臺灣新竹地方法院刑事判決 103年度訴字第168號
103年度訴字第317號
104年度訴字第93號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 徐運貴
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會周威君律師
被 告 徐賢芳
指定辯護人 本院公設辯護人林建和
上列被告等因為反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（103 年度偵字第6198號）、追加起訴（103 年度偵字第12362
號、104 年度偵字第2883號），暨移送併辦（103 年度偵字第66
91號、104 年度偵字第2883號），本院判決如下︰
主 文
徐運貴犯如附表一、附表二各編號主文罪名及宣告刑欄所示之罪，共二十九罪，各量處如附表一、附表二各編號主文罪名及宣告刑欄所示之刑。附表一編號1 至23所示之罪，應執行有期徒刑拾柒年陸月；未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品、第二級毒品所得財物共計新臺幣玖萬柒仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。附表二編號1 至6 所示之罪，應執行有期徒刑壹年陸月；未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。徐賢芳犯如附表三、附表四各編號主文罪名及宣告刑欄所示之罪，共六罪，各量處如附表三、附表四各編號主文罪名及宣告刑欄所示之刑。附表三編號1 至4 所示之罪，應執行有期徒刑拾陸年陸月；未扣案之販賣第一級毒品所得財物共計新臺幣壹佰伍拾元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。附表四編號1 至2 所示之罪，應執行有期徒刑陸月，扣案之吸食器（含玻璃球壹個）壹組，沒收之。
事 實
一、徐運貴、徐賢芳均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、 第二級毒品，不得非法販賣、轉讓，且均知甲基安非他命係 行政院衛生署（現為衛生福利部）明令公告之毒害藥品，屬 藥事法第22條第1 項第1 款之禁藥，依法亦不得持有、轉讓 ，竟各為下列行為：
㈠徐運貴各基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之犯意，以自己所有門號0000000000號行動電話作為聯 絡工具，各於附表一編號1 至23所示時、地及交易金額，各
販賣附表一編號1 至23所示之甲基安非他命或摻糖之海洛因 予附表一編號1 至23所示之相對人，並收取附表一編號1至 23交易金額欄所示之各該款項，各從中賺取自己施用毒品之 數量而牟利。
㈡徐運貴各基於轉讓第一級毒品海洛因或禁藥之犯意，於附表 二編號1 、3 至6 所示之時地，以自己所有門號0000000000 號行動電話作為聯絡工具，或於附表二編號2 之時地，各無 償轉讓附表二編號1 至6 所示之海洛因或甲基安非他命予附 表二所示之相對人。
㈢徐賢芳各基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命之犯意，以其前妻王英妹所有門號0000000000號行動電 話作為聯絡工具，或未持用手機，各於附表三編號1 至4 所 示時、地及交易金額，各販賣附表三編號1 至4 所示之海洛 因或甲基安非他命予附表三編號1 至4 所示之相對人，欲藉 此從中賺取自己施用毒品之數量以牟利，惟僅收取附表三編 號4 部分款項新臺幣（下同）150 元，其餘款項均由附表三 編號1 至4 所示之相對人賒欠。
㈣徐賢芳各基於轉讓禁藥之犯意，於附表四編號1 至2 所示之 時地，各以逕行轉交毒品或容許相對人施用自己所有扣案吸 食器內之甲基安非他命之方式，無償轉讓附表四編號1 至2 所示之甲基安非他命予附表四編號1 至2 所示之相對人。二、嗣新竹市政府警察局刑事警察大隊暨行政院海岸巡防署北部 地區巡防局岸巡第二四大隊新竹機動查緝隊持臺灣新竹地方 法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官核發之拘票，於民國 103 年4 月16日22時10分許，在桃園縣楊梅市○○路0 段00 0 巷00弄0 號（103 年12月25日改制為桃園市楊梅區，下同 ）拘提徐運貴，同日23時許，在新竹縣湖口鄉○○路00巷00 號7 樓之1 拘提徐賢芳，並陸續拘提如附表一至附表四所示 其他交易對象，經新竹地檢署檢察官訊問後，始悉上情。三、案經新竹地檢署檢察官主動檢舉暨新竹市警察局第三分局報 告新竹地檢署檢察官偵查後起訴及移送本院併案審理。 理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分
