臺灣新北地方法院民事判決 104年度重訴字第71號
原 告 祭祀公業廖盈潮
法定代理人 廖嘉永
訴訟代理人 廖年盛律師
被 告 張連生
張文仁
張寓源
張呂月里
共 同
訴訟代理人 林廷隆律師
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於中華民國104 年6 月
30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告張連生應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖所示Ａ面積三八．五九平方公尺之房屋、Ａ1 面積一八．六二平方公尺之鐵皮棚架、Ａ2 面積一三．一七平方公尺之空地及圍牆、Ｂ1 面積六九．八五平方公尺之房屋拆除，將該部分土地返還原告。
被告張文仁應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖所示Ｃ1 面積七八．四八平方公尺之房屋拆除，將該部分土地返還原告。
被告張寓源應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖所示Ｄ面積六四、五四平方公尺之房屋、Ｆ面積二六．五三平方公尺之房屋拆除，將該部分土地返還原告。
被告張呂月里應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖所示Ｂ2 面積五三．三平方公尺之房屋、Ｅ面積一一四、八五平方公尺之房屋、Ｈ面積一一、五一平方公尺棚架、Ｊ面積六０．一七平方公尺之花圃拆除，將該部分土地返還原告。被告張連生、張文仁、張寓源、張呂月里應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖所示Ｃ面積三一．三八平方公尺之房屋、Ｇ面積二一、八三平方公尺之竹樹圍籬拆除，將該部分土地返還原告，並將Ｉ面積一八九、二六平方公尺之空地返還原告。
張連生應給付原告新臺幣肆萬壹仟玖佰壹拾柒元及自民國一○四年一月一日起至返還第一項土地日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國一○四年一月一日起至返還第一項土地日止按月給付原告新臺幣壹仟叁佰零玖元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告張文仁應給付原告新臺幣貳萬陸仟零肆拾伍元及自民國一○四年一月一日起至返還第二項土地日止，按年息百分之五計算之
利息；並自民國一○四年一月一日起至返還第二項土地日止按月給付原告新臺幣柒佰叁拾貳元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告張寓源應給付原告新臺幣貳萬貳仟玖佰陸拾肆元及自民國一○四年一月一日起至返還第三項土地日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國一○四年一月一日起至返還第三項土地日止按月給付原告新臺幣捌佰伍拾元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告張呂月里給付原告新臺幣壹拾萬伍仟柒佰玖拾陸元及民國一○四年一月一日起至返還第四項土地日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國一○四年一月一日起至返還第四項土地日止按月給付原告新臺幣貳仟貳佰叁拾捌元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告張連生、張文仁、張寓源、張呂月里應給付原告新臺幣壹拾叁萬伍仟柒佰捌拾叁元及自民國一○四年一月一日起至返還第五項土地日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國一○四年一月一日起至返還第五項土地日止按月給付原告新臺幣貳仟貳佰陸拾叁元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張連生負擔百分之十八，被告張文仁負擔百分之十，被告張寓源負擔百分之十一，被告張呂月里負擔百分之三十，餘由被告張連生、張文仁、張寓源、張呂月里共同負擔。