臺灣新北地方法院民事判決 103年度訴字第2681號
原 告 潘高興
訴訟代理人 林俊宏律師
被 告 蘇毓茹
訴訟代理人 曾朝誠律師
複 代理人 賴錫卿律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國104 年
6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落新北市○○區○○段○○○地號、權利範圍為十萬分之六二三之土地，及其上同段一一七二建號、門牌號碼新北市○○區○○街○○○號三樓之房屋，經新北市汐止地政事務所以汐重登字第○○○二六○號收件，於民國九十九年二月二日登記以被告為權利人、原告為債務人及義務人，所設定擔保民國九十九年二月一日之金錢消費借款契約、擔保債權總金額新臺幣貳佰捌拾萬元之普通抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告前曾遭訴外人姜閑月恐嚇，並與姜閑月有財 產上之爭議，為避免財產遭不當扣押，故於友人即訴外人陳 錦和之建議下，將原告所有坐落新北市○○區○○段000 地 號土地（權利範圍：100000分之623 ）及其上同段1172建號 建物（下合稱系爭房地），經新北市汐止地政事務所以汐重 登字第000260號收件，於民國99年2 月2 日登記以被告為權 利人、原告為債務人及義務人，擔保99年2 月1 日之金錢消 費借款契約、擔保債權總金額新臺幣（下同）280 萬元之普 通抵押權（下稱系爭抵押權）予陳錦和之女友即被告，並基 於同一事由另將坐落新北市○○區○○段000 地號土地（權 利範圍100000分之58）及其上同段2070建號建物（下合稱淡 水房地）設定擔保99年2 月10日金錢消費借貸契約、擔保債 權總金額為200 萬元之普通抵押權予被告。嗣後因原告與姜 閑月間之爭議已了結，無再繼續登記系爭抵押權之必要，原 告即向陳錦和及被告請求塗銷系爭抵押權，惟未獲置理。兩 造間既無任何債權債務關係存在，抵押權因欠缺從屬性而不 生效力，惟於地政機關登載，仍以被告為系爭抵押權之權利 人，妨害原告就系爭房地之所有權，爰依民法第767 條之規 定，請求塗銷系爭抵押權等語。並聲明：被告應將系爭房地 所設定之系爭抵押權登記予以塗銷（原告起訴聲明塗銷就淡 水房地所設定之抵押權部分，業經本院於104 年5 月12日裁 定移送臺灣士林地方法院）。
二、被告則以：原告於99年初因須資金週轉，商求被告借款200 萬元，被告同意貸予原告，原告並提供系爭房地供被告設定 系爭抵押權作為擔保，被告遂於99年2 月3 日由國泰世華銀 行匯款200 萬元至原告設於臺灣土地銀行南新莊分行，帳號 為000000000000之帳戶內。因系爭房地已於96年11月26日設 定擔保債權總額672 萬元之最高限額抵押權予臺灣土地銀行 ，被告考量系爭房地殘值可能無法擔保200 萬元之債權，遂 要求原告另提供淡水房地供被告設定抵押權以為擔保。故系 爭抵押權係為擔保被告對原告之200 萬元債權，原告主張系 爭抵押權不生效力有所違誤等語置辯。並聲明：原告之訴駁 回。
三、原告主張系爭房地設定系爭抵押權予被告，業據提出系爭房 地之登記第二類謄本為證（見本院卷第7 至10頁），復為被 告所不爭執，堪信為真實。至於原告主張兩造間無任何債權 債務關係存在，抵押權因欠缺從屬性而不生效力，原告得請 求被告塗銷系爭抵押權等情，則為被告所否認。是本件應審 究者，為被告對原告有無系爭抵押權所擔保之消費借貸債權 存在。經查：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押 權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借 款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形 ，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或 指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生， 而抵押權人予以否認者，依上開說明，仍應由抵押權人負舉 證責任（最高法院103 年度台上字第393 號判決要旨參照） 。而塗銷抵押權之訴，當事人主張抵押權擔保債權不存在者 ，其本質與此相同，自應採同一見解。又稱消費借貸者，於 當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交 付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意 思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關 係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付 之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證 明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最 高法院98年度台上字第1045號判決參照）。本件原告主張兩 造間無系爭抵押權所擔保之債權存在，被告則抗辯兩造間有 200 萬元之消費借貸關係，依前揭說明，自應由被告就兩造
間有金錢之交付，以及兩造間有消費借貸意思之合致等節負 舉證責任。
