物料管理等事務交由被告負責 ，被告每月所獲報酬為28,800元，其中包含原告向訴外人劉 清古承租位於新竹市○○路000 號房屋做為被告之員工宿舍 ，每月租金8,800 元，故被告每月實領工資為2 萬元，因此 被告為原告工作而獲有報酬，兩造間應存在勞動契約，退步 言，被告為原告處理事務並獲有報酬，兩造亦應存在委任關 係，原告近日至上揭店面巡視營運情形，要求被告提供相關 帳目以供核對，被告聲稱帳目尚未整理且業務繁忙為由藉故 推拖，經原告詢問廠商及其他員工，始發覺被告竟向原告詐 稱支付貨款及人事薪資等不實事實，致原告誤信為真實而匯 款，被告從中獲取不法利益，爰依民法第227 條第1 項、第 184 條第1 項前段、第179 條等規定擇一一部請求被告給付 原告200 萬元；退步言之，兩造間縱非僱傭或委任關係，亦 為合夥關係，因系爭5 家店經營權受讓金總額為500 萬元，
被告應給付一半出資核計為250 萬元，爰依民法第179 條之 規定一部請求被告返還原告為其墊付之出資200 萬元等情。 被告則以：原告借重被告之管理經驗與能力，兩造約定合作 方式係由原告出資而被告全權負責系爭5 間食品店之人事、 原物料進貨等事務管理，並依此約定合作執行，期間長達4 年，兩造間係合夥關係；又被告於管理系爭5 家店期間，並 無虛報帳目之行為，原告女兒陳柔妃與被告原為男女朋友， 其不定期均會取走5 家店每月進貨相關單據以及員工出勤打 卡單交予原告彙算，故被告已無法提供上開資料；苟原告基 於合夥關係對被告有所請求，亦應依法先行清算程序，始能 請求返還出資或分配利益等語，資為抗辯。故本件兩造之爭 點在於：㈠原告與被告間究係僱傭、委任還是合夥關係？㈡ 被告請求原告匯款5,466,825 元至其帳戶內，是否構成侵權 行為或不完全給付？原告依民法第184 條第1 項前段、第22 7 條第1 項、民法第179 條之規定，擇一請求被告給付200 萬元，有無理由？㈢原告主張兩造間為合夥關係，被告迄未 支付合夥出資款250 萬元，依民法第179 條之規定請求被告 一部給付200 萬元，有無理由？茲分述如下：(一)原告與被告間應為出資各半之合夥關係： １查原告曾將系爭5 家店之人事與原物料等事務交由被告管理 ，此為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈦點），惟原告主張 兩造間為僱傭或委任關係，則為被告所否認，是原告自應就 其主張之僱傭或委任關係負其舉證責任。
２原告固主張「快樂派義大利麵」加盟店經營權協議書雖約定 林宜煇即仟富食品行自102 年6 月將店面經營權概括授與原 告，然該店面實際上自102 年3 月起即由原告經營，依證人 林宜煇於另案刑事陳報狀所提出「快樂派義大利麵」交易明 細表102 年度3 月份人事欄記載：「李欣翰：40000 、阿譯 ：33000+5000獎金、邱琳逸：31937 」等文字，暨證人林宜 煇陳稱該部分係支付員工薪資之金額，可知被告係原告之員 工無訛，原告並提出「快樂派義大利麵」交易明細表為憑（ 見本院卷一第166 頁、本院卷二第22頁）。惟查，證人林宜 煇於本院結證：（提示本院卷一第166 頁，問：你知道這是 什麼資料嗎？）我知道，這是我102 年3 至6 月義大利麵那 家店的對帳單，上載「李欣翰40000 」是102 年3 、4 、5 月快樂派義大利麵這家店是我經營的，因為被告有在店裡幫 忙，以被告的資格，我當然要發一筆管理費或薪水的代價給 被告，我實際經營到102 年5 月底，102 年6 月開始就由兩 造去經營了…，（問：102 年3 至5 月是你自己經營的，為 何你在該份的陳報狀裡，把102 年3 至5 月的對帳單給原告