本判決第一、六項於原告以新臺幣陸拾陸萬玖仟元供擔保後，得假執行；但被告張連生如以新臺幣貳佰萬伍仟貳佰捌拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二、七項於原告以新臺幣叁拾柒萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被告張文仁如以新臺幣壹佰壹拾貳萬貳仟貳佰陸拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三、八項於原告以新臺幣肆拾叁萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被告張寓源如以新臺幣壹佰叁拾萬貳仟叁佰零壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四、九項於原告以新臺幣壹佰壹拾肆萬肆仟元供擔保後，得假執行；但被告張呂月里如以新臺幣叁佰肆拾貳萬玖仟伍佰陸拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五、十項於原告以新臺幣壹佰壹拾伍萬陸仟元供擔保後，得假執行；但被告張連生、張文仁、張寓源、張呂月里如以新臺幣叁佰陸拾肆萬柒仟叁佰貳拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文 。本件原告起訴，其聲明原請求：㈠被告張連生應將坐落新 北市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地）內如起訴 狀附圖所示Ａ部分面積約20平方公尺（實際面積以實測為準 ）上之平房拆除，將土地返還原告。㈡被告張文仁應將坐落 系爭土地內如起訴狀附圖所示Ｂ部分面積約80平方公尺（實 際面積以實測為準）、Ｃ部分面積約75平方公尺（實際面積 以實測為準）上之平房及Ｇ部分面積約24平方公尺（實際面 積以實測為準）上之竹樹圍籬除去，將土地返還原告。㈢被 告張寓源應將坐落系爭土地內如起訴狀附圖所示Ｄ部分面積 約45平方公尺（實際面積以實測為準）上之平房拆除，將土 地返還原告。㈣被告張呂月裡應將坐落系爭土地內如起訴狀 附圖所示Ｅ部分面積約70平方公尺（實際面積以實測為準） 、Ｆ部分面積約35平方公尺（實際面積以實測為準）上之平 房及Ｈ部分面積約15平方公尺（實際面積以實測為準）上之 棚架拆除，將土地返還原告。㈤被告應共同應將坐落系爭土 地內如起訴狀附圖所示Ｉ部分面積約229 平方公尺（實際面 積以實測為準）之空地返還原告，及共同將如起訴狀附圖所 示Ｊ部分面積約56平方公尺（實際面積以實測為準）上之花 木除去，將土地返還原告。㈥被告張連生應給付原告新臺幣 （下同）55,660元及自民國104 年1 月1 日起至返還土地日 止，按年息百分之5 計算之利息；並自104 年1 月1 日起至 返還土地日止按月給付原告373 元，及自各期應給付之翌日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈦被告張文仁 應給付原告506,212 元及自104 年1 月1 日起至返還土地日 止，按年息百分之5 計算之利息；並自104 年1 月1 日起至 返還土地日止按月給付原告3,341 元，及自各期應給付之翌 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈧被告張寓 源應給付原告127,260 元及自104 年1 月1 日起至返還土地 日止，按年息百分之5 計算之利息；並自104 年1 月1 日起 至返還土地日止按月給付原告840 元，及自各期應給付之翌 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈨被告張呂 月里應給付原告339,360 元及自104 年1 月1 日起至返還土 地日止，按年息百分之5 計算之利息；並自104 年1 月1 日 起至返還土地日止按月給付原告2,240 元，及自各期應給付 之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈩被告
4 人應連帶給付原告805,980 元及自104 年1 月1 日起至返 還土地日止，按年息百分之5 計算之利息；並自104 年1 月 1 日起至返還土地日止按月給付原告5,320 元，及自各期應 給付之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣 經新北市板橋地政事務所實地測量後，變更請求為如其後述 聲明所示。核其所為上開訴之變更，係本於同一請求基礎事 實，且屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，合於前揭法條規 定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠系爭土地為原告所有，其上有如附圖所示Ａ面積38.59 平方 公尺、Ｂ1 面積69.85 平方公尺、Ｂ2 面積53.3平方公尺、 Ｃ面積31.38 平方公尺、Ｃ1 面積78.48 平方公尺、Ｄ面積 64.54 平方公尺、Ｅ面積114.85平方公尺、Ｆ面積26.53 平 方公尺之房屋，均未為保存登記，門牌號碼均為新北市○○ 區○○路000 號。