臺灣彰化地方法院民事判決 103年度簡上字第176號
上 訴 人 鄭金虹
訴訟代理人 林世祿律師
被上訴人 楊順碾（即楊阿泉之承受訴訟人）
黃清輝
葉嘉文
謝金色
葉昌玉
謝俊達
上列六人共
同訴訟代理
人 周軒毅律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國
103年10月28日本院彰化簡易庭103年度彰簡字第295號第一審判
決，提起上訴，本院合議庭於民國104年6月23日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判主文第二項關於上訴人應將位於前項土地上之圍籬除去部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條 、169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時 不適用之。但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序。次按 第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時 ，應即為承受之聲明；他造當事人亦得聲明承受訴訟，民事 訴訟法第168條、173條、175條定有明文。本件原審原告楊 阿泉於原審訴訟繫屬中即民國103年5月10日死亡，其於原審 委任周軒毅律師為訴訟代理人，並授與特別代理權（原審卷 第7頁），而楊順碾為其繼承人，並已辦理遺產分割繼承登 記等情，有土地登記第二類謄本附卷可稽（見本院卷第67頁 ），被上訴人於104年1月7日具狀聲明承受訴訟，經核與前 開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人於原審起訴主張：(一)被上訴人楊順碾之被繼承人
楊阿泉所有坐落彰化縣和美鎮○○段0000地號（現由被上訴 人楊順碾繼承取得）；被上訴人黃清輝、葉嘉文及訴外人黃 金興所共有同段1075地號；訴外人謝陳罔市○○○段0000地 號；被上訴人謝金色所有同段1076-1地號；被上訴人葉昌玉 所有同段1079地號；訴外人謝俊南所有同段1080地號；被上 訴人謝俊達所有同段1080-1地號，地目均為田，均屬特定農 業區之農牧用地等7筆土地（以下合稱系爭土地），四周土 地均為農地，且目前均有農作使用，應屬袋地，必須通行北 側上訴人所有同段1073地號土地，方能通行到達彰化縣和美 鎮和線路，以對外聯絡。(二)被上訴人長久以來各於其所有 土地上種植農作，雖可沿同段1147地號水利用地，以步行之 方式通行到達北側和線路，惟因現今農具機械化之故，乃有 闢設農路以利貨車或農用搬運機具通行出入之必要，被上訴 人等人所有之農具寬度均約2.8米左右，重量達10噸以上， 而同段1147地號水利地不但寬度不夠，更無法承受農具之重 量，可能造成塌陷。被上訴人等約於10年前開始使用農業機 械耕作後，均是暫時央請穿越同段1069地號土地，因同段 1069地號土地早年因配合農委會推動之稻田輪作休耕制度， 迄今已十餘年未耕作，故被上訴人之農用機器得以由和美鎮 線西路穿越同段1069地號土地，再沿田梗行進至被上訴人土 地，惟自102年起農委會取消連續休耕補助，同段1069地號 土地及其以南休耕之土地已開始復耕，無法讓被上訴人之農 用機械通行。(三)按土地僅需與公路無適宜之聯絡，致不能 為通常使用時，即屬於所謂袋地，而所謂通行必要範圍內， 周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其 土地與附近周圍地之使用現況、地理狀況、相關公路之位置 、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其 他各種具體情事綜合斟酌判斷之，再就不同之周圍地為選擇 ，或於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，均 應受此限制。系爭土地確實無與道路相通連，而屬於袋地， 已如前述，而系爭土地各所有權人皆已同意就各自所有之土 地，無償提供3米土地作為農路使用，而系爭土地若欲通行 至最近公路（即彰化縣和美鎮和線路）之損害最小手段，應 係以上訴人所有同段1073地號土地如附圖一所示編號C部分 面積37平方公尺（寬3公尺、長約12.3公尺）作為通路通行 至和線路，另附圖一所示編號B之使用現狀為水溝，而本件 被上訴人通行鄰地之目的既在使農用機械得通行上訴人之農 地以至公路，且為了不妨礙附圖一所示編號B水溝正常排水 ，故附圖一編號C通行之路線與編號B水溝重疊處，自有架設 鐵板之必要。然上訴人堅決反對被上訴人闢設以舖設碎石級
