臺灣新北地方法院刑事簡易判決 104 年度審簡字第421 號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林之堯
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字
第30946 號），因被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑如
下：
主 文
甲○○犯轉讓偽藥罪，共肆罪，各處有期徒刑參月。又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月；扣案之愷他命肆包（共計驗餘淨重柒點捌參壹伍公克）及包裝上開愷他命之外包裝袋肆個均沒收。應執行有期徒刑拾月，扣案之愷他命肆包（共計驗餘淨重柒點捌參壹伍公克）及包裝上開愷他命之外包裝袋肆個均沒收。 事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪時間、地點及方式應補充更正 為「竟分別基於轉讓禁藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民 國103 年9 月30日、同年10月4 日、同年10月9 日、同年10 月14日之晚間某時，在位於新北市樹林區博愛街金卡卡拉OK 之停車場內，無償轉讓重量約1 公克之愷他命予林欣儀施用 ；另基於轉讓禁藥即第三級毒品愷他命之犯意，於103 年11 月19日之傍晚某時，在址設新北市○○區○○路0 段000 號 香亭賓館203 室內，無償轉讓數量不詳之愷他命予林欣儀施 用。」；證據部分應補充：「被告甲○○於本院準備程序中 之自白」外，餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。二、按行政院於91年1 月23日將愷他命公告為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，並於91年2 月8 日 以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第 3 條第2 項所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製 造、輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管 機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸 入；又原料藥仍屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦 理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟 非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製 造，應依藥事法第57條之規定辦理，而行政院衛生署管制藥 品管理局（於102 年7 月23日改制為行政院衛生福利部食品 藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使 用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液 形態，此有該局98年6 月25日管證字第0000000000號函文為 憑，此均為本院審理同類案件於職務上所知悉者，合先說明 。復按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪 及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命
之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為 同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後 法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥 事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣（下同）500 萬元以下罰金，較毒品危害 防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3 年以 下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒 品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依 毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二 分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法 第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應 擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院10 2 年度台上字第2405號判決意旨參照）。查被告前揭所轉讓 之愷他命，外觀形態呈粉末及結晶狀，有交通部民用航空局 航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號、0000000 號毒品鑑定 書各1 份在卷可憑，足見該愷他命應非主管機關所核准許可 合法製造之管制藥品，復無積極證據足認係自國外非法走私 輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁藥）， 準此，被告持有轉讓之愷他命僅能認屬國內違法製造之偽藥 ，揆諸前揭說明，被告上開轉讓愷他命之行為，均係犯藥事 法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。被告上開5 次轉讓偽藥之犯 行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、爰審酌被告明知偽藥兼第三級毒品愷他命對人身心戕害之嚴 重性，竟仍轉讓偽藥愷他命予他人施用，違反國家禁令，助 長管制藥品使用氾濫，損及國民健康，所為實屬不該，兼衡 被告轉讓之偽藥數量甚微，犯後坦承犯行之態度，並考量其 智識程度、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆 。另被告所犯轉讓偽藥罪，係最重本刑為7 年以下有期徒刑 之罪，非屬刑法第41條第1 項所定得易科罰金之罪，附此說 明。末按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑 之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統 一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任 意割裂而適用其他法律。是本案既以藥事法第83條第1 項論 處被告罪刑，則扣案之愷他命4 包（共計驗餘淨重7.8315公 克），均為藥事法第20條第1 款所稱之偽藥，係屬違禁物， 應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收（臺灣高等法 院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3 號研討結 果參照）。又包裝上開愷他命之外包裝袋4 個，係被告所有 ，用於防止愷他命裸露、潮濕以便於攜帶並轉讓予他人之物
，業據其供承在卷，均依刑法第38條第1 項第2 款規定併予 宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第2 項、 第450 條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、 第38條第1 項第1 款、第2 款，逕以簡易判決處刑如主文所 示。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上 訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。中 華 民 國 104 年 7 月 9 日
刑事第二十三庭 法 官 張淑美
上列正本證明與原本無異。
書記官 廖貞音
中 華 民 國 104 年 7 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
--------------------------------------------------------附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書
103年度偵字第30946號
被 告 甲○○ 男 24歲（民國00年0月00日生） 住新北市○○區○○路000巷00號4樓
（現另案於法務部矯正署臺北監獄臺
北分監執行中）
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例列管 之第三級毒品，且係經行政院衛生署（現改制為衛生福利部 ，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造 之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准 擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之