而被告張連生就Ａ、Ｂ1 （原告民事辯論 意旨狀誤載為Ｂ）房屋有事實上處分權，被告張文仁就Ｃ1 房屋有事實上處分權，被告張寓源就Ｄ、Ｆ房屋有事實上處 分權，被告張呂月里就Ｂ2 、Ｅ房屋（原告民事辯論意旨狀 漏載Ｂ2 房屋）有事實上處分權，被告4 人就Ｃ房屋有共同 事實上處分權；又如附圖所示Ａ1 面積18.62 平方公尺鐵皮 棚架為被告張連生所搭蓋，Ａ2 面積13.17 平方公尺之空地 及圍牆為被告張連生所占用，Ｇ面積21.83 平方公尺之竹樹 圍籬係被告4 人共同種植設置，Ｈ面積11.51 平方公尺之棚 架、Ｊ面積60.17 平方公尺之花圃係被告張呂月里所搭蓋及 種植，Ｉ面積189.26平方公尺之空地係被告4 人共同占用。 被告占用系爭土地均無正當權源，原告自得本於所有權請求 被告除去系爭土地上之房屋及地上物，返還土地。 ㈡又被告無法上原因占有系爭土地，受有使用該土地之利益， 致原告受有無法使用該部分土地之損害，原告自得向被告請 求返還自103 年12月24日起訴前回溯前5 年即98年12月25日 起至103 年12月24日止相當於租金之不當得利。而系爭土地 99年1 月、102 年1 月之申報地價每平方公尺均為2,240 元 ，且系爭土地係建地，位置雖離市區較遠，但面臨道路，交 通便利，參酌其經濟效益及被告受利益程度，應依土地價額 年息百分之7 計算為宜。再者，被告共同占用系爭土地部分 應給付之不當得利為不可分，應負連帶責任。是以，被告各 自無權占有及共同無權占有系爭土地之部分，應各自給付及 連帶給付之數額計算如下：
⒈被告張連生無權占用如附圖所示Ａ面積38.59 平方公尺、
Ａ1 面積18.62 平方公尺、Ａ2 面積13.17 平方公尺、Ｂ 1 面積69.85 平方公尺，共計140.23平方公尺，自98年12 月25日起至103 年12月24日止之不當得利為109,940 元（ 計算方式為：2,240 ×140.23×0.07×5 ，小數點四捨五 入），及自103 年12月25日起至土地返還日止，應按月給 付1,832 元（計算方式為：2,240 ×140.23×0.07×1/12 ，小數點四捨五入）。
⒉被告張文仁無權占用如附圖所示Ｃ1 面積78.48 平方公尺 ，自98年12月25日起至103 年12月24日止之不當得利為61 ,528元（計算方式為：2,240 ×78.48 ×0.07×5 ，小數 點四捨五入），及自103 年12月25日起至土地返還日止， 應按月給付1,025 元（計算方式為：2,240 ×78.48 ×0. 07×1/12，小數點四捨五入）。
⒊被告張寓源無權占用如附圖所示Ｄ面積64.54 平方公尺、 Ｆ面積26.53 平方公尺，共計91.07 平方公尺，自98年12 月25日起至103 年12月24日止之不當得利為71,399元（計 算方式為：2,240 ×91.07 ×0.07×5 ，小數點四捨五入 ），及自103 年12月25日起至土地返還日止，應按月給付 1,190 元（計算方式為：2,240 ×91.07 ×0.07×1/12， 小數點四捨五入）。
⒋被告張呂月里無權占用如附圖所示Ｂ2 面積53.3平方公尺 、Ｅ面積114.85平方公尺、Ｈ面積11.51 平方公尺、Ｊ面 積60.17 平方公尺，共計239.83平方公尺，自98年12月25 日起至103 年12月24日止之不當得利為188,027 元（計算 方式為：2,240 ×239.83×0.07×5 ，小數點四捨五入） ，及自103 年12月25日起至土地返還日止，應按月給付3, 134 元（計算方式為：2,240 ×239.83×0.07×1/12，小 數點四捨五入）。
⒌被告4 人共同無權占用如附圖所示Ｃ面積31.38 平方公尺 、Ｇ面積21.83 平方公尺、Ｉ面積189.26平方公尺，共計 242.47平方公尺，自98年12月25日起至103 年12月24日止 之不當得利為190,096 元（計算方式為：2,240 ×242.47 ×0.07×5 ，小數點四捨五入），及自103 年12月25日起 至土地返還日止，應按月給付1,832 元（計算方式為：2, 240 ×242.47×0.07×1/12，小數點四捨五入）。 ㈢併聲明：
⒈被告張連生應將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ面積38.59 平方公尺之房屋、Ａ1 面積18.62 平方公尺之鐵皮棚架、 Ａ2 面積13.17 平方公尺之空地及圍牆、Ｂ1 面積69.85 平方公尺之房屋拆除，將土地返還原告。
⒉被告張文仁應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｃ1 面積78.4 8 平方公尺之房屋拆除，將土地返還原告。
⒊被告張寓源應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｄ面積64.54 平方公尺之房屋、Ｆ面積26.53 平方公尺之房屋拆除，將 土地返還原告。
⒋被告張呂月里應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｂ2 面積53 .3平方公尺之房屋、Ｅ面積114.85平方公尺之房屋、Ｈ面 積11.51 平方公尺之棚架、Ｊ面積60.17 平方公尺之花圃 拆除，將土地返還原告。