配路面寬約3米之農路，是被上訴人自有訴請確認通行權之 利益。
爰提起本件訴訟，並聲明：(1)確認被上訴人對於上訴人所 有坐落彰化縣和美鎮○○段0000地號，如附圖一所示編號C 部分面積37平方公尺之土地，有通行權存在。(2)上訴人應 將前項附圖一所示編號C土地上之圍籬及障礙物拆除，並容 忍被上訴人在編號C與編號B部分水溝重疊處架設鐵板供通行 使用，並不得有禁止或妨害被上訴人通行之行為。二、上訴人在原審答辯略以：(一)系爭土地近20年來都無從上訴 人所有同段1073地號土地進出，而係從系爭土地之東側即同 段1071、1039、1069-2、1069、1069-1地號土地進出，被上 訴人既仍有原舊有路線可供農用機械進出，上訴人所有同段 1073地號土地非唯一之對外聯絡方式，被上訴人應依原有路 線進出。(二)同段1147地號水利用地有被北方1148地號的土 地占用，水利地上和美鎮公所已經舖設水泥溝蓋，可以進出 ，水利地被占用部分被上訴人也可去爭取，可以達到三米寬 使用。且如附圖一所示編號A部分，經實際以堆高機（5噸以 上）進出測試，該兩側水泥及其上鐵製溝蓋可正常負重無誤 ，已足供被上訴人通行，殊無通行上訴人同段1073地號土地 之必要，爰請求駁回被上訴人之訴等語。
三、原審認系爭土地四周確均無聯外通路，已符合袋地開路通行 權之構成要件，並認被上訴人所提附圖一所示編號C部分寬 度3公尺面積37平方公尺土地之通行方案，應敷被上訴人所 有系爭土地對外聯絡之基本需求，堪認為最適宜且損害最少 之處所。因而判決確認被上訴人對於上訴人所有同段1073地 號如附圖一編號C部分土地上有袋地通行權存在，上訴人應 將位於上開部分土地上之圍籬及地上物除去，並容忍被上訴 人開設道路（舖設碎石級配底層）及在附圖一所示編號C與 編號B部分水溝重疊處設置鐵板供通行使用，不得禁止或妨 害被上訴人通行。
四、上訴人因而提起上訴，上訴意旨略以：
(一)原判決引水利法第78條之3規定，認為附圖一編號A部分不能 列入通行範圍，惟附圖一編號A部分為和美鎮公所所施作， 並已長期供人通行使用，故此部分應列入通行範圍，而附圖 一編號A部分，寬度約2公尺，若法院認為寬度須3公尺才可 通行，只需再補足1公尺寬度供被上訴人通行即可，此才屬 對於上訴人損害最少之通行方式。
(二)原判決判命上訴人需拆除附圖一編號C土地上之圍籬，惟該 圍籬（即水溝旁矮牆）乃係和美鎮公所所施作，上訴人無處 分權能，原審判命上訴人拆除，即有違誤。
(三)系爭土地通行權應依各筆土地之相鄰關係逐筆認定，不能為 概括之認定，故：
1.系爭1074、1075地號土地如欲通行上訴人同段1073地號土地 ，應從1073地號土地東側通行，而非西側，因東側長度較西 側為短，上訴人所受損害較小。
2.系爭1076-1地號應從東側同段1039、1069-2地號土地通行， 因被上訴人謝金色及其二哥在原審103年8月21日勘驗時表示 被上訴人謝金色通行同段1039、1069-2地號土地多年，且比 通行上訴人土地近多了。
3.系爭1079、1080、1080-1地號土地，應通行西側同段1161、 1158地號土地，以連接西側道路，較之通行上訴人之土地為 近。
4.系爭1076地號土地所有權人謝陳罔市未參與訴訟，且亦未出 具同意書表示同意鄰地所有權人可通行其土地，故系爭1076 -1、1079、1080-1地號土地之所有權人即被上訴人謝金色、 葉昌玉、謝俊達只對上訴人訴請確認通行權，亦無法確保可 通行。
(四)系爭1075地號土地共有人即被上訴人葉嘉文，其持分乃於77 年受讓自訴外人葉隨，而同段1072、1072-1地號土地均原為 訴外人葉隨所有，之後再移轉予他人，從而被上訴人葉嘉文 依民法第789條之規定，僅得通行同段1072、1072-1地號土 地等語。並聲明：(1)原判決廢棄。(2)上開廢棄部分，被上 訴人在第一審之訴駁回。(3)訴訟費用由被上訴人負擔。五、被上訴人於本院答辯略以：
(一)被上訴人於原審所提留設附圖一編號C部分土地供被上訴人 通行至和線路之通行方法，僅影響上訴人一人所有之同段10 73地號土地，且通行面積僅37平方公尺，如依上訴人所主張 ，系爭土地通行權應依各筆土地之相鄰關係逐筆認定，則全 體被上訴人應各自找尋出路，惟其他路線不但需經過多筆私 人土地，其共有人數高達數十人，行經之路線更長達160公 尺，合計通行面積可能多達400平方公尺，況附圖一編號C部 分之土地，上訴人現在並無做任何利用，更無損於上訴人於 同段1073地號土地上之現有鐵皮建物，故被上訴人於原審主 張之附圖一編號C之處所，誠屬對於鄰地損害最少之處所及 方法。
