臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第1025號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 張富山
指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（103 年度偵字第19568 號、103 年度毒偵字第5994號），本
院判決如下：
主 文
張富山犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹把（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）沒收；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹把（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號，含彈匣壹個）沒收。
事 實
一、張富山明知具有殺傷力之槍枝，未經許可不得持有，竟基於 持有具殺傷力槍枝之犯意，於民國97年2 月中旬某日，在桃 園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區）中正路某夜市內，以 新臺幣6,000 元之代價，向姓名、年籍不詳之某攤販，購得 具有殺傷力之改造手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號 ，含彈匣1 個）及無殺傷力之子彈3 顆，並將上開槍枝藏放 桃園縣大溪鎮（現改制為桃園市○○區○○○路00號住處內 而非法持有之，103 年7 月上旬某日起，再將該槍枝移置於 車牌號碼00-0000 號自用小客車駕駛座下方。嗣張富山於10 3 年7 月11日下午4 時40分許，駕駛上開自用小客車搭載不 知情友人張坤瑞、許樹來（冒名許聰明）與簡美娟，行經新 北市新莊區龍安路、中正路新建巷口時，為警盤查後駕車逃 逸，經警於新北市○○區○○路000 巷00○0 號前攔停，而 經同意搜索後，自駕駛座下方扣得上開改造手槍1 把及無殺 傷力之子彈3 顆。
二、張富山另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年7 月11日下午9 時20分為警採尿向前回溯96小時內之某時 許（不含公權力拘束時間），在桃園市○○區○○路000 巷 00號0 樓居所，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤以 吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣張富山因前開 持有槍枝案件為警查獲後，經同意採集尿液送驗，結果呈安 非他命類陽性反應，而悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之 各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序， 檢察官、被告張富山及辯護人就上開證據之證據能力均未爭 執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作 成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證 事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依 前揭規定，認均應有證據能力。
二、被告曾有施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後釋放，5 年內再 犯施用毒品案件之情形，本次又犯施用毒品案件，並經檢察 官起訴，起訴程序合法：
㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」 。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次 （或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再 犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰（最高法院95年5 月9 日第7 次刑事庭會 議決議參照）。
㈡被告前曾因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察 、勒戒，執行後認無繼續施用毒品傾向，由臺灣桃園地方法 院檢察署檢察官於87年10月22日以87年度偵字第14721 號為 不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院 於88年12月7 日以88年度毒聲字第7406號裁定送強制戒治， 嗣執行後，再經臺灣桃園地方法院於89年11月30日以89年毒 聲字第7499號裁定停止強制戒治處分之執行，剩餘期間交付 保護管束，並於89年12月27日出所，至90年7 月3 日保護管 束期間屆滿，原停止強制戒治處分之裁定未經撤銷，其強制 戒治視為執行完畢。又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法 院於90年2 月1 日以89年度桃簡字第1626號判決處有期徒刑 5 月確定，於91年3 月23日執行完畢一節，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷足佐，足見被告曾有於觀察、勒戒 執行完畢釋放後5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪， 並經依法追訴處罰之情形，揆諸前開說明，檢察官依毒品危 害防制條例第23條第2 項之規定，就被告犯行逕行起訴，自 屬適法。
貳、實體部分：
一、上開持有槍枝之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審 理時坦承不諱（臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第19 568 號卷第6 至8 、51、52頁、本院訴字卷第113 頁反面） ，核與證人張坤端、簡美娟、許樹來（冒名許聰明）於警詢 時之證述（前開偵字卷第9 至20頁）相符，此外，並有搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲照片4 張（前開偵 字卷第24至26、34頁）足資憑佐，復有改造手槍1 把（槍枝 管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）扣案可證，而上開 扣案槍枝經送鑑定後，認係改造手槍，由仿VALTRO廠85COMB AT型金屬模型槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊 發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力一情，另 有內政部警政署刑事警察局103 年7 月22日刑鑑字第000000 0000號鑑定書（前開偵字卷第76、77頁）1 份在卷可憑。又 被告施用第二級毒品之犯罪事實，另據被告於本院審理時供 認在案（本院訴字卷第75、118 頁），其為警查獲後所採集 之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果 ，確呈安非他命類陽性反應乙節，復有該公司103 年7 月29 日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品 危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表、勘查採證同意書 各1 份（臺灣新北地方法院檢察署103 年度毒偵字第5994號 卷第6 至9 頁）在卷可參。綜上所述，足認被告就持有槍枝 及施用第二級毒品之任意性自白均與事實相符，堪以採信，