？）因為當時在談這份合約時，原告要求102 年3 至5 月的 快樂派義大利麵盈餘分一半給他，我同意分給他，所以才在 陳報狀裡面把這段期間的對帳單跟盈餘分給原告等語在卷（ 見本院卷二第217 頁反面至218 頁、第219 頁）。原告固質 疑證人林宜煇均分「快樂派義大利麵」之102 年3 至5 月之 盈餘予原告不合常理，惟原告提出之該店交易明細表確實記 錄上開3 個月份之整月盈餘及50% 盈餘（見本院卷一第167 頁、卷二第23頁），且原告與林宜煇於102 年6 月21日簽訂 之「快樂派義大利麵」新竹巨城加盟店經營權協議書確實約 定以102 年6 月1 日為受讓基準日（見本院卷一第71頁反面 ），堪信證人林宜煇所述屬實。基此，「快樂派義大利麵」 102 年3 月份交易明細表「人事」欄所載「李欣翰40000 」 既為林宜煇給予被告之管理費或薪水報酬，即與原告無涉， 原告執此主張為其給予被告之薪資，除與卷內事證不合外， 其金額亦與原告主張以月薪28,800元僱用被告不符，原告主 張兩造間為僱傭關係，難認有據。
３又證人林宜煇於本院證述：被告是我們公司加盟合作體制下 的合作夥伴，是台南遠百成功店的美食街合作夥伴，我是經 由被告介紹而認識原告，系爭5 家店是屬於加盟合作關係， 是兩造加盟我們公司經營，兩造間是完全由被告全權管理、 全權處理，而原告是屬於看帳的人，兩造是屬於合夥關係。 在我跟兩造合作期間，是由被告來跟我講兩造的合作關係， 原告也有跟我說過，他們都說他們是屬於合夥關係，由被告 管理，開店的費用是由原告的戶頭匯錢給我，所以原告講的 話我信，因為錢是她的戶頭匯給我的，至於兩造間錢怎麼算 我就不知道了…，兩造合作期間，被告曾經跟我借錢來付員 工的薪水，我有匯款收據，（問：相關資金不是都由原告來 出，為何被告要跟你借錢？）因為兩造是合夥關係，我跟原 告比較不熟，跟被告比較熟，而現場是由被告來管控人事物 料，所以是由被告來跟我借錢…，兩造是合夥關係，被告跟 我借錢，就是原告跟我借錢，而且他們跟我借錢是付員工的 薪水，所以也算是原告跟我借錢，都是被告出面跟我借錢， 被告有一次跟我借錢要付員工薪資，我有打電話給原告，問 說可不可以匯借給被告等語（見本院卷一第94頁反面至97頁 ），由證人林宜煇之證詞可知，兩造間之合作關係應為合夥 。原告固質疑證人林宜煇證詞之可信性，惟原告女兒陳柔妃 於本院亦證稱：一開始兩造有講過要合夥，每人要出一半的 錢，但被告沒有拿錢出來…，被告曾經下班回來在我們家裡 提到合夥出資各半等語（見本院卷二第222 頁反面），由此 足資佐證兩造間之合作關係應為合夥無訛。至於證人陳柔妃
另證述被告沒有拿錢出來，所以被告是被僱用一語（見本院 卷二第222 頁反面），要屬其個人主觀之認知，且被告縱未 依約繳納合夥出資，亦屬債務不履行之問題，不影響兩造合 夥之約定，併此敘明。
４兩造間應為合夥關係，已如前述，惟被告抗辯其為勞務出資 人，此為原告所否認，被告自應就其抗辯之事實舉證以實其 說。惟查，證人陳柔妃證述兩造應為出資各半之合夥關係， 已如上述，且原告曾傳送簡訊向被告表示「你要拿部分都沒 拿，你可能也要想辦法籌錢，跟媽媽溝通，到最後關卡，上 次46萬是解決你遠百最後3 個月貼的錢和薪水…『你合夥部 分沒拿出來』，又加虧損，到現在每個月拆帳還是虧損，我 已替你背的踹不過氣來…，第一次你向他（指證人林宜煇） 調錢，你有跟我講，我知道，林老闆也有通報我，我們金錢 已出現危機，你第二、三次沒告訴我…，我已告訴你我要告 他，你現在給他調錢，改天上法院我被他反咬一口…」等語 ，被告對此並未加以爭執否認，僅回覆「我知道了」一語（ 見本院卷一第122-127 頁反面），由此足證證人陳柔妃證述 兩造間為出資各半之合夥關係，堪信為真。被告抗辯其為勞 務出資之合夥人，應非可採。
(二)被告請求原告匯款5,466,825 元至其帳戶內，不構成侵權行 為或不完全給付；原告依民法第184 條第1 項前段、第227 條第1 項、民法第179 條之規定，擇一請求被告賠償200 萬 元，非有理由：
