臺灣新竹地方法院民事判決 八十九年度簡上字第一一五號
上 訴 人 甲○○
號
訴訟代理人 耿淑穎律師
複 代理人 龍其祥 住
上 訴 人 財政部國有財產局 住台北市○○○路一一六巷十八號
法定代理人 乙○○ 住台北市○○○路一一六巷十八號
訴訟代理人 丁○○ 住
複 代理人 麥炯賢 住
被 上訴人 丙○○ 住
右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年九月十四日本院
第一審判決（八十九年度竹簡字第三七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人甲○○部分：
一、聲明：
（一）原判決關於確認上訴人甲○○所有坐落新竹市○○段第一四一一地號如附 圖二所示甲部分土地（面積五八點八九平方公尺）之通行權存在，及上訴 人應同意被上訴人將前項所載通行權之土地開闢為道路使用，暨命負擔該 部分訴訟費用百分之四十二之判決均廢棄。
（二）右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 二、陳述：
（一）民法第七百八十七條第一項規定係以土地與公路無適宜之聯絡，致不能為 通常之使用為必要條件，關於是否符合民法第七百八十七條第一項通行權 之要件，應就現有通行狀況之具體事實判斷，並應一併考量需役地與毗鄰 之相類土地目前對外通行之現狀。原判決參照最高法院八十六年度台上字 第一一四三號判決之見解，未考量被上訴人現有通行他人土地之事實，實 有未當，因該判決適用之情形，係針對需役地原本有對外聯絡道路，因道 路土地之所有人將該道路封閉，致需役地所有人無法對外聯絡，遂對周圍 地主張通行權，經該周圍地所有人抗辯需役地原有對外通路所為之法律見 解，與本件情況不同，自不得比附援引。
（二）本件需役地目前對外聯絡之既成巷道（即原審判決附圖一所示Ｂ部分）舖 有水泥或柏油，原審於民國八十八年十一月十七日至現場履勘時，亦發現 該巷道可供自小客車通行順暢，被上訴人或毗鄰之一四Ｏ三、一三九九地 號之土地所有人，數十年來均以此對外聯絡，並無任何困難，依勘驗筆錄 記載「從聲請人一四Ｏ二土地後方經由一三九九、一四Ｏ三部分土地上有
最窄約二點一五米道路，惟其中有小部分路段通道旁邊相對人堆有個人使 用之物品，所留空間仍有二點一五米以上」，堆有個人使用物品之處（即 最窄處）仍有二米一五以上之寬度，一般自小客車通行遊刃有餘，若將個 人物品清除，寬度將逾二米一五以上，通行將更為順暢。原審依附圖一標 示之數字認為該巷道最窄處僅有一點七公尺，然該測量圖僅係將現場當時 之客觀現象予以抽象之標示，並非正常人經驗理解之道路情況，故臨時放 置之物品於測量圖上必將影響測量結果。
（三）民法第七百八十七條第一項所稱之公路，係指供公眾通行之道路，而非指 供役地，就本件言，應指中華路六段六四Ｏ巷，原審誤將被上訴人現有通 行「周圍地」之巷道指為該條文所稱之公路，顯有誤會。又該條文規定之 「周圍地」，並不以供公眾使用為必要，且正常狀下多指專供私人使用者 而言，因如係供公共使用，已屬公用地役權之私有土地，根本無須主張民 法第七百八十七條第一項之通行權。再者，所謂既成巷道，只要事實上已 為多數人通行使用即足當之，至於設置之初所有人主觀意思為何，並非所 問。原審判決附圖一所示Ｂ部分之巷道，縱認係麗園段第一四Ｏ三、一四 Ｏ五兩筆土地所有人於建築房屋時留下，作為私人道路使用，但現已成為 被上訴人及四鄰通行之既成巷道，而被上訴人主張通行上訴人所有土地， 除需另開建道路外，並將造成上訴人甲○○所有土地分割破碎，損害將難 以估算，自不符民法第七百八十七條第二項所定「有通行權人應於通行之 必要範圍內，擇其周圍損害最少之處所及方法為之」之要件。 （四）被上訴人實際上並未居住在新竹市○○段第一四Ｏ一、一四Ｏ二地號土地 ，其訴請確認通行權存在係為增加所投資土地之價值，欲獲取交易上之利 潤，依現有通行情形，已足供通常之使用，並無於上訴人甲○○所有土地 建路通行之必要。