臺灣澎湖地方法院刑事判決 八十九年度易字第八Ｏ號
公 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
丁○○
庚○○
右 一 人
選任辯護人 劉志豪
右列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（八十九年度偵字第
一六Ｏ號），本院認為以適用通常程序為宜，經依通常程序判決如左：
主 文
甲○○、丁○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，各處有期徒刑參月，均併科罰金伍萬元；有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以參佰元折算壹日。蘇小鎂共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，免刑。乙○○無罪。
事 實
一、甲○○於民國八十二年一月間起，在建弘證券股份有限公司高雄分公司（以下簡 稱建弘證券）擔任營業員職務，其明知非證券商不得經營證券業務，且一般公司 均不得經營登記範圍以外之證券業務，竟於八十四年四月二十日有犯意聯絡之前 手營業員戊○○（應由檢察官另行處理）離職前後，接手戊○○既有業務，而與 設於澎湖縣馬公市○○街十五巷五號大協有限公司（下稱大協公司）負責人丙○ ○（已判處罰金銀元三萬元確定）基於犯意聯絡，由丙○○以大協公司名義招攬 澎湖地區客戶，客戶可透過大協公司向建弘證券辦理有價證券買賣開戶手續，並 在上址所設電視牆觀看股票交易行情，如欲下單買賣股票，可自行向建弘證券下 單或透過丙○○及其所僱用不知情成年員工為之，丙○○及其所僱員工如接受客 戶委託下單後，即以電話經甲○○向建弘證券報告買賣股票之機會，成交後，建 弘證券再依據丙○○所招攬客戶成交總額萬分之三至萬分之五不等比率，匯款至 丙○○開立在合作金庫澎湖支庫帳號Ｚ000000000000號戶頭內，作 為丙○○介紹客戶及居間買賣股票之報酬，而使丙○○以大協公司名義經營該公 司登記範圍以外之證券業務。至八十五年七月間，因職務調整關係，甲○○將丙 ○○所招攬之客戶交由有犯意聯絡之營業員丁○○負責，而由丁○○以同一方法 ，繼續受理客戶透過丙○○及所雇員工經其向建弘證券買賣股票。到八十七年三 月間，甲○○、丁○○同往太祥證券股份有限公司高雄分公司（下稱太祥證券） 任職，丁○○遂將此部份業務，交由有犯意聯絡，但不知丙○○成立大協公司並 以公司名義招攬客戶之建弘證券營業員蘇小鎂以同一手法承接。而甲○○、丁○ ○於八十七年三月三日分別在擔任太祥證券經理人、營業員後，為增進業績，遂 基於承前犯意，與丙○○謀意將部分客戶移至太祥證券以同一方式下單買賣股票 ，由丁○○接單，甲○○則以經理人身分同意太祥證券按照丙○○所招攬客戶成 交額萬分之四至萬分之五比率，作為丙○○介紹客戶及居間買賣股票之報酬。嗣 於八十八年九月三十日，法務部調查局澎湖縣調查站持搜索票搜索大協公司，循
線查獲上情，並扣得相關交易往來資料。
二、案經法務部調查局澎湖縣調查站移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官聲請簡易判 決處刑後，由本院改依通常程序審理。
理 由
壹、有罪部分：
一、被告甲○○、丁○○、蘇小鎂均坦承於前述擔任證券公司營業員期間，在客戶無 委託書之情況下，受理丙○○及所雇員工代客戶下單買賣股票，證券公司再由甲 ○○、丁○○、蘇小鎂該部分營業獎金中折讓，而以客戶成交總額一定比率之款 項匯給丙○○作為報酬等事實，經核與證人丙○○、戊○○所證情節相符，且有 前述丙○○合作金庫帳戶往來明細在卷可證。但被告甲○○、丁○○、蘇小鎂均 否認有違反證券交易法第四十四條規定之犯行；被告甲○○、丁○○並否認有違 反公司法第十五條規定之犯行，三人皆辯稱：其等是履行公司所賦予之職務而受 理客戶下單買賣股票，與丙○○處於對向關係，不知道丙○○開立大協公司經營 證券業務，與丙○○也無犯意聯絡，更無所謂與丙○○「共同經營證券業務」而 成立共同正犯之餘地云云。然查：
（一）證人丙○○為大協公司負責人，該公司不得經營登記範圍以外之證券業務，有 該公司公司執照、公司登記相關資料在卷可查。但丙○○竟以大協公司名義招 攬客戶並代為下單，於客戶股票買賣過程中報告買賣機會從中獲取報酬，參照 民法第五百六十五條、證券交易法第十五條第三款規定，丙○○自屬公司負責 人使公司從事登記範圍以外之證券買賣過程之居間業務，而違反公司法第十五 條第一項、證券交易法第四十四條第一項規定（司法院刑事法律專題研究第八 冊法律問題研討第十二則結論同此意見）。