別定有明文。經查，本判決所引用被告徐運貴、徐賢芳以外 之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述 證據等證據方法，檢察官、被告徐運貴、徐賢芳及辯護人等 於本院準備程序及審理程序均表示同意有證據能力（見本院 103 年度訴字第168 號【下稱訴168 號卷】卷一第70頁至其 背面、第126 頁至其背面、第163 頁至其背面、第203 頁背 面至第204 頁、第239 頁至第240 頁、訴168 號卷二第9 頁 背面至第11頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所 依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取 得，且無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，或其 他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據 ，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依 法進行調查，並予以當事人辯論，被告等之訴訟防禦權，已 受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適 當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認 均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由
㈠上開犯罪事實，業據被告徐運貴、徐賢芳於本院訊問程序、 準備程序及審理程序中均坦承不諱（被告徐運貴審理中之自 白見訴168 號卷一第33頁背面至第34頁背面、第69頁背面、 第124 頁至其背面、第202 頁背面、訴168 號卷二第9 頁、 第27頁背面至第29頁，被告徐賢芳審理中之自白見訴168 號 卷一第35頁至第36頁、第69頁背面至第70頁、第125 頁至第 126 頁、第162 頁至其背面、第238 頁背面至第239 頁、訴 168 號卷二第9 頁、第27頁背面至第30頁，本院103 年度訴 字第317 號卷【下稱訴317 號卷】第39頁至第41頁），均核 與證人即購毒者潘健南於警詢及偵查中之證述（見新竹地檢 署103 年度他字卷第130 號【下稱他卷】卷一第10頁至第15 頁背面、第53頁至第56頁背面）、證人即購毒者張伯明於警 詢及偵查中之證述、書面陳述（見他卷卷一第161 頁至第16 5 頁背面、第177 頁至第181 頁、第183 頁背面至第184 頁 背面、第185 頁背面至186 頁、第188 頁至190 頁）、證人 即受讓毒品者任美瑤於警詢及偵查中之證述（見他卷卷一第 194 頁至第197 頁、第198 頁至第199 頁、第222 頁至第22 6 頁）、證人即購毒者葉瑞琴於警詢及偵查中之證述（見他 卷卷二第5 頁至第8 頁背面、第30頁至第34頁）、證人即購 毒者張高勇於警詢及偵查中之證述（見他卷卷二第39頁至第 41頁背面、第67頁至第69頁）、證人即購毒者陳瑞珍於警詢
及偵查中之證述（見他卷卷二第75頁至第78頁、第110 頁至 第112 頁）、證人即受讓毒品者戴錦輝於警詢及偵查中之證 述（見他卷卷二第156 頁至第158 頁、第172 頁至第173 頁 ）、證人即購毒者周子強於警詢及偵查中之證述（見他卷卷 二第213 頁至第215 頁、第245 頁至第246 頁背面），證人 即購毒者楊金郎於警詢及偵查中之證述（見他卷卷二第314 頁至第316 頁、第335 頁至336 頁背面）、證人即購毒者蔡 明輝於警詢及偵查中之證述（見他卷卷二第342 頁至第344 頁、第360 頁至第361 頁）、證人即購毒者陳玉玲於警詢及 偵查中之證述（見他卷卷二第366 頁至第368 頁、第379 頁 至第380 頁）、證人即購毒者黃語宏於警詢及偵查中之證述 （見他卷卷二第384 頁至第387 頁、第406 頁至第409 頁） 、證人即購毒者張芸萍於警詢及偵查中之證述（見他卷卷二 第420 頁至第423 頁、第435 頁至第436 頁背面）、證人即 購毒者張世展於警詢及偵查中之證述（見他卷卷三第133 頁 至第136 頁背面、第160 頁至第162 頁），證人即受讓毒品 者劉德松於警詢及偵查中之證述（見他卷卷二第258 頁背面 、第305 頁至第306 頁、第309 頁）、證人即購毒者古偉男 於警詢及偵查中之證述（見新竹地檢署103 年度偵字12362 號卷【下稱偵12362 號卷】第19頁至第24頁、第89頁至第91 