⒌被告應共同將坐落系爭土地上如附圖所示Ｃ面積31.38 平 方公尺之房屋、Ｇ面積21.83 平方公尺之竹樹圍籬拆除， 共同將土地返還原告，並共同將Ｉ面積189.26平方公尺之 空地返還原告。
⒍被告張連生應給付原告109,940 元及自起訴狀繕本送達翌 日起至返還土地日止，按年息百分之5 計算之利息；並自 103 年12月25日起至返還土地日止按月給付原告1,832 元 ，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒎被告張文仁應給付原告61,518元及自起訴狀繕本送達翌日 起至返還土地日止，按年息百分之5 計算之利息；並自10 3 年12月25日起至返還土地日止按月給付原告1,025 元， 及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息。
⒏被告張寓源應給付原告71,399元及自起訴狀繕本送達翌日 起至返還土地日止，按年息百分之5 計算之利息；並自10 3 年12月25日起至返還土地日止按月給付原告1,090 元， 及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息。
⒐被告張呂月里應給付原告188,027 元及自起訴狀繕本送達 翌日起至返還土地日止，按年息百分之5 計算之利息；並 自103 年12月25日起至返還土地日止按月給付原告3,134 元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息。
⒑被告應連帶給付原告190,096 元及自起訴狀繕本送達翌日 起至返還土地日止，按年息百分之5 計算之利息；並自10 3 年12月25日起至返還土地日止按月連帶給付原告3,168 元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息。
⒒原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠查系爭土地重測前之地號為新北市○○區○○○段○○○○ ○段00000 地號（下稱內冷水坑小段138-2 地號），而內冷 水坑小段138-2 地號係分割自同小段138-1 地號土地。亦即 內冷水坑小段138-1 地號土地於66年4 月19日由改制前台北 縣政府逕為分割後變成138-1 地號與138-2 地號2 筆土地， 並於67年2 月18日為登記。而分割前之內冷水坑小段138-1 地號土地於日據時代之昭和6 年12月30日即由原告出租予訴 外人張傳，原告與張傳並於昭和7 年1 月12日訂立書面之租 賃契約。又張傳係被告張連生之祖父、被告張寓源、張文仁 之曾祖父、被告張呂月里之配偶張金龍（已去世）之祖父， 張傳去世後，被告等係繼承張傳之租賃契約而占有系爭土地 ，且於前揭租賃契約期滿後原告並未反對而繼續收取租金， 依民法第451 條之規定，系爭土地已變成為不定期限繼續契 約，故被告等人係依租賃契約占有系爭土地，並非無權占有 ，原告主張被告無權占有請求被告拆屋還地，顯無理由。 ㈡又被告既係依據租賃關係占有系爭土地，並非無權占有，則 被告使用系爭土地受有利益，並非不當得利，則原告請求被 告返還不當得利亦無理由。退步言之，縱認原告得請求被告 給付租金，則原告所得請求之租金數額應係依兩造租賃契約 約定之金額，且租金之請求權其時效依民法第126 條之規定 為5 年，被告主張時效抗辯。
㈢再系爭土地上之房屋於46年、47年間繳納房屋稅之記錄，納 稅義務人為張新登（即張傳之子），足證被告之先人張傳與 原告簽訂租賃契約後即於系爭土地上興建房屋居住。 ㈣另系爭土地因原告管理人行縱不明，新北市政府稅捐稽徵處 於101 年5 月24日發函要求被告等人代原告繳納系爭土地96 年至101 年之地價稅，被告張呂月里代繳系爭土地96年至10 1 年之地價稅共28,509元，被告張連生代繳系爭土地96年至 101 年之地價稅共36,612元，被告張寓源代繳系爭土地96年 至101 年之地價稅共28,035元，被告張文仁代繳系爭土地96 年至101 年之地價稅共17,904元。被告等人就代原告繳交系 爭土地之地價稅，主張與原告得請求給付之租金（或依原告 主張之不當得利）金額中抵銷之。
㈤併聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張系爭土地為其所有，其上有如附圖所示Ａ面積38.5 9 平方公尺、Ｂ1 面積69.85 平方公尺、Ｂ2 面積53.3平方 公尺、Ｃ面積31.38 平方公尺、Ｃ1 面積78.48 平方公尺、 Ｄ面積64.54 平方公尺、Ｅ面積114.85平方公尺、Ｆ面積26 .53 平方公尺之房屋，均未為保存登記，門牌號碼均為新北
