臺灣彰化地方法院民事判決 102年度重訴字第168號
原 告 許清源
原 告 許書銘
共同訴訟代理人 李宗炎律師
複代理人 周美瑩律師
被 告 許木火
許水木
許鈴庚
許鈴順
許連丁
許鎮
許德治
許昆煌
許宗雄
許良安
許金榮
許春福
許文彬
許再立
許清標（已殁）
許清波
許清河
許登山
許登文
許坤成
許坤山
許自全
許自強
許振豐
許俊夫
許江隆
許江銘
許春寶
許峻傑
許學
許常雄
許焜恊
許耀岳
許焜法
許耀宗
許劍斌
許金枝
許清棟
許煌龍
許能閔
許能雄
許永裕
許凱富
許常安
許士看
許經平
許榮春
上列被告之共同
訴訟代理人 涂芳田律師
許火城
許明堂
許明坤
許明山
許木成
許德旺
許德春
許春原
許春林
許春銘
許木溪
許文河
許正男
許文義
許文孝
上列被告之共同
訴訟代理人 張績寶律師
複代理人 黃建閔律師
被 告 許金和
許文禮
許盟昌
許金祥
許志風
許志佳
許信義
許添福
許正郎
許義郎
許福財
許有財
許有成
許有龍
許長安
許長福
許哲毓
許仕銘
許書賢
許仕偉
許仕揚
許裕明
上列當事人間確認派下權存在事件，本院於民國104年6月23日言
詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告 同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之 防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加 無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民 事訴訟法第255條第1項第1款、第3款、第7款、第2項分別定 有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。 但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被 告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未 於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達 之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法 第262條第1項、第4項亦有明文。經查原告於民國（下同） 103年4月29日以書狀追加原告許國祥，復於104年1月28日以 書狀撤回追加原告許國祥及被告許再傑，再於104年2月26日 撤回被告許自在，被告未於送達上開書狀日起10日內提出異 議，就上開撤回部分，視為同意撤回。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。民事訴 訟法第168條定有明文；惟按第168條、第169條第1項及第 170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。但法院
得酌量情形，裁定停止其訴訟程序。同法第173條亦有明文 。查本件被告許清標於103年11月19日死亡，此有原告104年 7月3日所提陳報狀可參，然被告許清標既已委任涂芳田律師 為其訴訟代理人，依據最高法院100年度台上字第250號民事 判決，及台灣高等法院暨所屬法院67年度法律座談會審查意 見與研討結果均認為：依民事訴訟173條規定自不適用同法 第168條有關當然停止之規定，本院認其既已委任涂芳田律 師為訴訟代理人，並無裁定停止其訴訟程序之必要，縱未經 承受訴訟，仍可進行言詞辯論，且本於言詞辯論而為判決。三、本件被告許金和、許文禮、許盟昌、許金祥、許志風、許志 佳、許信義、許添福、許正郎、許義郎、許福財、許有財、 許有成、許有龍、許長安、許長福、許哲毓、許仕銘、許書 賢、許仕偉、許仕揚、許裕明未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張略以：