㈡原告主張其曾遭姜閑月恐嚇，復與姜閑月間有財產上紛爭， 為免財產遭扣押，故在陳錦和之建議下設定系爭抵押權予被 告等情，業據提出本院100 年度簡上字第839 號刑事判決、 本院100 年度訴字第1689號民事判決及兩造間99年4 月16日 電子郵件等件影本為證（見本院卷第83至94、112 至115 頁 ）。由上開判決內容觀之，姜閑月曾於98年12月30日19時7 分許對原告寄發內容為「所有權狀在我這裡我已經找人來賣 房子了」之簡訊，系爭房地復曾設定抵押權予姜閑月，後經 本院認定原告與姜閑月間無受該抵押權擔保之債權存在，而 判命姜閑月應將該抵押權予以塗銷。由是堪認姜閑月確曾以 欲將原告所有房地出售等情要脅原告，且原告與姜閑月間就 有無債之關係存在一事有所爭執。另依兩造間99年4 月16日 電子郵件及其附檔觀之，被告曾將原告與姜閑月間之糾紛經 過整理為大事紀寄送原告，足見原告曾與被告商議如何處理 與姜閑月間之訴訟紛爭。則由上情觀之，原告主張其為保全 財產，而設定系爭抵押權予被告等情，並非無憑。 ㈢被告雖辯稱兩造間有消費借貸關係，系爭抵押權係為擔保原 告向被告所借之200 萬元債務，並提出被告於99年2 月3 日 匯款200 萬元至原告臺灣土地銀行南新莊分行帳戶之匯出匯 款憑證為據（見本院卷第36頁），惟依前揭說明，僅憑金錢 交付之事實，無從認定兩造間有消費借貸關係存在。況關於 上開款項之交付，原告主張該200 萬元實為原告所有，係原 告於99年2 月1 日至中國人壽保險股份有限公司（下稱中國 人壽）以保單質借方式，提領原告保單價值100 萬元，並於 同日自原告臺灣土地銀行提領100 萬元現款後，將上開200 萬元交付被告與陳錦和二人保管，並提出中國人壽保險單借 款約定書、臺灣土地銀行存摺類取款憑條、中國人壽簽發之 支票等件影本為憑（見本院卷第55、57、110 頁），而原告 提領上開款項之時間與被告匯款時間僅相距2 日，且金額均 為200 萬元，是原告主張被告所匯200 萬元之款項實係原告 所有之款項，尚非無據。又上開200 萬元款項匯入原告帳戶 後，同日即由陳錦和全數提領，亦有原告提出臺灣土地銀行 存摺、取款憑條、匯款申請書等件影本可資佐證（見本院卷 第60至64頁），並為被告所不爭執（見本院卷第77頁）；另 原告提出臺灣土地銀行、台新國際商業銀行、華南商業銀行 之帳戶明細（見本院卷第116 至135 頁），其中以螢光筆標 示處為被告所匯款項，亦經被告表明不爭執（見本院卷第14 2 頁背面、第179 頁背面）。依該明細所示，被告自99年4
月26日起至99年12月29日止，均按月匯款20,000元至25,000 元不等至原告臺灣土地銀行帳戶，並自99年3 月2 日起至10 0 年5 月18日止，不定期陸續匯款至原告台新國際商業銀行 及華南商業銀行帳戶；另參原告提出之兩造間電子郵件（見 本院卷第112 、185 、187 、188 、190 、192 頁），可知 原告曾指示被告匯款至所指定帳戶，被告亦曾將其為原告給 付車款等情向原告回報。則綜上事證觀之，被告匯款200 萬 元予原告後，隨即由陳錦和全數領取，被告並自99年3 月2 日起陸續為小額匯款至原告帳戶，且被告亦曾向原告回報款 項處理情形，則原告主張其為避免遭姜閑月執行，將款項交 付被告及陳錦和保管，由渠等按月匯款至原告帳戶，使原告 可支應日常支出，並委由渠等處理各種付款事宜等情，並非 子虛。則被告於99年2 月3 日匯予原告之200 萬元，是否確 係被告貸與原告之款項，即有疑義。
㈣又被告雖辯稱原告提出之兩造間電子郵件非由被告寄發予原 告云云，惟被告既表明「nini63@hotmail .com 」之電子郵 件地址為其所有，而由原告提出之電子郵件寄件者與收件者 之詳細內容視窗截圖觀之（見本院卷第186 、189 、191 、 193 頁）、署名「蘇毓茹」、「蘇沛如」、「蘇帆碧」、「 nini」之電子郵件使用者，其電子郵件地址均為「nini63@h otmail .com 」，堪認上開電子郵件均為被告所寄送。至於 被告雖辯稱其將200 萬元借給原告後，原告說要走避日本， 遂拜託被告用該借款處理房貸等費用，被告確有保管原告帳 戶，並處理上開費用云云，惟被告就其所辯情節，並未提出 證據以實其說，亦非可採。
㈤綜上所述，被告並未舉證證明其於99年2 月3 日匯予原告之 200 萬元，係基於兩造間消費借貸之意思合致所為，則依首 揭說明，應認系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不存在。四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。查系爭 抵押權設定所擔保之消費借貸債權不存在，已如前述，則本 於抵押權從屬性，應認系爭抵押權不存在。然系爭抵押權迄 今仍登記於土地及建物登記簿，顯已妨害原告之所有權。依 上開說明，原告本於所有權人之地位，請求被告應將該抵押 權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被告既未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存 在，則原告依據民法第767 條之規定，請求被告應將原告所 有系爭房地設定之系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應 予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78 條，判 決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 17 日
民事第四庭 法 官 游涵歆
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 7 月 17 日