市○○區○○路000 號，被告張連生就Ａ、Ｂ1 房屋有事實 上處分權，被告張文仁就Ｃ1 房屋有事實上處分權，被告張 寓源就Ｄ、Ｆ房屋有事實上處分權，被告張呂月里就Ｂ2 、 Ｅ房屋有事實上處分權，被告4 人就Ｃ房屋有共同事實上處 分權；又如附圖所示Ａ1 面積18.62 平方公尺鐵皮棚架為被 告張連生所搭蓋，Ａ2 面積13.17 平方公尺之空地及圍牆為 被告張連生所占用，Ｇ面積21.83 平方公尺之竹樹圍籬為被 告4 人共同種植設置，Ｈ面積11.51 平方公尺之棚架，Ｊ面 積60.17 平方公尺之花圃為被告張呂月里所搭蓋及種植，Ｉ 面積189.26平方公尺之空地為被告4 人共同占用之事實，有 土地登記謄本及新北市○○區○○路000 號房屋稅籍資料在 卷可稽（見本院卷第12頁、第79至88頁），並經本院於104 年4 月9 日會同新北市板橋地政事務所人員前往現場勘驗、 測量明確，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑（見本 院卷第120 至124 頁、第127 頁），復為兩造所不爭執，自 堪信為真實。
四、又原告主張被告占用系爭土地均無正當權源，其得本於所有 權請求被告除去系爭土地上之房屋及地上物，返還土地等語 ，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件爭點為：㈠ 原告得否請求被告拆除系爭土地上之房屋及地上物並將土地 返還？㈡原告得否向被告請求給付相當於租金之不當得利及 其金額為何？
五、關於原告得否請求被告拆除系爭房屋及地上物並將土地返還 部分：
㈠被告雖抗辯：系爭土地重測前之地號為內冷水坑小段138-2 地號，內冷水坑小段138-2 地號土地則分割自同小段138-1 地號土地，而138-1 地號土地於日據時代之昭和6 年12月30 日即由原告出租予原告之先人張傳，原告與張傳並於昭和7 年1 月12日訂立書面之租賃契約，被告等人係繼承張傳之租 賃契約而占有系爭土地，且於前揭租賃契約期滿後原告並未 反對而繼續收取租金，依民法第451 條之規定，系爭土地已 變成為不定期限繼續契約，被告等人係依租賃契約占有系爭 土地，並非無權占有云云，並提出前臺灣省臺北縣土地登記 簿謄本、土地登記謄本、土地賃貸借契約書、繼承系統表暨 戶籍謄本、水田贌耕證書、租金收據（5 紙）等件影本為證 （見本院卷第23至51頁、53至57頁）。惟查，依前揭土地賃 貸借契約書所載，該契約係原告與張傳於日治時期昭和7 年 （即民國21年）1 月12日所訂立，賃貸（即租賃）期間共6 年，於昭和12年（即民國26年）12月19日已經期間屆滿而終 止，而本件被告並未提出任何證據證明原告有於上開租賃期
間屆滿後仍繼續收取租金，致使前揭土地賃貸借契約變為不 定期租賃契約之情事以實其說，則其是否得本於租賃契約占 有系爭土地，顯非無疑。又據前揭租金收據5 紙所示，其收 取租金時間分別為民國52年、62年、68年、76年、77年，收 取人分別為廖年標、廖年星，廖俊雄、廖文男、廖年生等人 ，然原告之原管理人係廖木生，早於昭和19年（即民國33年 ）12月24日死亡，原告遲至民國77年4 月間始另推廖年明為 管理人等情，亦有除戶之戶籍謄本及前臺北縣土城鄉公所77 年8 月20日七七北縣土民字第7089號函影本在卷可憑（見本 院卷第101 至102 頁），可見上開租金收據均非原告合法之 管理人或受任人所出具，並無法以之作為本件有不定期繼續 租賃契約之證據，故被告抗辯其等係本於租賃契約占有系爭 土地，非無權占有，於法無據，不能採取。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 民法第767 條第1 項前段定有明文。本件被告等人分別或共 同占用系爭土地既無合法之權源，則原告請求被告張連生將 坐落系爭土地上如附圖所示Ａ面積38.59 平方公尺之房屋、 Ａ1 面積18.62 平方公尺之鐵皮棚架、Ａ2 面積13.17 平方 公尺之空地及圍牆、Ｂ1 面積69.85 平方公尺之房屋拆除， 將土地返還原告；被告張文仁將坐落系爭土地上如附圖所示 Ｃ1 面積78.48 平方公尺之房屋拆除，將土地返還原告；被 告張寓源將坐落系爭土地上如附圖所示Ｄ面積64.54 平方公 尺之房屋、Ｆ面積26.53 平方公尺之房屋拆除，將土地返還 原告；被告張呂月里將坐落系爭土地上如附圖所示Ｂ2 面積 53.3平方公尺之房屋、Ｅ面積114.85平方公尺之房屋、Ｈ面 積11.51 平方公尺棚架、Ｊ面積60.17 平方公尺之花圃拆除 ，將土地返還原告；被告共同將坐落系爭土地上如附圖所示 Ｃ面積31.38 平方公尺之房屋、Ｇ面積21.83 平方公尺之竹 樹圍籬拆除，將土地返還原告，並共同將Ｉ面積189.26平方 公尺之空地返還原告，自屬正當，應予准許。
六、關於原告得向被告請求給付相當於租金之不當得利及其金額 部分：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條前段定有明文。又無正當權源而使用他人 所有之土地，即可獲得相當於租金之利益，為社會通念（最 高法院61年度臺上字第1695號判例參照）。查被告4 人分別 或共同占用系爭土地並無法律上權源，而受有利益，致原告 受有損害，則原告依不當得利之法律關係，被告4 人給付相 當於租金利益之不當得利，於法有據。