（一）訴外人許信洽（包含被告許木火、許經平等65人）等223 人於95年間，以許文、許聰敏、許清源為被告，起訴請求 確認該事件之兩造為祭祀公業許山仔公（下稱系爭祭祀公 業）、祭祀公業許山公之派下，經本院95年度重訴字第13 4號、台灣高等法院台中分院96年度重上字第156號、最高 法院98年度台上字第324號判決（下稱前案）駁回原告之 訴確定。前案判決確定後，原告許書銘於98年7月27日依 祭祀公業條例第6、8條規定檢具祭祀公業推舉書、沿革、 不動產清冊、土地登記謄本、現員名冊、派下全員系統表 、戶籍謄本、行政法院判決等文件，向彰化縣鹿港鎮公所 申報並申請合法派下員全員證明書，詎訴外人許國勝得知 後，即於99年2月6日鳩集本件被告（其中被告許木火等65 人為前案當事人；被告許盟昌等21人則非前案原告，如原 告所提附件一所載）主張其為系爭祭祀公業派下員，亦向 鹿港鎮公所提出核發系爭祭祀公業之派下員證明書之申請 案。而鹿港鎮公所於99年2月10日依祭祀公業條例第10條 規定請原告許書銘及訴外人許國勝進行協調，而漠視前案 判決已指明本案被告許木火等65人非祭祀公業派下員之事 實，及被告許盟昌等21人不能證明渠為設立人之後代子孫 之事實，即強令原告許書銘及訴外人許國勝協調，致原告 許書銘於之申請案於99年7月1日遭鹿港鎮公所駁回。原告 許書銘於100年4月21日再次向鹿港鎮公所提出申請，經以 100年10月13日鹿鎮民字第0000000000號函令原告許書銘
再就相關資料提出補正，並通知利害關係人即訴外人許國 勝，致被告許經平於100年11月30日亦以渠等係祭祀公業 許山仔公之派下員申請核發派下員證明。鹿港鎮公所則於 100年12月13日依祭祀公業條例第10條規定函請原告許書 銘及被告許經平進行協調，意謂鹿港鎮公所對於前案確定 判決中認前案原告223人非祭祀公業許山仔公派下員身分 之認定，未於主文內顯示，其不受拘束，致鹿港鎮公所於 101年4月19日再次駁回本件原告許書銘之申請。從而，被 告許木火、許經平等86人不顧前案判決已指明渠等非祭祀 公業許山仔公之派下員之事實，並意圖阻止原告申請核發 派下員之權利，而鹿港鎮公所亦不顧前案判決之效力，致 本件之派下員核發申請案無法進行。且許國勝及被告許經 平所提出之祭祀公業派下員申報程序，均未將原告列為系 爭祭祀公業之派下員，侵害原告對於系爭祭祀公業之派下 員權利，依最高法院70年度台上字第992號判決意旨，原 告就本件即有受確認判決之法律上利益。又原告提起本件 確認之訴，經被告許經平、許火木於102年11月14日言詞 辯論時稱不確定原告是否為系爭祭祀公業之派下員，則原 告之私法上地位即有不明確之虞，依最高法院42年台上字 第1031號判例，原告自有確認利益。又於前案中因被告不 能證明其等為系爭祭祀公業之派下員已遭駁回，仍違背判 決之認定向鹿港鎮公所申請核發派下全員證明，係屬新事 實、新證據，並造成原告之法律上地位有不安之狀態，自 得以確定判決將被告所主張其為系爭祭祀公業派下員之不 安狀態除去，以防止侵害原告之權利，且本件訴訟與前案 之當事人、主張、聲明不同，自無一事不再理原則或重複 起訴之問題，就本件確認之訴，仍有法律上之利害關係。（二）系爭祭祀公業許山仔公依前案判決相關卷宗內容可知，係 創立於清朝咸豐年間（西元0000-0000年間），由許怣、 許炮、許順、許權、許鰍、許符、許讀等7人（下稱許怣 等7人）所設立，以紀念渠先祖「許山仔公」渡海來台開 基垂統之功及飲水思源之澤，祀產則為為彰化縣鹿港鎮○ ○段○○○段00000○00000號2筆土地（重劃後為鹿港鎮 永安段3 635等17筆土地，嗣於78年間，其中9筆土地遭彰 化縣政府徵收目前該祭祀公業僅餘永安段3635、3635-2、 3689-2、3689-4、3689-5、3690、3690-2、3690-3號等8 筆土地），依台灣省土地關係人繳驗憑證申報書、土地台 帳、土地登記謄本之記載，其管理人為許戇，住所為彰化 縣鹿港鎮頂厝392號，另據系爭祭祀公業於35年7月20日收 件之第10033、10034號台灣省土地關係人繳驗憑證申報書
