臺灣新北地方法院刑事判決 104年度易字第669號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 傅志遠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度毒偵字第709 號），本院判決如下：
主 文
傅志遠施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、傅志遠前於民國87年間因施用毒品案件，經本院以87年度易 字第2513號裁定送勒戒處所觀察、勒戒（臺灣士林地方法院 亦以87年度毒聲字第685 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒）， 因認有繼續施用毒品之傾向，本院再裁定令入戒治處所施以 強制戒治1 年，於88年3 月15日停止戒治，所餘戒治期間付 保護管束，於88年11月16日強制戒治期滿執行完畢，並經本 院以87年度易字第2513號判決免刑確定；復於91年間因施用 第一級、第二級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第3760號 裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，自92年4 月17日起執 行強制戒治，於93年1 月9 日因毒品危害防制條例修正施行 而釋放出所，上開施用第一級、第二級毒品犯行並經本院以 92年度訴字第1729號判決判處有期徒刑8 月、6 月，應執行 有期徒刑1 年確定。詎猶仍不知戒除毒癮，基於施用第二級 毒品之犯意，於103 年12月16日12時0 分許，採尿回溯前96 小時內之某時許，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他 命1 次。嗣其於103 年12月16日至臺灣新北地方法院檢察署 採集其尿液檢體送驗，檢驗報告呈甲基安非他命陽性反應， 而查知上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署觀護人室簽請臺灣新北地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人
對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，被告傅志遠於審理程序中就檢察官 及本院所提證據之證據能力均表示沒意見（本院卷第133 頁 反面、第134 頁正反面），且經本院於審判期日依法踐行調 查證據程序，當事人於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查 無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力 。又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述）， 並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第 158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
二、訊據被告上情，矢口否認施用第二級毒品犯行，辯稱：我不 知道尿液檢體為什麼會檢出甲基安非他命陽性反應，那時我 有服用藥物，應該是藥物造成的，所以我沒有施用第二級毒 品云云。經查：
㈠被告於103 年12月16日12時0 分許前往臺灣新北地方法院檢 察署所採集之尿液檢體（檢體編號：000000000 號），經送 詮昕科技股份有限公司以以酵素免疫分析法（EIA ）初步篩 檢外；復輔以氣相/ 液相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈 甲基安非他命陽性反應一情，有臺灣新北地方法院檢察署受 保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、詮昕科技股份有 限公司104 年1 月5 日濫用藥物尿液檢驗報告（毒偵卷第2 、3 頁）存卷可查，上開事實亦為被告所是認無訛，此部分 事實，即堪認定。
㈡又被告雖辯稱其於驗尿前曾服用藥物，可能係服用藥物所致 云云。再被告於103 年12月15日曾前往臺北市立聯合醫院就 診，有衛生福利部中央健康保險署104 年3 月5 日函檢附被 告就醫申報資料（毒偵卷第40、41頁）存卷可查，此部分固 可認被告所辯可採，然被告於偵查中提出其於驗尿前曾服用 之藥物，如「胃立舒泰懸濁液」、「耐適恩」、「風熱友」 、「使蒂諾斯膜衣錠」、「斯斯鼻炎膠囊」、「力停疼錠」 、「飛敏耐」、「Cinnaron」等藥物予檢察官，有上開藥物 存卷可查（毒偵卷彌封證物袋），上開藥物已包含被告於10 3 年12月15日前往臺北市立聯合醫院所開立之處方箋藥物， 亦據被告於本院審理時供述明確（本院卷第134 頁反面）， 而上開藥物經檢察官送法務部法醫研究所檢驗，並無發現服 用上開藥物後會導致尿液呈甲基安非他命成分之事實，亦有 卷存該所104 年3 月3 日法醫毒字第00000000000 號函（毒 偵卷第39頁）可證，足證被告上開辯詞非真。至被告於本院 準備程序時固曾提出網路報告（本院卷第71頁）1 份，欲證
明其尿液檢體呈甲基安非他命陽性反應，可能係服用藥物所 致，然被告當時所服用之藥物業經檢察官送法務部法醫研究 所鑑驗後，認定其所服用之藥物不會導致尿液檢體呈甲基安 非他命陽性反應，業經說明如前，故上開網頁報告即無從為 被告有利之認定，附此說明。
㈢按免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法 對於化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽 性反應者，須採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認 ，…經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）認可之 檢驗機構則採用氣相層析質譜儀鑑驗各項毒品，以氣相層析 質譜儀分析進行確認者，均不致於產生產生偽陽性反應。又 依據Clarke’sIsolation and Identification of Drugs第 二版，海洛因、甲基安非他命經由尿液之排出量，在24小時 內各可達原施用劑量之80及70﹪。而Vandevenne等人於2000 年文獻中指出，注射3-12mg海洛因時，可於1-1. 5天內於30 0ng/mL閾值下，測得陽性反應；而Jonathan等人於2002年文 獻中指出，於4 週內分4 次使用，每次施用20 mg 甲基安非 他命，收集尿液並以250ng/ mL （非我國500ng/mL）為閾值 時，最長檢出時間為56-96 小時。迭經行政院衛生署管制藥 品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92 年7 月23日管檢字第0000000000號、94年12月06日管檢字第 0000000000號函示（本院卷第137 、138 頁）明確。是被告 上開尿液檢體既經詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法 （EIA ）初步檢驗，再以氣相/ 液相層析質譜儀法確認檢驗 ，呈甲基安非他命陽性反應一節，業經認定如前，已可排除 偽陽性反應，再本案雖無法精確推斷被告之吸食時間，然吸 食時間距採集時間最長可能不會超過4 日，業經前揭函示闡 述明確，則揆諸前揭說明，足見被告在103 年12月16日12時 0 分許採尿之時回溯前96小時內之某時許，被告確曾施用第 二級毒品甲基安非他命1 次之事實，堪以認定。 ㈣被告有事實欄所載曾因施用毒品案件，先後經觀察勒戒、強 制戒治執行完畢、法院判處罪刑確定之情形，有臺灣高等法 院被告全國前案紀錄表在卷可考，被告前既曾因施用毒品案 件，經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後之5 年內，再犯 施用毒品罪，並經法院判刑確定，又犯本案施用第二級毒品 罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定之「5 年 後再犯」之情形，自應依毒品危害防制條例第23條第2 項之 規定追訴處罰之。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第
二級毒品罪。其施用前持有之低度行為為施用之高度行為所 吸收，不另論罪。