頁）、證人即受讓毒品者詹錢漢於警詢及偵查中之證述（見 偵12362 號卷第27頁至第31頁、第80頁至第81頁背面、第87 頁至其背面）、證人即103 年11月12日在場者鍾慶源於警詢 及偵查中之證述（見偵12362 號卷第34頁至第37頁、第84頁 至第85頁背面），證人即同案被告徐賢芳於警詢及偵查中之 證述（見他卷卷一第65頁背面至第67頁、第105 頁背面至第 106 頁、本院103 年度聲羈字第87號卷第8 頁背面）、證人 即同案被告徐運貴於警詢、偵查中之證述（見他卷卷一第23 5 頁至第236 頁背面、第289 頁背面至第290 頁）大致相符 ，且有新竹市警察局刑警大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表（ 被告徐賢芳）、被告徐賢芳持用之門號0000000000號、0000 000000號相關資料、被告徐運貴持用之門號0000000000號相 關資料、行動電話門號0000000000號通訊監察譯文（被告徐 運貴持用、編號1 至158 ）、新竹市警察局第三分局103 年 11月12日搜索扣押筆錄、扣押物品清單各1 份、103 年11月 12日查獲現場暨扣案物照片14張、新竹市警察局第三分局毒 品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表影本（被告徐賢芳、 證人古偉男、詹錢漢）1 份、詮昕科技股份有限公司報告日 期103 年11月28日報告編號：3B170217號（原樣編號：C-25 4 ，被告徐賢芳）、3B170220號（原樣編號：C-257 ，證人
詹錢漢）、3B170219號（原樣編號：C- 256，證人古偉男） 濫用藥物尿液檢驗報告影本各1 份、衛生福利部草屯療養院 103 年12月25日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、法務部調 查局濫用藥物實驗室104 年1 月8 日調科壹自第0000000000 0 號鑑定書、調閱古偉男持用之號碼000000000 號、徐賢芳 持用之號碼0000000000號之雙向通信紀錄各1 份、衛生福利 部草屯療養院報告日期103 年5 月9 日草療鑑字第00000000 00號鑑驗書影本2 份、法務部調查局濫用藥物實驗室103 年 6 月3 日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份、本院103 年聲監續字第77號、第36號、第3 號（監聽電話0000000000 號）通訊監察書、附件暨電話附表影本各1 份、詮昕科技股 份有限公司報告編號：00000000號（原樣編號D-32，證人陳 瑞珍）濫用藥物尿液檢驗報告影本、新竹市警察局毒品犯罪 嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（證人劉德松）影本1 份、詮 昕科技股份有限公司報告編號：00000000號（原樣編號D-02 9 ，證人劉德松）濫用藥物尿液檢驗報告影本1 份在卷可稽 （見他卷卷一第68頁至第70頁、第85頁、第275 頁、新竹地 檢署103 年度偵字第6691號卷【下稱偵6691號卷】第157 頁 至第201 頁、偵12362 號卷第41頁至第45頁、第46頁至第50 頁、第59頁至第60頁，訴317 號卷第31頁、第34頁、第33頁 、第62頁，104 年度偵字第2883號卷【下稱偵2883號卷】第 30頁至第42頁，訴168 號卷一第91頁至第94頁、第95頁、第 209 頁至第214 頁、本院103 年度審訴335 號影卷第6 頁， 103 年度毒偵字第613 號影卷第70頁、第71頁），足認被告 徐運貴、徐賢芳任意性自白均與事實相符，堪予採信。 ㈡而被告徐運貴確有販賣如附表一編號1 、2 、4 、6 至8 、 11、15、17、20所示重量之海洛因或甲基安非他命予各該相 對人，並轉讓如附表二各編號所示之海洛因或甲基安非他命 予相對人等情，業據被告徐運貴於本院訊問程序中供承明確 （見訴168 號卷一第34頁至其背面），是此部分事實應予補 充。另關於附表二編號2 轉讓甲基安非他命之時間、方式， 證人戴錦輝於偵查中係證稱：編號143 號通訊監察譯文即10 3 年2 月27日17時18分43秒之通訊監察譯文，是伊要跟被告 徐運貴買毒品，但是後來被告徐運貴沒有打給伊，伊也就沒 有再打給被告徐運貴，就不了了之，電話中伊會提到「是不 是昨天我過去的一樣的嗎」，係因為前1 天被告徐運貴有去 伊家，當天下午4 、5 點被告徐運貴來伊家敲門，找伊用安 非他命，被告徐運貴在伊家有請伊一點點安非他命等語（見 他卷卷二第172 頁背面至第173 頁），且為被告徐運貴於偵 查中所肯認（見他卷卷一第310 頁背面），是被告徐運貴為