及36年5月10日祭祀公業許山仔公管理人選定書記載，祭 祀公業許山仔公之派下為許定、許興源、許天、許居、許 水、許勞、許楝梁、許牽治等8人（下稱許定等8人），並 選定許興源為新任管理人，簡言之，依前案確定判決所載 ，祭祀公業許山仔公之設立人為許怣等7人，享祀者為「 許山仔公」，祀產因政府徵收之故，目前僅餘彰化縣鹿港 鎮永安段3635、3635-2、3689-2、3689-4、3689-5、3690 、3690-2、3690-3號等8筆土地，管理人原為許戇，後改 為許興源，目前由許興源之長孫女吳寶珠為管理人，尚未 辦理法人登記。
（三）原告許清源之繼承系統如下：設立人許讀（亡）→長男許 參（亡）→長男許萬來死亡絕嗣、次男許双死亡絕嗣、三 男許棟梁死亡絕嗣、四男許棟材→長男許清源。換言之， 原告許清源乃設立人許讀之後代子孫，亦為36年5月10日 祭祀公業許山仔公管理人選定書上所載派下員許棟梁之後 代子孫；另原告許書銘之繼承系統如下：設立人許符（死 亡）→長男許慈（死亡）→長男許捷魁（死亡絕嗣）、次 男許再興（死亡）→長男許金福（死亡絕嗣）、次男許文 能（死亡）→長男許聰敏（存）、次男許書銘（存）。換 言之，原告許書銘為設立人許符之後代子孫。依祭祀公業 條例第3條第4項及第4條第1項之規定，原告均為祭祀公業 許山仔公之派下員，雖許信洽等223人於前案中未爭執許 清源、許書銘之派下員資格，但被告許木火、許國勝、許 經平等86人，於判決確定後，在向鹿港鎮公所申報時，仍 否認原告之派下員資格，依上開法律規定，原告有提起本 件訴訟，確認其為祭祀公業許山仔公派下員之必要。（四）對於前案與本件之當事人、主張、聲明均不相同，故無一 事不再理之問題，而本院91年度訴字第335號及台中高分 院91年度上字第361號判決，係就管理人資格為確認，未 就實質問題或爭點調查或判斷，故與本件無直接關係。至 於台中高等行政法院100年度訴字第5號係對彰化縣鹿港鎮 公所提起行政訴訟，因形式上，確實有二人以上就同一公 業提出申報，原處分機關依祭祀公業條例第10條第2項規 定駁回雙方之申請，於法無違，經審理法院曉諭後，原告 業於100年5月5日撤回該訴訟。
（五）對被告抗辯所為之陳述：
1、系爭祭祀公業設立於咸豐年間，設立時間已高過160年，依最 高法院97年度台上字第313號判例、99年度台上字第1264號、 96年度台上字第1131號判決意旨，應減輕原告舉證責任，不 應強求原告提出當時設立人許怣等7人資料。
2、又被告許木火、許火城、許經平曾於前案提出系爭祭祀公業 派下全員系統表，其上即載明設立人為許怣等7人，可見被告 於前案中並未否認設立人為許怣等7人，於本案中為相反之主 張，顯非妥適。且其等於前案中亦主張「祭祀公業許山仔公 及祭祀公業許山公係於清光緒20年，由許蔭、許符、許續… …等23人共同募款設立……」等語，可認被告於前案即承認 許符、許讀為系爭祭祀公業之設立人之一，原告為設立人之 後代，自有派下權存在，自無可疑。且最高法院亦肯認系爭 祭祀公業在之事實。