㈡次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息10% 為限。此項規定於租用基地建築房屋，準用之， 土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。又基地租金 之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置 ，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利 益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總 地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判 例參照）。經查，系爭土地面臨新北市土城區青雲路6 米至 12米寬之道路，近山坡，附近多為鐵皮屋及平方建物，人車 往來不多，生活機能不佳等情，經本院勘驗明確，有上開勘 驗筆錄及原告提出之照片22幀在卷可憑（見本院卷第167 至 177 頁）。本院斟酌上情，認原告請求被告4 人給付相當於 租金之不當得利，以系爭土地申報地價年息5%計算為適當。 ㈢再按租金之請求權因五年間不行使而消滅，民法第126 條定 有明文。又無法律上之原因而獲相當於租金之利益，致他人 受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時 效之期間，對於相當於已罹消滅時效之利益，不得依不當得 利之法則，請求返還，最高法院亦著有85年度台上字第2059 號、96年度台上字第2660號判決意旨均可資參照。查本件起 訴狀繕本係於103 年12月31日送達被告4 人，有送達證書在 卷可稽（見本院卷第70至72頁、第73頁），而被告就原告相 當於租金不當得利之請求部分已為時效之抗辯，則原告請求 相當於租金之不當得利期間應為自被告知悉受請求之日即10 3 年12月31日回溯5 年及自104 年1 月1 日起至返還土地之 日止。再系爭土地99年及102 年度之申報地價均為每平方公 尺2,240 元，亦有地價謄本在卷可佐（見本院卷第183 頁） ，則原告請求被告4 人給付5 年相當於租金之不當得利金額 ，被告張連生個人占用部分為78,529元（即：2,240 元× 140.23×5%×5 ＝78,529元；元以下四捨五入，以下同）， 被告張文仁個人占用部分為43,949元（即：2,240 元× 78.48 ×5%×5 ＝43,949元），被告張寓源個人占用部分為 50,999元（即：2,240 元×91.07 ×5%×5 ＝50,999元）， 被告張呂月里個人占用部分為134,305 元（即：2,240 元× 239.83×5%×5 ＝134,305 元），被告4 人共同占用部分為 135,783 元（即：2,240 元×242.47×5%×5 ＝135,783 元 ）；原告請求被告自104 年1 月1 日起至返還土地之日止每 月相當於租金之不當得利金額，被告張連生個人占用部分為 1,309 元（即：2,240 元×140.23×5%÷12＝1,309 元）， 被告張文仁個人占用部分為732 元（即：2,240 元×78.48 ×5%÷12＝732 元），被告張寓源個人占用部分為850 元（ 即：2,240 元×91.07 ×5%÷12＝850 元），被告張呂月里
個人占用部分為2,238 元（即：2,240 元×239.83×5%÷12 ＝2,238 元），被告4 人共同占用部分為2,263 元（即：2, 240 元×242.47×5%÷12＝2,263 元）。原告逾此部分金額 請求則不能准許。至原告請求被告4 人共同占用部分應連帶 給付不當得利一節，因連帶債務之成立，除以數人負同一債 務，明示對於債權人各負全部給付之責任外，以法律有規定 者為限（民法第372 條規定參照），而本件並無法律規定被 告4 人共同占用部分應負連帶給付責任，且被告4 人之給付 並非不可分，故原告上開連帶請求部分，於法無據，亦不能 准許。
㈣未按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思 表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷 時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項前段、第33 5 條第1 項分別定有明文。本件被告抗辯：被告張呂月里代 繳系爭土地96年至101 年之地價稅共28,509元，被告張連生 代繳系爭土地96年至101 年之地價稅共36,612元，被告張寓 源代繳系爭土地96年至101 年之地價稅共28,035元，被告張 文仁代繳系爭土地96年至101 年之地價稅共17,904元，被告 等人就代原告繳交之地價稅，得與本件原告請求給付不當得 利之金額中抵銷之等語，並提出地價稅繳款書影本1 份為證 （見本院卷第137 至148 頁），此節並為原告所是認，自無 不合。則經抵銷後，原告得請求被告個人占用部分5 年相當 於租金之不當得利金額，被告張連生為41,917元（即：78,5 29元－36,612元＝41,917元），被告張文仁為26,045元（即 ：43,949元－17,904元＝26,045元），被告張寓源為22,964 元（即：50,999元－28,035元＝22,964元），被告張呂月里 為105,796 元（即：134,305 元－28,509元＝105,796 元） 。