按民法第682 條第1 項規定合夥人於合夥清算前，不得請求 合夥財產之分析；換言之，合夥解散後，應先經清算程序； 且合夥財產，依同法第697 條第1 項規定，應先清償合夥債 務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出 資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者， 始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此 觀同法第697 條第2 項、第699 條規定自明；本件兩造合夥 解散尚未清算，清償合夥債務及劃出必要之數額，有無賸餘 財產，迄未可知，則上訴人訴請返還合夥出資及利得分配， 即有未合（最高法院86年度台上字第2995號判決參照）。經 查，兩造間應為出資各半之合夥關係，且由被告負責系爭5 家店之人事與原物料之管理，已如前述，故被告於兩造合夥 期間，以簡訊方式通知原告需支付貨款及人事薪資，請原告 匯款總計5,466,825 元至被告帳戶（參不爭執事項第㈧點） ，即屬合夥事務之執行，原告主張係侵權行為、不完全給付 或不當得利，難認正當。又兩造尚未進行合夥之清算程序， 為其等當庭所不爭執（見本院卷二第3 頁反面），原告嗣雖
主張「原告以簡訊通知被告虧損金額並要求被告拿出合夥部 分，應可認為自意思表示到達被告時即生清算完成之效果」 云云，惟此與民法第694 條以下規定之合夥清算程序顯然不 合，難認兩造已進行清算，本件合夥既尚未進行清算致損益 結果不明，原告主張被告未提出相關帳冊，以此推認其帳目 資料有虛偽情事，難認可採；至於原告主張被告向證人林宜 煇借款支付系爭5 家店員工薪資或貨款，又請原告匯款，致 其重複支付員工薪資及廠商貨款受有損害，並未具體指明並 舉證係何月份之薪資、貨款，故此部分之主張亦非足取。(三)原告主張兩造間為合夥關係，被告迄未支付合夥出資款250 萬元，依民法第179 條之規定請求被告一部賠償200 萬元， 為有理由：
系爭5 家店之經營權受讓金或加盟金合計500 萬元均為原告 支付，業據證人林宜煇證述開店的費用是由原告的戶頭匯給 我等語在卷（見本院卷一第95頁），並為兩造所不爭執（參 不爭執事項第㈥點）。兩造訴訟代理人雖就原告傳送予被告 之前揭簡訊記載「上次46萬是解決你遠百最後3 個月貼的錢 和薪水」一語，究為原告給予被告，抑或被告給予原告之款 項，又該46萬元與系爭5 家店有無關聯，迭有爭執，經本院 通知兩造當事人到庭，被告當庭自承「因為那陣子我去大潤 發臺中忠明店『韓一極』、員林店『韓一極』幫忙，也有去 新竹快樂派鯛魚燒幫忙，比較少回台南遠百的成功店及鴻屋 日式蛋包飯幫忙，所以薪水或貨款有短缺，原告會幫忙，所 以原告去我家拿46萬元之前他幫我代墊鴻屋日式蛋包飯的款 項」等語明確（見本院卷二第221 頁反面），核與原告主張 該46萬元與本案無涉相符，堪認被告確實尚未給付系爭5 家 店之合夥出資無訛。從而，原告依民法第179 條之規定請求 被告給付其代墊之合夥出資款，即屬有據。
(四)綜上所述，兩造就系爭5 家店之事業經營，應為出資各半之 合夥關係，被告抗辯其為勞務出資人，難認可採。被告於兩 造合夥期間，以簡訊方式通知原告需支付貨款及人事薪資， 請求原告匯款總計5,466,825 元至其帳戶，應屬合夥事務之 執行，原告主張被告帳目資料虛偽，同時向證人林宜煇借款 支付員工薪資及廠商貨款，又向原告請求匯款，致原告受有 損害，並未舉證證明，其依侵權行為、不完全給付或不當得 利等法律關係，向被告為本件請求，難認正當。惟被告確實 尚未繳納合夥出資款250 萬元，而由原告代墊，從而，原告 依民法第179 條之規定，請求被告一部給付200 萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日即104 年1 月17日起至清償日止，按年 息百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
五、本案事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認 與判決結果無影響，爰不再予論述。
六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 7 月 10 日
民事第二庭 法 官 吳靜怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 104 年 7 月 10 日
書記官 許榮成