3、另台灣省土地關係人繳驗憑證申報書、管理人選定書，係於 35、36年間所製作，迄今近70年，並已檢附於當時主管機關 卷內存查，並非臨訟製作，多年來並無人爭執其真實性。台 灣省土地關係人繳驗憑證申報書係許興源等人於35年7月20日 送件後，於36年5月10日提出管理人選定書作為補正，經主管 機關審查，認與事實相符，且公告後無人異議，遂於36年6月 1日確定之，權利人及地政機關據以作為台灣省土地第一次總 登記，準此，台灣省土地關係人繳驗憑證申報書及管理人選 定書並無被告所指時間錯置之問題。況被告親族於35年7月31 日依循同一途徑辦理相同申報業務，若原告之房份有侵害其 權益，或提出之文件不實，渠等當無坐視不管之理，可證兩 造為不同公業之派下。又當時百姓多未讀書識字，故管理人 選定書應係由他人繕寫後再由當事人已印章、指印或畫押方 式確認，被告前案提出之暫行管理人選定書亦有此現象。倘 被告否認上開文書之真正，應由被告負舉證之責。4、依戶籍謄本記載，許興源於明治19年10月11日生，為許寶之 三男，於明治20年3月15日過繼予許炮，並登記為過房子；許 天為明治27年6月5日生，記載為許怣之長男，後改為三男， 惟戶籍上並無許怣之長男、次男之記載，可見許怣之長男、 次男應為死胎或夭折，而無戶籍資料之記載。又許怣於弘化4 年（1847年）9月3日生，大正7年（1918年）8月17日死亡， 於許天出生時，許怣約47歲，既已連生兩子夭折，其將自己 弟弟許炮之養子許興源視為自己之養子，亦無不可能，而將 許興源視為自己養子或過房子後，許天隨後出生，而許天於 大正7年繼任戶主後，因許興源之年紀較大，將其登記為從兄 ，此由被告所提戶籍謄本可知，可見許怣之子為許天，許炮 之過房子為許興源，而許天仍視許興源為從兄，顯見關係匪 淺。雖36年5月10日書立之管理人選定書載許戇之長子為許興 源，當時許天已53歲，依其年齡輩分，具有一定社會經驗， 若管理人選定書記載不實，倘涉及自己與父親許怣、許興源 之血脈關係，必無加以同意之理，則許天同意上述內容，即
可證管理認選定書之記載，與事實相符。況台灣省土地關係 人繳驗憑證申報書及管理人選定書，經主管機關審查、公告 、無人異議，而確定許興源為祭祀公業許山仔公之派下，則 不論許興源之父親為何人，均無礙許興源為派下之身分。5、管理人選定書當時係由他人代寫、簽名後再由當事人用印， 故許棟樑之簽名自非尤其親自簽名，至於印章可由家屬親族 代為用印，實屬正常。況許讀房系中，許參、許棟樑陸續死 亡，許棟材認為其兄為該房系代表人物，以其名義同意並用 印，亦為事理之常。再者，當時繕寫之人亦可能係將許棟材 誤載為許棟樑，惟不能否認管理人選定書上已認定許棟樑為 祭祀公業許山仔公之派下之事實，則許棟樑之弟許棟材自為 祭祀公業許山仔公之派下，則原告許清源為許棟材之子，自 有派下員之資格，應為無疑，故被告此抗辯，實屬無理。6、許牽治雖為女性，當時父親許興源尚在人世，但當時許興源 之長男許賣未已死亡，僅有長女許牽治，故由許牽治招贅， 並由當時派下員決議同意許牽治有派下權，此為合理且符習 慣之做法，亦與內政部58年3月1日台內民字第304950號函示 、台灣省政府民政廳59年10月17日民甲字第15674號代電函意 旨相符，被告僅以女性不可能享有派下權云云，顯非無據。 且依現行祭祀公業條例第4條規定，許牽治亦得為派下員，故 許牽治具有系爭祭祀公業之派下員資格，並無疑問。7、被告主張系爭祭祀公業許山仔公與祭祀公業許山公為同一祭 祀公業，業經最高法院認定為兩個不同之祭祀公業，且於前 案被告起訴主張兩造（包含原告）對祭祀公業許山仔公、祭 祀公業許山公之派下權存在，並主張許符、許續為系爭祭祀 公業許山仔公之設立人之一，則原告為許符、許續之後代子 孫，自亦有派下權存在，倘被告否認於前案所承認之事實， 顯有禁反言原則，而無可採。
8、鹿港鎮志氏族篇之記載，經前案認定為鄉野傳聞之記載，並 無證據力，被告以其姓許、參加吃祖活動，即認其為系爭祭 祀公業之派下員，而否認原告之派下員，顯無理由。（四）聲明：⑴確認原告對祭祀公業許山仔公之派下權存在。⑵ 確認被告對祭祀公業許山仔公之派下權不存在。⑶訴訟費 用由被告負擔。