附表二編號2 轉讓禁藥犯行之時點，當係編號143 號通訊監 察譯文即103 年2 月27日17時18分43秒2 人通話前1 天16時 、17時許。且依證人戴錦輝上開所述，亦難認被告徐運貴為 上開轉讓行為時，確有持門號0000000000號行動電話先行聯 絡，是新竹地檢署檢察官103 年度偵字第6198號起訴書（下 稱6198號起訴書）認該次轉讓行為之時點係2 人為上開通話 之當日，被告徐運貴並有持用上開行動電話，均有誤會，應 予更正。
㈢又，被告徐賢芳有販賣如附表三編號1 、3 、4 所示重量之 海洛因或甲基安非他命予各該相對人，並轉讓如附表四編號 1 所示重量之甲基安非他命予相對人等情，同據被告徐賢芳 於本院訊問程序及準備程序中供承在卷（見訴168 號卷一第 35頁背面、第162 頁背面、第239 頁），是此部分事實應予 補充。而就附表三編號2 販賣第一級毒品海洛因之交易時間 及方式，同案被告徐運貴於偵查中係證稱：編號13至21 號 通訊監察譯文即103 年1 月8 日8 時1 分22秒至同日9 時47 分21秒之譯文，是伊本來要向被告徐賢芳買海洛因，後來跟 同案被告洪建修買，伊是跟同案被告洪建修交易海洛因，交 易多少錢伊忘記了，好像是6,000 元或1 萬多元，那天沒有 經過被告徐賢芳，被告徐賢芳叫伊直接跟同案被告洪建修買 ，伊那天有看到同案被告洪建修，其將毒品交給伊，被告徐 賢芳才從樓上走下來，被告徐賢芳那時沒有在旁邊看；伊在 警詢中稱伊於8 時35分在被告徐賢芳住處，向被告徐賢芳購 買0.45公克海洛因，價錢3,500 元，是因為在編號13號電話 之前，伊已經先拿伊自己的錢向被告徐賢芳買海洛因，被告 徐賢芳叫伊先拿0.45公克的海洛因給1 個藥腳，編號13號之 通訊監察譯文是那個藥腳要買更多，直到同案被告洪建修過 來才足夠的東西給該藥腳等語（見他卷卷一第290 頁），核 與被告徐賢芳初於警詢中供稱：編號13至21號通訊監察譯文 是伊幫同案被告徐運貴聯絡同案被告洪建修，同案被告洪建 修到場後，其2 人交易何種毒品伊不清楚等語（見他卷卷一 第65頁背面）；復於偵查中供稱：（經閱覽同案被告徐運貴 之警詢筆錄後稱）伊承認伊有賣同案被告徐運貴海洛因0.45 公克，在伊住處，有交易成功等語（見他卷卷一第105 頁背 面）相合，是堪認定被告徐賢芳係於103 年1 月8 日當日8 時1 分22秒與被告徐運貴通話前之某時，已為本次交易；而 上開編號13至21號通訊監察譯文內容既與該次交易無涉，則 亦難據此認被告徐賢芳為本次交易時有持用門號0000000000 號、0000000000號行動電話，是6198號起訴書認本次交易時 點為103 年1 月8 日9 時47分許，被告徐賢芳並有持用上開
手機，亦有誤會。
㈣另，證人古偉男固於偵查中均證稱：伊於103 年11月11 日 用證人詹錢漢的電話打到被告徐賢芳的0000000000號，還有 買2,000 元海洛因1 小包，有1 手交錢1 手交貨，伊就給被 告徐賢芳2,000 元等語（見偵12362 號卷第90頁背面），然 該等交易金額及款項交付與否，業經被告徐賢芳於本院準備 程序中以：103 年11月11日19時、20時這次，證人古偉男確 實有跟伊拿海洛因，但也是欠帳，伊拿1 小包0.1 公克給證 人古偉男，剛好可以打1 筆的量，價格是1,000 元，證人古 偉男怎麼會說是2,000 元，這1,000 元是伊決定的等語否認 （見訴168 號卷一第239 頁），本案既無其餘證據可茲審認 該次交易金額多寡，即難認確為2,000 元且被告徐賢芳業已 收訖，是新竹地檢署檢察官104 年度偵字第2883號起訴書認 本次交易金額為2,000 元，實有誤會。又，就附表四編號2 轉讓禁藥部分，被告徐賢芳係自己所有扣案之吸食器施用甲 基安非他命後（另涉及施用第二級毒品部分，業經本院以10 4 年度審訴字第34號判決確定），容許證人古偉男、詹錢漢 施用該吸食器內之甲基安非他命，而以此方式轉讓甲基安非 他命予證人古偉男、詹錢漢，業經證人詹錢漢於警詢及偵查 中證述明確（見偵12362 號卷第29頁、第80頁至第81頁）， 且為被告徐賢芳所坦認（見偵12362 號卷第95頁、本院103 年度聲羈字第250 號卷第5 頁背面、訴317 號卷第17頁背面 至第18頁背面、第39頁背面至第40頁），是就該次轉讓禁藥 之方式事實應予補充，至證人古偉男雖於警詢及偵查中證述 證人詹錢漢用完後被告徐賢芳亦有再倒入甲基安非他命等語 （見偵12362 號卷第21頁至第22頁、第90頁），應屬記憶有 誤。