至被上訴人主張將於需役地上興建大廈，完成後因人口 增加，現有對外通路將不能滿足社會發展需要，而有確認通行權以取得建 照之必要等語，此應屬未來之法律關係，顯非現在之法律關係，被上訴人 並無即受確認判決之法律上利益。況且民法第七百八十七條第一項之立法 目的係在解決與公路無適宜聯絡之土地通行問題，並不在解決鄰地建築上 之問題，縱使被上訴人有申請建造執照之必要，依台灣省建築管理規則第 七條第二項前段規定，「建築以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通 路之土地權利證明文件」，足證只要有私設道路連接建築線即可申請建造 執照，與土地是否與公路有適宜聯絡無涉。
（五）被上訴人所有麗園段第一四Ｏ一、一四Ｏ二地號土地，與同段第一四ＯＯ 地號土地係由同一筆土地分割而來，依民法第七百八十九條第一項規定， 被上訴人僅得通行同段第一四ＯＯ地號土地，原審認為分割前之土地並無 對外聯絡之公路，分割後始由第一四ＯＯ地號土地所有人與毗鄰土地所有 人提供土地而設私人通道，自無前述法條之適用，然原審如何得知該私人 通道係分割後所設，並未說明認定之依據。
（六）被上訴人利用現有既成巷道通行，使用面積多寡並無實質上之利益，亦不 致另外增加該等土地所有人之損害，倘若通行上訴人土地，將上訴人吳慶
堂之農地一分為二，其中如原審判決附圖二所示三角形部分已無法以機具 耕作，未來將形成廢耕現象，對上訴人甲○○影響極大，損害並非最少。 （七）縱本院認為被上訴人主張確認通行權為有理由，實務上判給道路之寬度為 三米，因三米之道路單向通車綽綽有餘，雙向會車亦無困難，被上訴人請 求判給四米之道路實屬過寬。
（八）本件被上訴人請求確認通行權與上訴人提出補償金之請求有對價關係，且 係因契約互負債務，上訴人自得為同時履行抗辯，於被上訴人提出新台幣 八十九萬元補償金之對待給付前，當得拒絕自己之給付。 三、證據：除援用原審之立證方法外，尚聲請訊問證人吳楠，並提出照片四幀為證。貳、上訴人財政部國有財產局部分：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：
（一）提起確認通行權之訴，必須在客觀上有居住於袋地之事實，且因土地與公 路無適宜之聯絡致不能為通常使用，而有通行周圍地之必要者，始得為之 ，本件受命法官於九十年一月十二日至現場履勘時，被上訴人所有之建物 屋頂破洞，四周牆壁斑駁，缺水缺電，應可認為無人居住，是被上訴人顯 非為通常使用而提起本件訴訟，從而上訴人財政部國有財產局並無忍受其 通行之義務。
（二）因被上訴人私法上之權益並無受侵害之危險，故其提起本件訟並無受確認 判決之法律上利益。
（三）其餘引用上訴人甲○○之陳述。
乙、被上訴人方面：
被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。丙、本院依職權勘驗現場。
理 由
一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十 六條所列各款情形，爰依上訴人甲○○、財政部國有財產局之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、被上訴人主張：被上訴人所有坐落新竹市○○段第一四０一、一四０二地號二筆 土地，係屬裡側不通公路之袋地，而上訴人甲○○所有坐落同段第一四一一地號 之土地，則係毗鄰大馬路之田地，上訴人財政部國有財產局管理之同段第一四三 九地號國有土地則位於被上訴人與上訴人甲○○所有前述土地之中；被上訴人所 有之前述土地雖屬建築用地，但因與公路並無適宜之聯絡，致無法為建築使用， 自得依民法第七百八十七條第一項及同法第七百八十八條之規定，主張通行上訴 人甲○○所有及國有財產局管理之上述土地，並開設道路；又因被上訴人所有二 筆土地相毗連，考量兩造土地及現有公路之位置及形狀，認以通行如附圖二所示 甲部分土地對於上訴人之損害最少，為此訴請確認被上訴人就上訴人財政部國有 財產局所管理坐落新竹市○○段第一四三九地號如附圖二所示甲部分國有土地（