二、被告方面：
（一）被告許火城、許明堂、許明坤、許明山、許木成、許德旺 、許德春、許春原、許春林、許春銘、許木溪、許文河、 許正男、許文義、許文孝等人辯稱：
1、原告僅片面稱其為系爭祭祀公業係許怣等7人於咸豐年間設立 ，然未提出相關設立證據，且設立人是否即為上述7人，實無
從證明。又原告亦未證明其為設立人之後代，自難認原告為 祭祀公業許山仔公之派下員。又原告依據36年間之祭祀公業 許山仔公管理人選定書記載，其派下原有許定等8人，然原告 並非上述8人之繼承人，且原告於起訴狀載「許棟樑死亡絕嗣 」，仍未證明為其他7人之直系血親卑親屬，故堪認原告並非 上開8名派下員之繼承人。
2、依據台灣民事習慣調查報告，祭祀公業原則上須以設立人及 其繼承人始得為派下，本件並無明確證據足以證明祭祀公業 許山仔公之設立人為何人，亦無證據證明原告為設立人之繼 承人，自不能據此推認原告為祭祀公業許山仔公之派下員。 又本件無從認定原告為祭祀公業許山仔公之派下員，則原告 請求確認被告之派下權不存在，與原告之法律上地位無關， 即不能除去原告於法律上地位之不安狀態，故依最高法院52 年度台上字第1240號判例，應認原告就確認被告並非派下員 部分，無受確認判之法律上利益。
3、原告所提出之台灣省土地關係人繳驗憑證申報書、管理人選 定書，其上記載資料有誤，如許興源非許戇之長子，而係許 寶之子，且過繼予許炮為過房子；許棟樑於管理人選定書製 作時已經死亡，顯有偽簽造假之情，故原告所提文件不具真 實性，無法作為原告為祭祀公業許山仔公派下員之證明。再 者，祭祀公業設立年代久遠，原告應舉證關於祭祀公業許山 仔公之最早設立人為何。惟依據鹿港鎮志氏族篇記載「奉祀 山仔公的祭祀組織，據說有6、7百戶之多，現今每年參加祭 辰吃祖聚餐者有有200多人」等語，系爭祭祀公業至少應有2 、300人，絕無可能如原告片面主張之僅有少數之人，並將每 年參加吃祖之被告，即真正派下員排除在外，實屬無理。併 聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
（二）被告許木火、許水木、許鈴庚、許鈴順、許連丁、許鎮、 許德治、許昆煌、許宗雄、許良安、許金榮、許春福、許 文彬、許再立、許清標、許清波、許清河、許登山、許登 文、許坤成、許坤山、許自全、許自強、許振豐、許俊夫 、許江隆、許江銘、許春寶、許峻傑、許學、許常雄、許 焜恊、許耀岳、許焜法、許耀宗、許劍斌、許金枝、許清 棟、許煌龍、許能閔、許能雄、許永裕、許凱富、許常安 、許經平、許榮春、許士看等人則略以：
1、系爭祭祀公業與祭祀公業許山公為同一祭祀公業，原告主張 祭祀公業許山仔公之設立人，與被告之主張不同，其主張與 事實不符，因依前案資料無法證明原告主張之祭祀公業許山 仔公之設立人為何人。且前案所認定35年申報的管理人選定 書，兩造主張之管理人不同，係因管理人在幾十年間會有改
變，而有不同，雙方主張是因為年代問題，而不是設立人不 同。另被告祭祀公業許山仔公及許山公之派下員有300多人， 原告所主張之派下員僅30人，惟幾十年來祭祀之後之會餐即 俗稱之吃會都有2、300人參與，顯然被告所主張的祭祀公業 派下員係完整，而原告所主張之派下員應是經過俗稱之斬枝 之後小部分之派下員，故被告認系爭公業應係兩造均有派下 權。祭祀公業許山仔公目前管理人是原告自行推選的，沒有 經過法定程序，原先管理人為許戇。