㈤販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係存在於販毒者內 心之事實，法院於審判時除可依憑具體證據資料（如被告之 自白、證人之陳述或帳冊資料等）加以認定外，尚非不得參 酌販賣毒品行為之本質暨其他相關情況證據資料，本諸社會 常情及經驗、論理法則詳加剖析認定。而毒品非法交易，向 為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，乃一般人所明知，衡諸常 情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從 而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。況乎毒品之價格不 貲、物稀價昂，販賣毒品無公定價格，且容易分裝、增減份 量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒 者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查
緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之 評估等情形，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論 ，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實 情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利 之販賣行為則無二致（參照最高法院102 年度台上字第2891 號、101 年度台上字第5834號、87年度台上字第3164號判決 意旨）。查被告徐運貴、徐賢芳於行為時業均已成年，具有 一定程度之智識能力及社會、生活經驗，是被告徐運貴、徐 賢芳對於上情應屬知悉，又衡以被告徐運貴於本院調查及審 理程序中明白供稱：附表一編號1 至23次販賣海洛因及甲基 安非他命部分，因為伊自己也有吸食，所以伊施用不用錢， 例如伊賣海洛因買3 公克可以自己吸食一點，還可以摻一點 糖再以3 公克的價格賣給人家，伊賣甲基安非他命的時候， 裡面沒有摻東西，但拿去給買家的時候，可以拿一點起來， 對方會請伊吸食，伊是賺取量差，賺取自己施用的利益等語 （見訴168 號卷一第34頁、卷二第28頁）；被告徐賢芳則於 本院調查、準備及審理程序中供稱：附表三編號1 、2 部分 ，伊的交易對象並不知道伊的賣家是誰，如果其等想要買毒 品，會給伊錢，伊就會自己去跟伊的上手買，然後再把買回 來的數量交給伊的買家，然後賺取自己微量自己施用的量， 因為伊交給買家時，買家會分一些給伊施用，伊是賺取量差 ；附表三編號1 、2 伊承認伊是販賣毒品給同案被告徐運貴 ，但伊只有賺其量差，103 年11月12日伊有販賣海洛因給證 人古偉男，這次伊只有賺很少錢，但還是有賺；103 年11月 11日19時、20時這次，證人古偉男確實有跟伊拿海洛因，伊 只有賺他量差；就附表三編號1 至4 部分，伊販賣毒品的利 益就是賺自己吃的等語（見訴168 號卷一第35頁背面、第 162 頁背面、第238 頁背面、卷二第29頁），益徵被告徐運 貴、徐賢芳經由各該販售毒品之行為，從中賺取自己施用毒 品之利益，其等主觀上均確有營利意圖甚明。
㈥從而，本案事證明確，被告徐運貴、徐賢芳之犯行均堪認定 ，均應依法論罪科刑。
二、論罪科刑
㈠論罪罪名
⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，且業經行政院衛生署（現改制為衛生福利 部）公告為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥，依法不得販賣、持有 及轉讓。又藥事法第83條第1 項規定「明知為偽藥或禁藥， 而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣
而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金 」，係於93年4 月21日修正公布，並自同年月23日起施行， 為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定 刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，與毒品 危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上，5 年以下 有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條 第1 項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質 與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未 必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害 防制條例與藥事法兩者，並無必然之特別法與普通法關係。 