(二)按民法第789條規定「因土地一部之讓與或分割，而與公路 無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路 ，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地 同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公 路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」，該條後
段係於98年1月12日修正，復按「物權在民法物權編施行前 發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規 定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規外，亦不 適用修正施行後之規定。」民法物權編施行法第1條訂有明 文。上訴人主張被上訴人葉嘉文就系爭1075地號土地之持分 ，係於77年受讓自訴外人葉隨，而同段1072、1072-1地號土 地均原為訴外人葉隨所有，後再移轉於他人，顯然係發生於 98年1月12日前，又物權編施行法對於民法第789條後段，並 未有特別規定，故不應適用施行後之規定，從而上訴人主張 被上訴人葉嘉文應通行同段1072、1072-1地號土地云云，應 不足採。
(三)上訴人主張其對於附圖一編號C部分土地內之矮牆無拆除之 權利，則因該矮牆存在於附圖一編號A與C之間，被上訴人根 本無法同時通行附圖一編號A及C部分，故上訴人主張被上訴 人應通行附圖一編號A部分，另再補足1公尺寬度供被上訴人 通行之通行方式，並非恰當，且並非侵害最小之通行方式， 因為上訴人所指應通行之方式，不但長度較原審認定之通行 方式長，涉及之土地所有權人數也比本件多，既然被上訴人 間已取得系爭土地全數所有權人之同意，提供系爭土地3公 尺寬之範圍以供通行，則原審所認定之通行處所，僅侵害上 訴人所有同段1073地號約10坪面積之土地，始為對鄰地損害 最小之通行處所。
(四)同段1147地號水利用地上所舖設之水溝蓋具有排水功能，無 法在上面覆蓋鐵板，縱使水利主管機關有同意和美鎮公所施 作排水溝，也只同意做為排水設施使用，無法證明有同意做 為道路使用。
(五)另103年第二期稻作已於7月間開始，被上訴人因已無路供農 用機械通行，無法使用耕耘機犁田整地，更無法插秧，確定 第二季已來不及種植稻作，原審判決後，上訴人提起上訴， 致104年第一期稻作亦可能來不及施作，被上訴人皆係以務 農維生，若被上訴人真有其他可供通行之道路，又豈會無故 犧牲自己103年下半年及104年上半年之收入，足證被上訴人 所有之系爭土地確實無與道路相通連，急須以上訴人所有之 同段1073地號土地通行至和線路，且為唯一之對外通行聯絡 處所等語。並聲明：(1)上訴駁回。(2)上訴費用由上訴人負 擔。
六、按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路。」、「有通行權人於必要時，得開設道路。」 ，民法第787條第1項、第788條第1項前段分別定有明文。由
此規定可知，袋地開路通行權之構成要件：第一必須通行權 人必須為土地所有人或其他利用權人，當然包括土地共有人 在內；第二必須土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使 用，其中無適宜之聯絡，係指土地所有人之土地與公路隔離 ，全無進出通路或雖有進出通路，但不適宜，致不能為通常 之使用；第三必須非因土地所有人之惡意行為所致。