犯意，分別於民國103年9月30日至103 年10月20日間，在位 於新北市樹林區博愛街之金卡卡拉OK樓下後方之停車場內， 無償提供數量不詳之愷他命供林欣儀施用而轉讓愷他命共計 4 次（各次轉讓愷他命之確實日期不詳）。復於同年11月19 日19時許，在新北市○○區○○路0段000號香亭賓館203 室 內，無償將愷他命4包（總毛重8.792公克，總淨重7.832 公 克，驗餘淨重7.8315公克）供林欣儀施用而轉讓之。嗣於同 日22時50分許，經警前往該處臨檢，當場扣得上開愷他命4 包，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告偵辦。 證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：
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│編號│ 證 據 名 稱 │ 待 證 事 實 │
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│ 1 │被告甲○○於警詢及偵查│被告坦承於上開時、地轉讓│
│ │中之供述。 │愷他命予女友林欣儀之事實│
│ │ │。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 2 │證人林欣儀於警詢與偵查│證明其有無償施用被告於上│
│ │中之證述。 │開時、地提供之第三級毒品│
│ │ │愷他命之事實。 │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 3 │台灣尖端先進生技醫藥股│警方將被告、證人林欣儀之│
│ │份有限公司濫用藥物檢驗│尿液檢體送驗，結果均呈愷│
│ │報告（尿液檢體編號： │他命陽性反應，佐證被告於│
│ │A0000000、A0000000）2 │103年11月19日19時許，在 │
│ │紙、新北市政府警察局板│新北市板橋區大觀路3段227│
│ │橋分局查獲違反毒品危害│號香亭賓館203室，確有轉 │
│ │防制條例案件嫌犯代碼對│讓愷他命供證人林欣儀施用│
│ │照表2紙、偵辦毒品危害 │之事實。 │
│ │防制條例被移送人姓名及│ │
│ │代碼對照表2紙。 │ │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 4 │交通部民用航空局航空醫│扣案之白色結晶粒共4包檢 │
│ │務中心103年12月3日航藥│出愷他命成分之事實。 │
│ │鑑字第0000000號毒品鑑 │ │
│ │定書1紙。 │ │
├──┼───────────┼────────────┤
│ 5 │扣案之愷他命4包（總毛 │證明被告於103年11月19日 │
│ │重8.792公克，總淨重7. │19時許，在新北市板橋區大│
│ │832公克、驗後餘重7.831│觀路3段227號香亭賓館203 │
│ │5公克）、搜索扣押筆錄 │室，轉讓愷他命供證人林欣│
│ │與扣押物品目錄表、新北│儀施用之事實。 │
│ │市政府板橋分局沙崙派出│ │
│ │所查獲甲○○、林欣儀（│ │
│ │愷他命）案現場照片。 │ │
└──┴───────────┴────────────┘
二、按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例 第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條 所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款 所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、 輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署(現 改制為衛生福利部) 98年2月2日衛署藥字第0000000000號函 可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理 ，而目前實務上經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑 ，僅單方注射一種，而被告所購入之愷他命為白色結晶，施 用時尚須研磨成粉，再摻入香菸中施用，有被告與證人林欣 儀於警詢時之供述可證。足徵本件被告轉讓之愷他命，顯非 注射製劑，自非合法製造。而國內復屢查獲違法製造愷他命 之案例，本件轉讓之愷他命既無其他積極證據足認係國外輸 入，是被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，堪予 認定。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥 事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之 禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者 ，並無必然之特別法與普通法關係；然因藥事法第83條第1 項為後法，且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒 品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定 ，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒 品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為 有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金；另93年4月21日 修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓偽 藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬 元以下罰金，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪，應優先 適用藥事法處罰。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪嫌。被 告所犯上開5 罪間，犯意各別，行為互殊，請分論併罰。另 扣案之愷他命4包（總毛重8.792公克，總淨重7.832 公克， 總驗餘重7.8315公克），均係被告所有供本件轉讓後剩餘之 第三級毒品，而包裝上開毒品之包裝袋4 只，因與其內之毒
品，難以析離，且無析離之實益與必要，均請依刑法第38條 第1項第1款規定沒收之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失 ，自無庸宣告沒收。
四、至報告意旨雖認被告上開所為係違反毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品及第5條第3 項之意圖販賣而持有 第三級毒品等罪嫌。惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為 人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者， 其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構 成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他 人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於 購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時 ，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論 處，最高法院93年度台上字第1651號著有判決可資參照。經 查：被告於警詢及偵查中供稱：伊均係在新北市樹林區鎮前 街好樂迪KTV前，以每包愷他命新臺幣(下同) 1,600 元之價 格，向姓名年籍不詳綽號「阿龍」之成年男子購入數量不詳 之愷他命，嗣因林欣儀為伊之朋友，方於103年9月間以每包 愷他命1,500 元之價格售予林欣儀，並沒有賺取費用，其後 伊與林欣儀於103 年10月間成為男女朋友後，更係無償提供 林欣儀施用等語；證人林欣儀於警詢及偵查中具結證稱：伊 於103年9月底開始以每包愷他命1,500 元之價格向被告購買 ，每次均購買1包，惟伊自103年10月中旬與被告成為男女朋 友後，被告便無償提供伊施用等語，核與被告上開供述相符 ，是被告既以低於其自行購買愷他命之原價將愷他命售予證 人林欣儀，其後於103 年10月中旬起甚至係無償將毒品提供 證人林欣儀施用，揆諸前開判例意旨，實難謂被告有何營利 之主觀意圖，故被告將愷他命交付予證人林欣儀之行為係屬 轉讓，並非販賣或意圖販賣而持有毒品，報告意旨容有誤會 ，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第251 條第1 項提起公訴。 此 致
臺灣新北地方法院
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
檢 察 官 丙○○
本件正本證明與原本無異
中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
書 記 官
附錄本案所犯法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。