七、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項所有物返還請求權之 規定，請求被告張連生將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ面積 38.59 平方公尺之房屋、Ａ1 面積18.62 平方公尺之鐵皮棚 架、Ａ2 面積13.17 平方公尺之空地及圍牆、Ｂ1 面積69.8 5 平方公尺之房屋拆除，將土地返還原告；被告張文仁將坐 落系爭土地上如附圖所示Ｃ1 面積78.48 平方公尺之房屋拆 除，將土地返還原告；被告張寓源將坐落系爭土地上如附圖 所示Ｄ面積64.54 平方公尺之房屋、Ｆ面積26.53 平方公尺 之房屋拆除，將土地返還原告；被告張呂月里將坐落系爭土 地上如附圖所示Ｂ2 面積53.3平方公尺之房屋、Ｅ面積114. 85平方公尺之房屋、Ｈ面積11.51 平方公尺棚架、Ｊ面積60
.17 平方公尺之花圃拆除，將土地返還原告；被告4 人共同 將坐落系爭土地上如附圖所示Ｃ面積31.38 平方公尺之房屋 、Ｇ面積21.83 平方公尺之竹樹圍籬拆除，將土地返還原告 ，並共同將Ｉ面積189.26平方公尺空地返還原告，及依民法 第179 條前段不當得利之規定，請求被告張連生給付41,917 元及自起訴狀繕本送達翌日即104 年1 月1 日起至返還土地 日止，按年息百分之5 計算之利息；並自104 年1 月1 日起 至返還土地日止按月給付原告1,309 元，及自各期應給付之 翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；被告張文 仁給付26,045元及自起訴狀繕本送達翌日即104 年1 月1 日 起至返還土地日止，按年息百分之5 計算之利息；並自104 年1 月1 日起至返還土地日止按月給付原告732 元，及自各 期應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息 ；被告張寓源給付22,964元及自起訴狀繕本送達翌日即104 年1 月1 日起至返還土地日止，按年息百分之5 計算之利息 ；並自104 年1 月1 日起至返還土地日止按月給付原告850 元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；被告張呂月里給付105,796 元及自起訴狀繕本 送達翌日即104 年1 月1 日起至返還土地日止，按年息百分 之5 計算之利息；並自104 年1 月1 日起至返還土地日止按 月給付原告2,238 元，及自各期應給付之翌日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息；被告4 人應給付原告135,78 3 元及自起訴狀繕本送達翌日即104 年1 月1 日起至返還土 地日止，按年息百分之5 計算之利息；並自104 年1 月1 日 起至返還土地日止按月給付原告2,263 元，及自各期應給付 之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理 由，應予准許；逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。八、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或為假執行，經核原 告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併 宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應 併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本 院審酌後，認均與本件判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌 ，附此敘明。
參、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
民事第三庭 法 官 高文淵
上列正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
書記官 莊川億