經查： 被上訴人於原審主張其等所有之系爭1074、1075、1076-1、 1079、1080-1地號土地，須經由其他土地才能通行至道路等 情，業據被上訴人於原審提出地籍圖謄本（原審卷第13頁、 93頁）、系爭土地之土地登記第二類謄本（原審卷第14至21 頁、36至57頁）、GOOGLE衛星檢視圖（原審卷第23、24頁） 、異動索引（原審卷第58至69頁）等為證，並經原審於103 年5月9日、103年8月21日會同地政人員至現場履勘，系爭土 地於103年5月9日係種植水稻，而同段1073地號土地西側一 小部分種菜，同段1069地號土地種植茭白荀；同段1039、10 62地號土地於103年8月21日均耕作水稻（見原審卷第86頁、 140至141頁）；本院復於104年4月7日再會同地政人員至現 場履勘，系爭1074地號土地種植蔬菜，系爭1075地號土地以 南至系爭1080-1地號土地已無種植任何作物，而系爭土地東 側之同段1069地號土地種植茭白荀、1069-2種植水稻、同段 1039地號土地西側為水田（即種植茭白荀），東側種植水稻 （本院簡上卷第92頁）等情，有勘驗筆錄及複丈成果圖可稽 ，足見系爭土地四周確均無聯外通路，已符合前述袋地開路 通行權之構成要件。是被上訴人主張系爭土地為不通公路之 袋地，對於周圍地有通行權存在，並得開設道路，於法有據 ，堪予採認。
七、再按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最 少之處所及方法為之。民法第787條第2項前段定有明文。被 上訴人主張應以上訴人所有附圖一所示編號C部分土地供被 上訴人通行，乃屬對周圍地損害最小之通行處所，惟經上訴 人所否認，並以前詞置辯，故本件所應審究者，乃為被上訴 人之通行處所，究竟如何始屬對於周圍地損害最少之通行處 所及方法，茲分述如下：
(一)系爭土地以及上訴人所有同段1073地號土地均為農牧用地， 且實際上亦係作為農地使用，依實際勘查現場結果，被上訴 人如經由附圖一所示編號C部分寬度3公尺面積37平方公尺土 地，即可連接至和線路公路，上訴人雖稱被上訴人可從同段 1147地號水利地經由鎮公所已舖設水泥及鐵製溝蓋即附圖一 編號A部分土地進出，如尚有不足，僅須再從水泥矮牆西側 往東再補1公尺寬之土地，即附圖三所示編號B3部分土地即
足敷被上訴人通行等語。惟審酌系爭土地均為種植農作物使 用，有農業機具及車輛進出或載運需求，而目前一般小客車 或小貨車，最大車寬約1.8公尺，大貨車最大車寬約2公尺， 農用耕耘機之最大寬度係2.7公尺以內，故該通道之寬度自 不宜過窄，以期能為通常農用機械出入之使用。再考量水利 法第78條之3規定：「排水設施範圍內禁止下列行為：一、 填塞排水路。二、毀損或變更排水設施。三、啟閉、移動或 毀壞水閘門或其附屬設施。四、棄置廢土或廢棄物。五、飼 養牲畜或其他養殖行為。六、其他妨礙排水之行為。排水設 施範圍內之下列行為，非經許可不得為之：一、施設、改建 、修復或拆除建造物。二、排注廢污水。三、採取或堆置土 石。四、種植植物。五、挖掘、埋填或變更排水設施範圍內 原有形態之使用行為。」，可知該水利地溝渠專供水利使用 ，應保持暢通，堆置物品、設置管線、開設道路等行為，除 經主管機關許可外，為法律所不許，而本件上訴人並未舉證 證明同段1147地號水利用地，有經主管機關許可開設道路之 情形，則上訴人辯稱被上訴人可通行同段1147地號水利地， 即與上開規定有違，難以採取。從而，上訴人主張如同段11 47地號水利地供通行寬度不足，僅須再補上訴人所有同段10 73地號土地如附圖三編號B3部分之面積，與1147地號土地併 供被上訴人通行即足云云，亦不足採。
(二)上訴人主張被上訴人可從同段1069、1069-2、1039、1071地 號到達系爭1075地號土地，亦可從附圖二編號C之道路出入 等語，惟同段1069地號土地種植茭白筍，同段1039、1069-2 地號土地種植水稻，縱有附圖二編號C部分之道路可供使用 ，然尚須另行開闢道路橫跨同段1069-2地號土地，而該土地 南邊地籍線長度約81公尺，有附圖二所示之備註欄記載可憑 ，如再留設3公尺寬通行道路，則所需面積將達243平方公尺 （81×3＝243），除此之外，尚須斜向轉彎跨越同段1071地 號土地進入同段1075地號土地後，再利用同段1075地號土地 往北連接同段1074地號土地，往南連接同段1076、1076-1、 1079、1080、1080-1地號土地，是以此通行方案，顯然已非 損害最小之處所及方式。
(三)上訴人又主張，系爭1079、1080-1地號土地，應通行西側同 段1161、1158地號土地，以連接西側道路，較之通行上訴人 之土地為近云云。然查，系爭1079、1080-1地號土地，無論 通行同段1158地號土地，或通行同段1161地號土地，該兩筆 土地南邊地籍線長度均約為120公尺，有上訴人所提地籍圖 在卷可憑（簡上卷第98頁），如再留設3公尺寬通行道路， 則所需通行面積將各達360平方公尺（120×3＝360），對於