2、原告主張被告對系爭祭祀公業之派下權不存在，業經前案判 決確定，被告應受該判決拘束，倘依原告之主張，依民事訴 訟法第249條第1項第7款規定，原告該部分之起訴顯非合法。 又原告訴請確認其對於祭祀公業許山仔公之派下權存在，依 原告之主張被告既非祭祀公業許山仔公之派下員，則原告起 訴非祭祀公業許山仔公派下之被告，藉以確認原告對祭祀公 業許山仔公之派下權存在，則與訴請無關之人確認自己派下 權存在無異，就此部分，顯有當事人不適格之違誤。3、原告主張其為祭祀公業許山仔公設立人之後代，然依原告所 提祭祀公業許山仔公派下全員系統表所列之設立人為許怣等7 人部分，應由原告舉證其依據為何，況原告所援用之管理人 選定書並不實在，說明如下：
⑴依台灣省土地關係人繳驗憑證申報書，記載管理人為許戇，而 許興源為代理人並非管理人，且其內容及署名之派下員許定等 8人之筆跡均屬同一人所為，且未經原告證明印章為真正。⑵其上記載「右列許山仔公管理人許戇死亡……選定元管理人許 戇之長子許興源就任新管理人就任新管理人……」，惟許興源 之父親為「許寶」，且許興源於明治20年即已給叔父許炮作為 「過房子」，顯見其上記載許戇之長子為許興源顯不實在。況 依原告所提全員系統表中，管理人亦無許戇之存在，故該系統 表亦非實在。
⑶派下員許棟樑於管理人選定書上有簽名蓋章，惟許棟樑於18年 （昭和4年即西元1929年）5月9日生，於27年（昭和13年即西 元1938年）9月10日死亡，而該管理人選定書確係許棟樑死亡 後9年即36年5月20日製作。
⑷派下員許牽治為許興源之長女，依祭祀公業「父不在列其子」 及「女子不得為派下員」之原則，何以管理人選定書將許興源 及其非派下員之許牽治列為派下員？
⑸至於記載之派下員許定、許天、許居、許永、許勞當時是否存 在，是否簽署管理人選定書，均非無疑。
⑹是以，管理人選定書既非真實，原告亦無法證明其祖先許符、 許讀為祭祀公業許山仔公之設立人，則原告提起本件確認派下
權之訴訟，欠缺受確認判決之法律上利益。
4、原告陳報狀所提祭祀公業許山公35年7月30日收件之第15059 號台灣省土地關係人繳驗憑證申報書及所附之36年暫行管理 人選定書，均與原告之請求無關。原告提起確認對祭祀公業 許山仔公之派下權存在，應依前案之標準，提出明確、具體 之證據，證明其為祭祀公業許山仔公設立人之後代。又原告 所提多次向鹿港鎮公所申報祭祀公業許山仔公之派下員資料 ，雖經補正，仍未准予備查。前案為確認兩造對祭祀公業許 山公之派下權存在及確認兩造對祭祀公業許山仔公之派下權 存在，均遭駁回，惟前案並未肯認原告為祭祀公業許山仔公 之設立人之後代，故鹿港鎮公所難據前案判決准予原告之申 報，從而，原告多次申報結果及補正內容為何？無礙原告於 本件應負舉證之責等語置辯。併聲明：原告之訴駁回，訴訟 費用由原告負擔。
（三）被告許水木、許經平另補陳：被告許經平為現任主任委員 ，系爭祭祀公業與祭祀公業許山公為同一祭祀公業，尚未 辦理法人登記，每年農曆11月5日由五大房輪流舉辦吃公 ，約30幾桌，有130幾位派下員。併聲明：原告之訴駁回 ，訴訟費用由原告負擔。
（四）其餘被告均受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未具 狀為何聲明、陳述。
三、爭點整理：
（一）兩造不爭執事項：
1、關於確認系爭祭祀公業派下權是否存在，經前案即本院95年 度重訴字第134號、台灣高等法院台中分院96年度重上字第 156號、最高法院98年台上字第324號，以本案被告許木火等 人無法證明其為系爭祭祀公業設立人之後代子孫駁回其訴訟 而判決確定在案。
2、原告就無法登記祭祀公業部分向台中高等行政法院對彰化縣 鹿港鎮公所提起行政訴訟，經以100年度訴字第5號審理在案 ，因形式上，確實有二人以上就同一公業提出申報，原處分 機關依祭祀公業條例第10條第2項規定駁回雙方之申請，於法 無違，經審理法院曉諭後，原告於100年5月5日撤回該訴訟。（二）兩造爭執事項：
1、原告是否為祭祀公業許山仔公之派下？
2、被告是否為祭祀公業許山仔公之派下？