面積八點五五平方公尺）及上訴人甲○○所有坐落新竹市○○段第一四一一地號 如附圖二所示甲部分土地（面積五八點八九平方公尺）之通行權存在，而上訴人 應同意原告將上述土地開闢為道路使用等情。
三、上訴人甲○○、財政部國有財產局均以：本件需役地目前對外聯絡之既成巷道（ 即原審判決附圖一所示Ｂ部分）舖有水泥或柏油，可供自小客車通行順暢，最窄 處仍有二米一五以上之寬度，並無與公路無適宜聯絡之情形，被上訴人主張通行 上訴人所有及管理之土地，將造成上訴人甲○○所有土地分割破碎，損害難以估 算，且被上訴人實際上並未居住在新竹市○○段一四Ｏ一、一四Ｏ二地號土地， 並無即受確認判決之法律上利益，況且民法第七百八十七條第一項之立法目的係 在解決與公路無適宜聯絡之土地通行問題，並不在解決鄰地建築上之問題，而原 審酌定通行權範圍過寬，未擇損害最少之處所等語，作為抗辯。四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地 以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人 ，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第七百 八十七條定有明文。經查：
（一）坐落新竹市○○段第一四Ｏ一地號，地目建，面積四二九‧七平方公尺，同 段第一四Ｏ二地號，地目建，面積四四八‧五九平方公尺之土地為被上訴人 所有，又同段第一四三九地號，地目田，面積二三八‧三三平方公尺之土地 為國有財產，管理者為上訴人財政部國有財產局，而同段第一四一一地號土 地，地目田，面積四Ｏ二一‧六三平方公尺之土地為上訴人所有之事實，為 兩造所不爭，並有土地登記簿謄本三件在卷可證，自應屬實。 （二）上述一四Ｏ一、一四Ｏ二地號土地之北側為同段第一四ＯＯ地號土地、東北 側為同段第一三九九地號土地、西南側及東南側則為前述一四三九地號之土 地，又一四Ｏ一、一四Ｏ二地號土地並未直接與公路毗鄰，然坐落同段第一 四Ｏ三、一四Ｏ五及一四三九地號上，尚有一處如附圖一所示Ｂ部分巷道與 中華路六段六四Ｏ巷聯絡，而該Ｂ部分巷道目前舖有水泥及柏油之事實，業 經原審法院會同新竹市地政事務所人員至現場履勘，並製有勘驗筆錄與複丈 成果圖各二份在卷可參，應堪信為真實。
（三）又所謂公路並不限於國道或省市路○○○○道路，凡可供公眾通行之道路均 屬之，但以有相當寬度，可容易及安全通行者為必要。準此，前述中華路六 段六四Ｏ巷即屬民法第七百八十七條第一項所稱之公路，是以必須審酌者， 為被上訴人是否得藉由如附圖一所示Ｂ部分巷道與中華路六段六四Ｏ巷為適 宜之聯絡。
（四）依原審八十八年十一月十七日勘驗筆錄記載，「從聲請人一四Ｏ二土地後方 經由一三九九、一四Ｏ三部分土地上最窄約二‧一五米，惟其中有小部分路 段通道旁邊相對人堆有個人使用之物品，所留空間仍有二‧一五米以上」， 經本院受命法官於九十年一月十一日至現場勘驗，如附圖一所示Ｂ部分巷道 並無任何人攔阻通行，以小貨車現場試驗，得以順利自中華路六段六四Ｏ巷 經由如附圖一所示Ｂ部分巷道駛入被上訴人所有一四Ｏ二地號之土地，該條 巷道雖寬窄不一，如以自用小客車駕駛，僅有一轉角處因目前由上訴人甲○