上開兩筆土地之所有權人損害甚大，而如系爭1079、1080-1 地號土地往北通行系爭1080、1076-1、1076、1075、1074地 號土地，再通行上訴人同段1073地號土地西段如附圖一所示 編號C土地連接和線路，因系爭1080、1079、1076-1、1076 、1075、1074地號土地所有權人謝俊南、葉昌玉、謝金色、 謝陳罔市、黃清輝、葉嘉文、黃金興、楊順碾之被繼承人楊 阿泉均已出具同意書，同意無償提供三米寬土地作為通路使 用，有其等出具之同意書在卷可證（見原審卷第28頁、簡上 卷第87頁），則系爭1080-1、1079、1076-1、1075、1074地 號土地依次往北通行彼此土地，及同段1080、1076地號土地 ，再通行上訴人之1073地號土地連接和線路，就系爭土地所 有權人彼此間，因已互為同意使用彼此土地，難謂有何權利 侵害可言，則此等通行方式，僅使上訴人一人所有如附圖一 所示編號C部分面積37平方公尺之土地使用權受限制，相較 於上訴人於原審及本院所提之通行方案，顯屬對於周圍地損 害最少之通行方式，上訴人辯稱系爭1076地號土地所有權人 謝陳罔市未參與訴訟，且亦未出具同意書表示同意鄰地所有 權人可通行其土地，故系爭1076-1、1079、1080-1地號土地 之所有權人即被上訴人謝金色、葉昌玉、謝俊達只對上訴人 訴請確認通行權，亦無法確保可通行云云，即非可採。(四)本院審酌上情，認被上訴人於原審所提出，由附圖一所示編 號C部分寬度3公尺面積37平方公尺土地之通行處所，足敷被 上訴人所有前揭系爭1074、1075、1076-1、1079、1080-1地 號土地對外聯絡之基本需求，堪認此為最適宜且損害最少之 處所。
(五)末查，上訴人主張系爭1075地號土地共有人即被上訴人葉嘉 文，其持分乃於77年受讓自訴外人葉隨，而同段1072、1072 -1地號土地均原為訴外人葉隨所有，之後再移轉予他人，從 而被上訴人葉嘉文依民法第789條之規定，僅得通行同段107 2、1072-1地號土地云云。惟經被上訴人所否認，並以前詞 置辯。然按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用 時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通 行周圍地以至公路，民法第787條第1項固有明文。惟「除因 土地所有人之任意行為所生者外」之除外規定係98年1月23 日修正公布前述法條時所增訂。而此所謂「因土地所有人之 任意行為所生者」，係指土地所有人自行排除或阻斷土地對 公路之適宜聯絡而言，例如自行拆除橋樑或建築圍牆致使土 地不能對外為適宜聯絡等情形（詳立法理由）。又18年11月 19日制定公布之民法第789條第1項規定：「因土地一部之讓 與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人
，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地 」。該項規定嗣於98年1月23日經修正公布為：「因土地一 部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使 用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他 分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或 同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常 使用者，亦同」，係修正民法第789條第1項文字，改為同項 之前段，且將前述法理予以明文化，並參酌德國民法第918 條第2項後段規定，增訂同項後段。因此，基於同一法理， 在98年1月23日修正民法第789條第1項規定前，土地所有人 將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，實務及通說 均認為仍應類推適用修正前民法第789條第1項之規定（最高 法院90年度台上字第1679號、92年度台上字第1833號判決） ，且為貫徹本條立法精神，更於98年1月23日加以修正明文 化，明定其法律效果亦同，是修正前後法律效果並無不同， 故上訴人主張應適用現行修正後民法第789條第1項後段，尚 不生溯及既往適用法律之問題，核屬有據。