是本案事證明確，被告前開犯行皆得以認定。
二、論罪科刑：
㈠罪名及罪數：
按可發射子彈具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例 第4 條第1 項第1 款規定之槍枝，非經中央主管機關許可， 不得持有，同條例第5 條定有明文；又甲基安非他命係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，依 法不得持有及施用。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項未經許可，持有可發射子彈，具有殺傷力 之槍枝罪、毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒 品罪。被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為 ，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重事由（累犯）：
按倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅 限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監 獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算 其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力； 蓋實務上為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，固採分別 執行，合併計算之原則，亦即合併計算假釋有關之期間，以 維護受刑人之利益，惟此等放寬假釋應具備「最低執行期間 」條件之權宜作法，仍應與累犯之規定分別觀察與適用，換 言之，接續執行之徒刑，本係得各別獨立之刑，對同法第47 條累犯之規定，尚不得因前開權宜作法即另作例外之解釋， 倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間 而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期 間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高 法院103 年1 月7 日103 年度第1 次刑事庭會議決議、最高 法院103 年度台非字第44號判決參照）。又按持有槍枝罪屬 行為繼續之繼續犯，其持有起始至查獲為止，犯罪行為均在 繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，所為持有犯行若橫 跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5 年，仍屬累犯（ 最高法院89年度台上字第392 號判決意旨參照）。經查，被 告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院先後以97年度易 字第604 號判決處有期徒刑1 年，97年度審訴字第2662號判 決處有期徒刑1 年1 月、7 月，97年度審易字第1649號判決 處有期徒刑10月，上開判決分別確定後，再經同院以98年度 聲字第4120號裁定應執行刑為有期徒刑3 年2 月確定，該部 分執行刑於101 年5 月16日執行完畢（嗣接續執行有期徒刑 1 年4 月之應執行刑，於102 年5 月27日假釋出監併付保護
管束）乙節，有前開前案紀錄表可參。揆諸上開說明，被告 所犯於97年2 月中旬某日至103 年7 月11日間繼續持有改造 手槍之犯行，及103 年7 月11日下午9 時20分為警採尿時向 前回溯96小時內某時許施用第二級毒品之犯行，即均屬於前 揭執行刑有期徒刑3 年2 月執行完畢後5 年內，故意再犯之 有期徒刑以上之罪，俱屬累犯，皆應依刑法第47條第1 項規 定加重其刑。
㈢量刑審酌：
本院審酌被告明知具殺傷力之槍枝，未經許可，不得持有， 竟無視國家禁令，持有上開查獲之槍枝，對社會治安之威脅 非輕，亦對他人之身體、生命構成潛在之危險，所為實屬不 該。又多次施用毒品，經送觀察、勒戒、強制戒治及執行徒 刑後，仍不知戒除惡習，無視於毒品對自身健康之戕害及國 家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，行為殊值非難 。惟念及被告業已坦承全部犯行，態度尚可，尚無證據足證 被告於持有槍枝期間確曾用於其他犯罪之情形，對社會尚未 產生具體損害，另其施用毒品乃自戕一己之身體健康，並未 害及他人，反社會性之程度較低。復考量被告犯罪之動機、 目的及素行，暨其自稱家境勉持、高職畢業之生活狀況及智 識程度（前開偵字卷第5 頁）等一切情狀，量處如主文所示 之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，再定其 應執行之刑及就執行刑併科罰金部分諭知易服勞役之折算標 準，以資妥適。
㈣沒收：
⒈違禁物：
扣案之改造手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號，含 彈匣1 個），係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，未經許可 不得持有之物，有上開鑑定結果可稽，屬刑法第38條第1 項第1 款之違禁物，不問屬於犯人與否，應依前開規定， 於被告持有槍枝犯行項下宣告沒收。
⒉其他扣案物：
扣案之子彈3 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果 ，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，均經試射，其中2 顆雖均可擊發，惟發射 動能皆不足，認不具殺傷力；1 顆無法擊發，認不具殺傷 力乙節，有前開鑑定書可參，均非屬本案之違禁物，爰俱 不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第51條第5 款
、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官林卓儀到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
刑事第九庭 審判長法 官 王綽光
法 官 李俊彥
法 官 王榆富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴怡靜
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。