是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項 之一定數量（按行政院於93年1 月7 日公布「轉讓持有毒品 加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款規定轉讓、持有第 二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至2 分之1 ，嗣為配 合毒品危害防制條例第11條條文於98年5 月20日修正，乃於 98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其 第2 條第2 款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重 其刑至二分之一），或成年人對未成年人為轉讓行為，而有 依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑 至二分之一之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之 情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，兩者有 法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台 非字第397 號、98年度台上字第5362號、98年度台上字第34 90號判決意旨足資參照）。是核被告徐運貴就附表二編號1 、2 、5 所為，被告徐賢芳就附表四各編號所為無償轉讓甲 基安非他命之行為，均係犯藥事法第83條第1 項知明知為禁 藥而轉讓罪。至被告徐運貴、徐賢芳轉讓甲基安非他命前之 持有行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既 已依藥事法加以處罰，其低度之持有甲基安非他命行為，自 不能再加以處罰。
⒉另核被告徐運貴就附表一編號1 、2 、4 、6 、9 至14、17 至19、21至23所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 販賣第二級毒品罪；就附表一編號5 、7 、8 、15、16、20 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒 品罪；就附表一編號3 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項、第2 項販賣第一級毒品、第二級毒品罪；就附表二 編號3 、4 、6 所為係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉 讓第一級毒品罪。而被告徐賢芳就附表三編號1 所為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；就附表 三編號2 至4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項
販賣第一級毒品罪。被告徐運貴、徐賢芳前開持有各該毒品 之低度行為，均分別為其轉讓、販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。
㈡罪數關係
⒈想像競合
①被告徐運貴就附表一編號3 所為，係以一行為同時販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人陳瑞珍，為 想像競合犯，應從一重販賣第一級毒品海洛因罪處斷。 ②被告徐賢芳就附表四編號2 所為，係以一行為同時轉讓甲基 安非他命供證人古偉男、詹錢漢施用，係同種想像競合犯， 應依藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪處斷。
⒉數罪併罰
被告徐運貴所犯附表一編號1 、2 、4 、6 、9 至14、17至 19、21至23販賣第二級毒品、附表一編號3 、5 、7 、8 、 15、16、20販賣第一級毒品、附表二編號1 、2 、5 轉讓禁 藥及附表二編號3 、4 、6 轉讓第一級毒品各該犯行間，被 告徐賢芳所犯附表三編號1 販賣第二級毒品、附表三編號2 至4 販賣第一級毒品及附表四編號1 至2 轉讓禁藥各該犯行 間，其等之犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。 ㈢累犯