被上訴人此部分 之抗辯，乃屬誤解。惟觀諸系爭1075地號及同段1072、1072 -1地號土地之第二類謄本（原審卷第16頁）、異動索引（原 審卷第61頁）、土地登記簿（見原審卷第36至57頁、簡上卷 第43至55頁），系爭1075地號土地所有權人為被上訴人黃清 輝、葉嘉文及訴外人黃金興，其中被上訴人葉嘉文持分134 分之8，係於77年8月15日向訴外人葉隨購買取得，斯時系爭 1075地號土地尚有共有人黃清輝、謝清泉，而同段1072地號 土地原為訴外人葉隨所有，於74年10月20日贈與訴外人葉鴻 洲，後再由現所有人黃碧華於79年7月2日輾轉購得，而同段 1072-1地號土地係於81年9月3日分割自同段1072地號土地， 足見同段1072、1072-1地號土地原為同一筆土地，並早於 74年間即由原所有權人葉隨贈與訴外人葉鴻洲，而被上訴人 葉嘉文係於77年間始向原所有權人葉隨購得系爭1075地號土 地134之8之持分，上開情形，並不符合修正後民法第789條 第1項後段所規定數宗土地「同屬於一人所有」，讓與其一 部或「同時」分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡所規定 之情形，難謂有上開法條之適用，進而認被上訴人葉嘉文僅 得通行同段1072、1072-1地號土地，是上訴人此部分主張， 並不足採。
(六)至上訴人主張原判決判命上訴人需拆除附圖一編號C土地上 之圍籬，惟該圍籬（即水溝旁矮牆）乃係和美鎮公所所施作 ，上訴人無處分權能等語。經查，附圖一編號C土地上之圍 籬，係同段1147地號水利地上和美鎮公所所舖設水泥及鐵製
溝蓋東側之水泥矮牆，為一整體性設施，該鐵製溝蓋東側水 泥地有一部分及上開水泥矮牆均位於上訴人所有同段1073地 號土地內，水泥矮牆位置如附圖三編號A所示，上訴人於原 審即主張「現況圖水溝旁矮牆是和美鎮公所做的，矮牆在我 們系爭的土地上，那時候農民一直希望做寬一點，所以矮牆 有同意和美鎮公所施作」等語（原審卷第103頁反面），於 本院亦否認上開矮牆為其所施作，並提出同段1147地號土地 現況照片2張（簡上卷第15至16頁），而觀諸上開照片，鐵 製溝蓋上確有「和美鎮公所」字樣，故上訴人抗辯該水泥矮 牆非其所施作，其對水泥矮牆無處分權等語，應堪採信。被 上訴人空言指稱水泥矮牆為上訴人所施作，上訴人有權拆除 ，惟未提出任何證據以實其說，難認可採，被上訴人起訴請 求上訴人拆除上開圍籬，難認有據。
八、綜上所述，被上訴人所有系爭1074、1075、1076-1、1079、 1080-1地號土地，因與公路間無適當之聯絡，不能為通常之 使用，而訴請確認對於上訴人所有同段1073地號如附圖一編 號C部分土地有袋地通行權存在，並應將該部分土地之地上 物（圍籬除外）除去，容忍被上訴人開設道路（舖設碎石級 配底層）及在附圖一所示編號C與編號B部分水溝重疊處設置 鐵板供通行使用，不得禁止或妨害被上訴人通行，為有理由 ，應予准許。至於被上訴人請求上訴人拆除附圖一編號C土 地上之圍籬（即附圖三編號A部分），為無理由，應予駁回 。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有 未洽，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由 ，本院爰予廢棄改判。至於前開應准許部分，原審判決，核 無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄， 為無理由，此部分應予駁回其上訴。至楊阿泉於原審訴訟進 行中死亡，因其有委任訴訟代理人，依民事訴訟法第173條 前段規定，並無同法第168條當然停止規定之適用，原審未 停止訴訟程序，亦無違誤之處（最高法院99年度台上字第12 05號、100年度台上字第250號判決參照），附此敘明。九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第1項、第3項、第449條第1項、第450條、 第79條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 7 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 康弼周
法 官 廖政勝
法 官 沙小雯
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 7 日
書記官 陳佳宏