（二）被告甲○○、丁○○雖均辯稱不知道丙○○設有公司，也不知道該公司經營登 記範圍以外業務云云，惟被告丁○○於調查站初訊時即供稱：「甲○○前往澎 湖地區幫大協公司所招攬客戶開戶」等語，證人丙○○於本院亦二次證稱「甲 ○○、丁○○均曾看到我們資訊站營業情形，我們資訊站外招牌是大協資訊公 司」等語，顯見被告甲○○、丁○○辯稱不知大協公司存在，也不知大協公司 經營登記範圍以外業務云云，並非真實。至於被告蘇小鎂辯稱不知道丙○○有 開公司一節，與丙○○所述內容相符，尚堪採信。（三）被告甲○○、丁○○既然明知丙○○使大協公司經營登記範圍以外之證券業務 ，且丙○○及所雇員工以公司名義招攬客戶代為開戶、掛單時，係經二人向建 弘、太祥證券為之，再透過證券集中市場交易，則甲○○、丁○○自屬犯意聯 絡下，參與丙○○上述違反公司法、證券交易法規定之構成要件行為，而被告 蘇小鎂明知丙○○非證券商，卻於丙○○及所雇員工經營代客掛單業務時從中 促成，亦屬犯意聯絡下，參與丙○○上述違反證券交易法之構成要件行為，被 告三人辯稱與丙○○處於對向關係，不能成立共同正犯云云，殊無可取。（四）縱上所述，被告甲○○、丁○○、蘇小鎂之辯解，並無可採，其等犯行均堪認 定，應予依法論科。
二、查證券交易法第一百七十五條於八十九年七月十九日修正施行，有關違反同法第 四十四條第一項規定之處罰業已加重，比較新舊法結果，以修正前規定對被告較
為有利，依據刑法第二條第一項但書規定，應適用被告行為時之舊法。核被告甲 ○○、丁○○、蘇小鎂所為，均係違反八十八年七月十九日修正前證券交易法第 四十四條第一項規定，應依同法第一百七十五條論處；被告甲○○、丁○○另違 反公司法第十五條第一項規定，應依同條第三項論處。就八十四年四月間起至八 十五年七月間為止被告甲○○受理下單期間，甲○○、丙○○、戊○○等人利用 大協公司名義違反證券交易法犯行；及八十五年七月間起至查獲為止被告丁○○ 受理下單期間，甲○○、丙○○、丁○○等人利用大協公司名義先後透過建弘證 券、太祥證券掛單之違反證券交易法犯行；暨八十七年三月間起至查獲為止被告 蘇小鎂受理下單期間，丁○○、蘇小鎂、丙○○等人利用大協公司名義透過建弘 證券掛單之違反證券交易法犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯 。而被告甲○○、丁○○雖非大協公司負責人，但二人與有公司負責人身分之丙 ○○共同基於犯意聯絡，使該公司經營登記範圍以外業務，依據刑法第三十一條 第一項規定，仍應論以共同正犯。又被告甲○○、丁○○、蘇小鎂既已分別就上 述二項罪名以共同正犯論擬，則其等利用不知情之丙○○所雇員工之行為，不再 論以間接正犯（最高法院八十七年台上字第二九三六號判決要旨參照）。再被告 甲○○、丁○○任職建弘、太祥證券期間雖均有上述犯行，但刑法所稱業務本有 同一社會事實反覆為之之意義，而二人基於單一促進業務之犯意，先後於任職二 間公司時持續與大協公司保持業務往來，尚不依連續犯規定論處。另被告甲○○ 、丁○○違反證券交易法、公司法犯行，乃同一業務行為觸犯數罪，屬想像競合 犯，應從一重之違反證券交易法罪名處斷。公訴意旨就被告甲○○、丁○○、蘇 小鎂犯罪時間認定未臻明確，且未就被告甲○○、丁○○違反公司法犯行起訴， 本院自得於起訴事實同一及起訴效力所及範圍內，更正上述三人部分之犯罪時間 ，並就被告甲○○、丁○○違反公司法犯行予以審理，附此敘明。爰審酌被告蘇 小鎂係承接丁○○之業務，其接手之初，明知客戶未填載委託書委託他人掛單， 即不應接受他人代掛，但仍執意為之，所為固然有值得非難之處，但就其工作內 容、職場關係、薪資結構而言，確有難以拒絕此部份業務之理由，而屬情節輕微 情堪憫恕，且法務部調查局澎湖縣調查站於八十八年九月三十日搜索澎湖地區經 營類似業務之馬公、大協、長紅、台澎等公司後，相關證券公司涉案情形類似之 營業員多人，因犯罪情節輕微，多經檢察官職權不起訴或經本院為免刑判決（台 灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第五五五四號、台灣澎湖地方法院檢察署 八十九年度偵字第五三號、本院八十九年度易字第六三號），為顧及刑罰之公平 性，因而諭知被告蘇小鎂免刑之判決；另被告丁○○、甲○○於建弘證券接單之 初，與蘇小鎂之情形相似，但其等轉赴太祥證券任職之後，即應捨棄此種不法之 交易模式，卻捨此不為，反將客戶由建弘證券帶至太祥證券，積極創設更多不法 交易牟利，故二人違法情節即不能與蘇小鎂相比擬，而二人繼續促成丙○○介入 客戶與證券商間正常買賣股票流程，倘交易過程中發生糾紛，主管機關無從透過 對證券公司之控管而有所規制，澎湖地區投資大眾亦將求助無門，嚴重影響市場 交易安全，故本院審酌上情並考量二人犯罪後態度良好、頗具悔意、但長時間為 此犯行，犯罪所得非少等情狀，各量處如主文所示之刑，並分別諭知有期徒刑易 科罰金、罰金易服勞役之折算標準。此外，共犯丙○○所有遭查獲交易資料業經