㈡按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未 全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題 外（詳最高法院47年度台抗字第2 號判例參照），似宜以核 准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚 未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1 項、第2 項規定， 合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑 期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之 範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒 刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑 合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢 之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合 併處罰範圍者），其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見 解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執 行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監 獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以 後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立 法院公報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」 修正說明〈一〉）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間 」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併 執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯 之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒 刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑 執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即 與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（詳最高法院103 年 度第一次刑事庭會議決議可資參照）；故按「受徒刑之執行 完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑 以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。又二以 上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執 行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如 屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各 得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已 執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿 ，又於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。 至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之 罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即 接續執行）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假釋 期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應 分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執行
期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其 應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之 應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近 統一之見解。」（詳最高法院103 年度臺非字第17號判決意 旨）。查，被告於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度 訴字第740 號、第1208號判決判處有期徒刑1 年、減為有期 徒刑6 月，有期徒刑1 年、減為有期徒刑6 月，應執行有期 徒刑10月確定（以下簡稱甲案）；復因施用毒品案件，經本 院以97年度訴字第467 號判決判處有期徒刑1 年確定（以下 簡稱乙案）；又因施用毒品案件，經臺灣高等法院以97年度 上訴字第1468號判決判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期 徒刑1 年4 月確定（以下簡稱丙案）；又因施用毒品案件， 經臺灣高等法院以97年度上訴字第1671號判決判處有期徒刑 9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定（以下簡稱丁案 ）；再因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第3306號判決 判處有期徒刑6 月確定（以下簡稱戊案）；因施用毒品案件 ，經本院以97年度訴字第2534號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定（以下簡稱己案）；又因施用 毒品案件，經本院以97年度訴字第4015號判決判處有期徒刑 1 年確定（以下簡稱庚案）；另因施用毒品案件，經本院以 97 年 度訴字第4596號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執 行有期徒刑1 年2 月確定（以下簡稱辛案）；再因詐欺案件 ，經臺灣臺中地方法院以98年度中簡字第1097號判決判處有 期徒刑3 月確定（以下簡稱壬案）；末因違反商業會計法等 案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第6975號判決判處 有期徒刑3 月確定（以下簡稱癸案），其上開所犯甲、乙、 丙、丁、戊、己、壬、癸等案，嗣由本院以99年度聲字第68 4 號裁定應執行有期徒刑5 年7 月確定；而其所犯庚、辛等 案，嗣由本院以98年度聲字第526 號裁定應執行有期徒刑2 年1 月確定，嗣於97年8 月12日入監執行至103 年3 月8 日 ，並於103 年3 月9 日接續執行後，於103 年3 月25日縮短 刑期假釋付保護管束，至105 年2 月8 日止，現仍在假釋期 間內，然被告於前述日期假釋付保護管束出獄時，上開甲至 癸案之應執行有期徒刑5 年7 月業已執行完畢，有前述臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑執行完畢後5 年之內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法 第47條第1 項規定，加重其刑。
㈢爰審酌被告之素行不良，迭次因施用毒品經觀察勒戒、強制 戒治及法院判刑，仍不知戒除施用毒品之惡習，於保護管束 期間再為本案犯行，顯見其自制力薄弱，本應予嚴懲，惟其
施用毒品之犯行係戕害自身健康，對社會治安危害非鉅，暨 其犯罪之動機、目的、施用甲基安非他命所生危害、家庭經 濟狀況，否認犯行之犯後態度，兼衡施用毒品者均具相當程 度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯 治處理為宜等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林建良到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 9 日
刑事第四庭 法 官 林正忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李秉翰
中 華 民 國 104 年 7 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。