被告徐賢芳①於96年間，因施用毒品等案件，經本院以96年 度訴字第285 號判決各判處有期徒刑8 月、4 月，各減為有 期徒刑4 月、2 月，並定應執行有期徒刑6 月確定；②於96 年間，因施用毒品等案件，經本院以96年度訴字第453 號判 決各判處有期徒刑10月、4 月，並定應執行有期徒刑1 年確 定；③於96年間，因贓物案件，經臺灣桃園地方法院以97年 度審易字第68號判決判處有期徒刑3 月確定；④於96年間， 因贓物案件，經本院以97年度竹簡字第1305號判決各判處有 期徒刑3 月、3 月、3 月，並定應執行有期徒刑6 月確定； ⑤於97年間，因施用毒品等案件，經本院以97年度訴字第83 號判決各判處有期徒刑11月、5 月，並定應執行有期徒刑1 年1 月確定；⑥又於97年間，因施用毒品等案件，經本院以 97年度訴字第393 號判決各判處有期徒刑8 月、8 月、4 月 、4 月、4 月，並定應執行有期徒刑2 年確定；上開①、② 、⑤案件各刑，後經本院以97年度聲字第1033號裁定定應執 行有期徒刑2 年4 月確定；上開④、⑥案件則經本院以98年 度聲字第347 號裁定定應執行有期徒刑2 年5 月確定，而與 上開③案之刑及本院97年度聲字第1033號裁定所定之刑接續 執行，甫於102 年1 月30日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐（見訴168 號卷二第39頁
至第51頁背面）。被告徐賢芳於前開有期徒刑執行完畢5 年 內故意再犯本案各罪有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法 第47條第1 項之規定，除所犯附表三編號1 販賣第二級毒品 最重本刑為無期徒刑及所犯附表三編號2至4販賣第一級毒品 最重本刑為死刑、無期徒刑不得加重外，均應依刑法第47條 第1 項規定，加重其刑。
㈣刑罰減輕事由
⒈毒品危害防制條例第17條第2項
①按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。所謂自白，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言， 故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用 ，不以始終承認為必要。毒品危害防制條例第17條第2 項規 定犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟 程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路， 爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以 減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、 審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認 犯罪為必要。且所謂「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人自承 全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以 出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承 認，亦屬自白。
②又，司法警察或司法警察官於調查犯罪製作警詢筆錄時，就 犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起訴前亦未就犯罪事實進行 偵訊，未給予辯明犯罪嫌疑之機會，即逕依其他證據資料提 起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或適時 自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，形同未曾告 知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有違 實質正當之法律程序，故而於此特別狀況，若被告嗣後已於 審判中自白，在解釋上應有上揭減刑寬典之適用（最高法院 99年度台上字第7665號判決、102 年度台上字第5127號判決 、103 年度台上字第1071號判決要旨可資參照）。另倘司法 警察或司法警察官於詢問時，就犯罪事實重要部分提供錯誤 資訊致被告誤認而否認，或有單純詢問惟被告否認，且該次 詢問後，隨即移送或解送予檢察官，員警未曾再行詢問，且 檢察官終至起訴前均非因可歸責於被告之事由（例如被告拒 未到庭），亦未曾就該等犯罪事實自為任何訊問，審酌檢察 官為唯一偵查主體，且係唯一具有擇定起訴範圍職權者，竟 捨此不為，如此實幾近未予被告辯明犯罪嫌疑或適時自白之