本院八十九年簡字第五號判決宣告沒收確定，茲審酌該部分物品屬法院得職權酌 量是否宣告沒收之列，為避免日後重複為無實益之執行，均不予宣告沒收。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○擔任建弘證券股份有限公司高雄分公司副總經理（實 際上應為該分公司經理及總公司副總經理）期間，明知大協公司不得經營證券業 務，竟與丙○○基於犯意聯絡，由丙○○在澎湖地區招攬客戶代客下單，由甲○ ○、丁○○、蘇小鎂先後負責接單，雙方約定以大協公司招攬客戶成交總額依一 定比率，退傭給丙○○，因認被告乙○○涉有違反證券交易法第四十四條第一項 罪嫌。
二、公訴意旨認定被告乙○○涉有前述罪嫌，係以：被告乙○○坦承上情，並有證人 丙○○之證詞、大協公司公司執照、營利事業登記證、丙○○帳戶往來明細等作 為依據。惟被告乙○○於本院則否認有違反證券交易法犯行，辯稱：其僅是介紹 營業員給丙○○，此後丙○○如何與證券公司往來，則不清楚，是到案發後才知 道的等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪犯罪事實，刑事訴訟法第一 百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以擬制或推測之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上 字第八六號判例可資參照。
四、經查，檢察官認為被告乙○○坦承不諱，顯有誤會。遍觀全卷資料，被告乙○○ 所述，至多僅為丙○○曾經與其接洽，其介紹營業員給丙○○，促丙○○介紹客 戶開戶交易而已，至於丙○○實際與建弘證券交易、退傭流程等起訴法條所定構 成要件事實，被告乙○○均稱不知情等語。而證人丙○○證稱：其最早是與東武 證券股份有限公司接洽，接洽之人已無法明確記憶，乙○○可能是介紹證人己○ ○或戊○○，然後分別是甲○○、丁○○、蘇小鎂陸續接手等語，與被告上述供 詞大致相符，也未就本件犯罪構成要件事實證明被告乙○○參與其間。而經訊問 被告甲○○、丁○○、蘇小鎂、證人戊○○等人，其等均稱是接手前一營業員之 業務而與丙○○往來，與前述乙○○、丙○○所述亦屬符合，並未證明乙○○曾 經參與、協調丙○○與證券公司間之非法交易方式。另建弘證券之退傭，應經過 分公司經理人即曾擔任此職位之乙○○同意一節，雖屬上述諸人不利於被告乙○ ○之陳述。但證券公司同意客戶取得交易總額一定比例之佣金，屬該業界之慣行 ，由營業員逐層轉知公司經理人同意即可，亦為上述諸人供證一致之事實，顯難 據此論斷被告乙○○同意營業員申請退傭丙○○時，明知丙○○利用所雇員工代客掛單之非法交易方式，並基於犯意聯絡而介入其中。因此，既查無其他積極證 據足認被告乙○○有公訴人所指之犯行，而不能證明被告乙○○犯罪，參照前述 法律、判例之說明，應諭知被告乙○○無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項、第三百零一條第一項，修正前證券交易法第一百七十五條，公司法第十五條第三項，刑法第十一條前段，第二條第一項但書、第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條、第四十一條、第四十二條第二項、第六十一條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
臺 灣 澎 湖 地 方 法 院 刑 事 庭
法 官 陳 介 安
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
書 記 官 林 德 盛
修正前證券交易法第一百七十五條：
違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。公司法第十五條第三項：
公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。
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