○之姪子吳錦華置有雜物，通行尚有困難，倘將雜物清除，寬度即足以順利 通行，而吳錦華於勘驗時亦表示願將雜物清除，有勘驗筆錄及在現場拍攝之 照片四幀可資參照。證人吳楠即中華路六段四六Ｏ巷十六號之居民亦到庭證 稱，如附圖一所示Ｂ部分巷道任何人均得通行，寬度大概一台小貨車能過， 不是很寬，有部分可供閃避等語屬實。附圖一之複丈成果圖就Ｂ部分巷道最 窄處雖標示為一‧七公尺，然該部分並非前述轉角處，而在本院勘驗實際通 行之情形，除了該轉角處以自用小客車通行目前因堆放雜物較為困難外，並 無其他無法以自用小客車通行之處所。而被上訴人所有之土地編定使用種類 為特定農業區甲種建築用地，有土地登記謄本在卷可按，是被上訴人如須對 外通行，應以能為農業區內住宅之使用為基準，依照本院至現場勘驗之情形 ，任何人均得於如附圖一所示Ｂ部分巷道內通行，若以自用小客車行駛，倘 將置放於該巷道內轉角處之雜物清除，當得通行無阻，應認為被上訴人所有 一四Ｏ一、一四Ｏ二地號之土地，得經由如附圖一所示Ｂ部分巷道與中華路 六段六四Ｏ巷為適宜之聯絡，且上訴人利用如附圖一所示Ｂ部分巷道，寬度 雖非甚寬，然就農業區內住宅之使用而言，已經足敷使用，並未出現致使一 四Ｏ一、一四Ｏ二地號土部不能為通常使用之情形。 （五）綜上所述，被上訴人所有一四Ｏ一、一四Ｏ二地號之土地，與公路尚有適宜 之聯絡，並未出現不能為通常使用之情狀。
五、縱認如附圖一所示Ｂ部分巷道內有一部分寬度不甚足夠，仍應於通行必要之範圍 內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。本件上訴人所有一四一一地號土地 為農地，倘於如附圖二所示甲部分開闢道路，將使一四一一地號土地割裂為二， 一四一一地號土地中如附圖二所示甲部分以北三角形之處即無法以農業機具耕作 ，對於農耕之成本影響甚鉅，大幅降低該部分土地之利用價值，將造成上訴人甲 ○○極大之損害。倘由如附圖一所示Ｂ部分巷道通行，僅需將轉角處附近之路面 拓寬，即可使通行更加順暢，由本院於九十年一月十一日拍攝編號Ｂ二之照片觀 之，較窄處部分是紅磚砌成之低矮突出物，其上設有鐵欄杆，將該部分拆除應不 致造成太大損害，且如附圖一所示Ｂ部分巷道雖分屬一四Ｏ五、一四Ｏ三及一四 三九地號，然該巷道本係由當地居民作為通道使用，雖距離一四Ｏ一、一四Ｏ二 地號較遠，但在保持相同用途，僅將部分非建物之地上物拆除之情形下，造成之 損害應少於將上訴人甲○○之土地割裂為二，致其中一部分難以使用之情形。因 此，倘允許被上訴人由如附圖二所示甲部分通行，並非對於周圍地損害最少之處 所及方法。
六、綜上所述，被上訴人所有坐落新竹市○○段第一四Ｏ一、一四Ｏ二地號土地，對 外非無適當之聯絡，且被上訴人所主張由如附圖二所示甲部分通行，亦非對於周 圍地損害最少之處所及方法，被上訴人之主張與民法第七百八十七條之要件不符 ，從而，被上訴人訴請確認被上訴人就上訴人財政部國有財產局所管理之坐落新 竹市○○段第一四三九地號如附圖二所示甲部分國有土地（面積八點五五平方公 尺）及上訴人甲○○所有坐落新竹市○○段第一四一一地號如附圖二所示甲部分 土地（面積五八點八九平方公尺）之通行權存在，並訴請上訴人應同意被上訴人 將前項所載通行權之土地開闢為道路使用，為無理由，應予駁回。原審為被上訴
人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨聲明廢棄，為有理由，本院自應將原判決予 以廢棄，駁回被上訴人之請求。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，不另 論述，併此敘明。
八、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條，判決如 主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十八 日 臺灣新竹地方法院民事第二庭
~B審判長法 官 蔡孟芳
~B 法 官 彭洪英
~B 法 官 雷雅雯
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B法院書記官 洪儷容
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十八 日