機會，難謂未違實質正當之法律程序，本諸與上開判決意旨 之相同法理，若被告嗣後已於審判中自白，在解釋上亦應仍 有上揭減刑之適用。
③另按法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合 應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在 重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍然 得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣 告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。因此， 基於衡平原則，就重罪而為量刑時，輕罪之最低法定刑即具 有「封鎖作用」；即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之 最低法定刑。此種「封鎖作用」包含輕罪之從刑、附屬效果 及保安處分在內。又輕罪或被排斥適用之法規，如果有減輕 或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時， 自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平，是法規競合 後論以重罪之藥事法第83條第1 項時，因輕罪之毒品危害防 制條例第8 條第2 項，設有特別之減輕或免除其刑規定，此 時仍應適用毒品危害防制條例第17條之規定（最高法院104 年度台上字第380 號判決意旨參照）。
④就被告徐運貴部分
⑴被告徐運貴就附表一編號1 、2 、4 、9 至23販賣第一級毒 品、第二級毒品犯行，附表二編號1 、2 、5 轉讓禁藥犯行 及附表二編號3 、4 、6 轉讓第一級毒品犯行，於偵查中均 曾經自白（就附表一編號1 、2 、4 、9 至23部分見他卷卷 一第288 頁背面、第259 頁背面、第308 頁至其背面、第30 9 頁至其背面、第260 頁背面至第261 頁、第301 頁、第28 8 頁背面至第289 頁、第247 頁、第245 頁背面、第301 頁 背面、第302 頁、第247 頁背面、第302 頁背面、第237 頁 、第298 頁至其背面、第237 頁背面、第298 頁背面至第29 9 頁、第305 頁至其背面、本院103 年度聲羈字第87號卷第 6 頁背面，就附表二編號1 、2 、5 部分見他卷卷一第306 頁背面、第310 頁背面、第301 頁，就附表二編號3 、4 、 6 部分見他卷卷一第247 頁至其背面、第302 頁背面、第30 0 頁背面至第301 頁），復於本院審理程序中再行自白，已 如前述，揆諸前揭判決見解，應認被告徐運貴就上開各該犯 行，均有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，應減輕其 刑。
⑵就附表一編號6 、7 販賣第二級毒品、第一級毒品犯行 本案被告徐運貴於偵查中就附表一編號6 、7 販賣第二級毒 品、第一級毒品之事實，均未曾經警察詢問或檢察官訊問， 而被告徐運貴既於本院調查、準備及審理程序中均坦白承認
，則依前揭判決見解，應認被告徐運貴就上開各該犯行，均 仍有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，應依此減輕其 刑。
⑶就附表一編號3 、5 、8 販賣第二級毒品、第一級毒品犯行 被告徐運貴就附表一編號3 販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命犯行部分，被告徐運貴於103 年4 月16日 拘提到案後，僅於翌日（即17日）為警第一次，亦係本案唯 一一次就本案犯罪事實接受詢問時，否認販賣毒品予證人陳 瑞珍，嗣經警播放並提示編號145 至148 號通訊監察譯文後 ，詢問該譯文內容是否係交易毒品時，仍予以否認，並稱： 此錄音之陳瑞珍非警方查獲之證人陳瑞珍等語（見他卷卷一 第242 頁背面至第243 頁），佐以該錄音確非證人陳瑞珍與 被告徐運貴之通話內容，業經證人陳瑞珍於警詢及偵查中證 述明確（見他卷卷二第76頁背面至第77頁、第111 頁），此 後雖證人陳瑞珍有證述其於附表一編號3 所示時地有向被告 徐運貴買受第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之 情事，惟被告徐運貴歷經103 年4 月17日、18日、23日、28 日多次訊問程序，均未曾就此再受訊問；又，被告徐運貴就 附表一編號5 、8 販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒 品海洛因犯行，於上開第1 次警詢，雖均否認犯行，並於前