四、本院得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。前案即本院95年度重訴字第134號、台灣高等法院台中
分院96年度重上字第156號、最高法院98年台上字第324 號，以本案被告許木火等人無法證明其為系爭祭祀公業 設立人之後代子孫駁回其訴訟而判決確定在案，此經本 院調閱前案上開卷宗查明無誤，可見前案僅判決確認前 案之原告就祭祀公業許山仔公之派下權不存在確定，此 部分應有其既判力；惟前案並未就該案之被告（或被上 訴人許文、許聰敏、許清源、許書銘）就祭祀公業許山 仔公之派下權是否存在為實體審認，故本件原告主張其 為祭祀公業許山仔公之派下，而為被告所否認，則本件 原告是否為祭祀公業許山仔公之派下員之法律關係並不 明確，得以確認判決除去之，原告提起本訴，有即受確 認判決之法律上利益存在，合先敘明。
（二）次按有關祭祀公業派下員資格之認定，原屬私權範圍，派 下名冊或證明固為祭祀公業申請辦理登記事宜時須具備之 文件，惟論其性質，不過係行政機關提供登記機關之參考 資料，並無確定當事人間權利義務關係之效力，系爭祭祀 公業雖向鹿港鎮公所申報將被告列入派下員名冊，而經該 公所准予核備，非即以系爭祭祀公業之申報及公所核准備 查之內容為準，倘就祭祀公業之派下員資格尚有爭議時， 事實審法院仍應予調查認定。本件兩造否認對方之派下資 格，自應由本院就被告是否取得派下員資格乙事，依法為 實質調查審認，本院就此當不受系爭祭祀公業申報及鎮公 所核准備查之內容所拘束，先予敘明。又系爭祭祀公業與 祭祀公業許山公不同，無論從設立時間、祀產、管理人之 姓名、住所均不同，顯非同一祭祀公業甚明，前案已論述 詳盡。
（三）另按最高法院99年度台上字第705號判決意旨：台灣之祭 祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，原則上以祭祀 公業之設立人及其男系子孫為派下。享祀人僅係公業所祭 祀之祖先，並非公業之所有人，故享祀人之後裔，如未參 與設立祭祀公業或為設立人之男系子孫，仍無派下權可言 。從而，本件首應審酌者為原告是否為系爭祭祀公業設立 人之男系子孫。經查，原告提出台灣省土地關係人繳驗憑 證申報書（10033、10034號，下稱申報書）、管理人選定 書、派下全員系統表、戶籍謄本為證，惟遭被告許火城、 許明堂、許明坤、許明山、許木成、許德旺、許德春、許 春原、許春林、許春銘、許木溪、許文河、許正男、許文 義、許文孝等人，及被告許木火、許水木、許鈴庚、許鈴 順、許連丁、許鎮、許德治、許昆煌、許宗雄、許良安、 許金榮、許春福、許文彬、許再立、許清標、許清波、許
清河、許登山、許登文、許坤成、許坤山、許自全、許自 強、許振豐、許俊夫、許江隆、許江銘、許春寶、許峻傑 、許學、許常雄、許焜恊、許耀岳、許焜法、許耀宗、許 劍斌、許金枝、許清棟、許煌龍、許能閔、許能雄、許永 裕、許凱富、許常安、許經平、許榮春、許士看等人分別 以前揭事由置辯，否認原告之上開主張，依據民事訴訟法 第277條規定當事人主張有利於己之事實者，就其事實有 舉證之責任，應由主張有利於己之積極事實存在之原告負 舉證責任，前案採此舉證責任分配，本件亦應採同一舉證 責任分配標準，不得以祭祀公業許山仔公設立迄今已160 餘年而命被告負舉證之責。況原告提出35年7月20日台灣 省土地關係人繳驗憑證申報書（10033、10034號，下稱申 報書）、36年5月10日管理人選定書、派下全員系統表等 均屬私文書，依據民事訴訟法第357條規定私文書應由舉 證人證其真正，自應由原告證其真正。
（四）依據台灣民事習慣調查報告，祭祀公業原則上須以設立人 及其繼承人始得為派下，經查：依上開申報書所載可知， 均係就祭祀公業許山仔公為申報，並載明管理人為許戇， 代理人為許興源，惟就該申報書並無關於系爭祭祀公業之 設立人為何人之記載，亦即並無設立資料，無從證明何人