臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度訴字第36號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 林洋颯
選任辯護人 秦德進律師
被 告 施清居
選任辯護人 楊櫻花律師
被 告 唐敏益
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
10 3年度偵字第966 、4719、5101、6635號、103 年度偵緝字第
36 7、368 、369 、370 號、103 年度毒偵字第1980號），本院
判決如下：
主 文
林洋颯犯如附表一所示之伍罪，均累犯，各處如附表一所示之刑；又犯如附表二所示之拾罪，均累犯，各處如附表二所示之刑；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之海洛因參包（驗餘淨重貳點參壹公克）、甲基安非他命玖包（毛重貳陸點伍參公克）沒收銷燬、吸食器壹組、電子磅秤壹臺沒收。應執行有期徒刑拾年，未扣案之門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話各壹支（含各該門號SIM 卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得共新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之海洛因參包（驗餘淨重貳點參壹公克）、甲基安非他命玖包（毛重貳陸點伍參公克）沒收銷燬、吸食器壹組、電子磅秤壹臺沒收。林洋颯犯如附表三所示之貳罪，均累犯，各處如附表三所示之刑。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
施清居犯如附表三、四所示之肆罪，均累犯，各處如附表三、四所示之刑。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
施清居犯如附表五所示之貳罪，均累犯，各處如附表五所示之刑。應執行有期徒刑貳年。
林洋颯被訴於民國一０二年十二月八日之竊盜罪部分無罪。施清居被訴販賣毒品部分無罪。
施清居、唐敏益被訴毀損部分公訴不受理。
事 實
一、林洋颯於民國93年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲 字第719 號裁定應送勒戒處所觀察勒戒，執行後因無繼續施 用毒品傾向，於93年12月21日執行完畢釋放出所，並由臺灣 屏東地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2390號為不起
訴處分確定。繼於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之 97年間，復因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴 字第503 號判決各判處有期徒刑10月、4 月，並定應執行有 期徒刑1 年，經上訴後，由臺灣高等法院高雄分院以97年度 上訴字第1881號判決、最高法院以98年度台上字第1344號判 決駁回而確定（已執行完畢，詳後述）。詎其明知海洛因、 甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 、第2 款所稱之第一、二級毒品，且明知甲基安非他命亦為 行政院衛生福利部公告列為藥事法規定之禁藥，非經許可， 不得非法持有、施用、轉讓、販賣，竟分別為下列犯行： ㈠基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話做為 聯絡販賣毒品之工具，而於附表一編號1 、2 所示時間、 地點，以所示之金額同時販賣第一級毒品海洛因、第二級 毒品甲基安非他命與黃安賞、施鳳英共2 次，藉此牟利（ 各次交易之對象、數量、價金及過程均如附表一編號1 、 2 所示）。
㈡基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之門 號0000000000號、0000000000、0000000000號行動電話做 為聯絡販賣毒品之工具，而於附表一編號3 、4 、5 所示 時間、地點，以所示之金額販賣第一級毒品海洛因與黃安 賞、施鳳英、張鳳龍、許淑娟共3 次，藉此牟利（各次交 易之對象、數量、價金及過程均如附表一編號3 、4 、5 所示）。
㈢基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二編號一所示 時間、地點，無償轉讓不詳數量之海洛因（無證據證明淨 重逾5 公克以上）4 次供施清居施用。
㈣基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表 二編號二所示時間、地點，無償轉讓不詳數量之甲基安非 他命（無證據證明淨重逾10公克以上）4 次供施清居施用 。
㈤基於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥即第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於附表二編號三所示時間、地點，同時無償 轉讓不詳數量之海洛因及甲基安非他命（無證據證明海洛 因淨重逾5 公克以上、甲基安非他命淨重逾10公克以上） 2 次供施清居施用。
㈥基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於103 年11月19日下午4 時許，在屏東縣南州鄉○ ○村○○路00巷00號居所內，以將海洛因及甲基安非他命 置入玻璃球內燒烤吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛
因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因另案遭通緝，於 同日下午6 時48分許，經其同意為警於上址搜索而查獲， 扣得海洛因3 包（驗餘淨重2.31公克）、甲基安非他命9 包（毛重26.53 公克）、吸食器1 組、電子磅秤1 台，並 經警採尿送驗，結果呈嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應 ，始查悉上情。
二、林洋颯與施清居共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意 聯絡，分別於如附表三所示時間、地點，以所示之方式竊取 監視器2 支、蓮霧15台斤得手。嗣林洋颯與施清居因犯行遭 察覺而逃逸，現場遺留蓮霧15台斤、車號0000-00 號自小客 車1 臺，而為警循線查獲。
三、施清居意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，分別於如附 表四所示時間、地點，以所示之方式竊取監視器鏡頭共4 支 得手。
四、施清居明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一、二級毒品，且甲 基安非他命亦為經行政院衛生福利部明令公告列為藥事法規 定之禁藥，非經許可，不得非法持有、轉讓，竟分別為下列 犯行：
㈠基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表五編號一所示 時間、地點，無償轉讓不詳數量之海洛因（無證據證明淨 重逾5 公克以上）1 次供林洋颯施用。
㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表 五編號二所示時間、地點，無償轉讓不詳數量之甲基安非 他命（無證據證明淨重逾10公克以上）1 次供林洋颯施用 。
五、案經屏東縣政府警察局屏東、東港、枋寮分局報告、內政部 警政署鐵路警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官暨該 署檢察官簽分後偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項 定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上 開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別 有規定者，即例外認有證據能力。被告施清居之辯護人主 張：共同被告林洋颯、證人張鳳龍、許德鴻於警詢中之證 述屬傳聞證據，無證據能力等語（見本院卷第79頁）。查 證人即共同被告林洋颯、證人張鳳龍、許德鴻於警詢中所
述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，復查其等警詢中 所為陳述均無其他得例外取得證據能力之法律依據，是前 開證據方法於本案應予排除，不得作為本案證明被告施清 居有罪之憑據。
㈡除上開經被告施清居及其辯護人爭執部分以外，本案據以 認定被告林洋颯、施清居犯罪之供述證據，公訴人、被告 2 人及其等辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力（見 本院卷第79頁），復經本院審酌認為該等證據之作成無違 法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據部分亦非公務 員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面 解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力。二、事實認定
㈠被告林洋颯單獨犯罪部分：
⒈附表一、二及施用毒品之事實，業據被告林洋颯於警詢 、偵訊、本院準備程序及審理程序中均坦承不諱（見枋 警偵字第00000000000 號卷，下稱枋警卷，第1 至5 頁 、臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第5101號卷， 下稱偵一卷，第59至66頁、第71、72頁、同署103 年度 毒偵字第1980號卷，下稱毒偵卷，第20、21頁），核與 證人黃安賞、施鳳英、張鳳龍、許淑娟、施清居於警詢 、偵訊時證述相符（見臺灣屏東地方法院檢察署102 年 度他字第887 號卷，下稱他一卷，第234 、235 頁、同 署102 年度他字第1667號卷，下稱他二卷，第57至60頁 、第73至82頁；他一卷第298 、299 頁、他二卷第89至 102 頁、第119 、120 頁；他二卷第125 至131 頁、第 150 、151 頁、偵一卷第43、44頁；他二卷第154 至15 8 頁、第174 、175 頁；他二卷第318 至323 頁、第36 1 、362 頁、偵一卷第51至53頁、第70至72頁）。 ⒉被告林洋颯持用之門號0000000000、0000000000號行動 電話與證人黃安賞、施鳳英持用之門號0000000000號行 動電話間；被告林洋颯持用之門號0000000000號行動電 話與證人張鳳龍持用門號0000000000號行動電話間之通 訊內容，業經執行監聽機關依法執行通訊監察，並就各 該通訊內容製有通訊監察譯文等情，有本院核發之102 年聲監字第273 號、102 年聲監續字第466 號、102 年 聲監續字第514 號、102 年聲監續字第585 號通訊監察 書4 紙（見他一卷第15至22頁）、被告林洋颯所持用之 門號0000000000號、0000000000號行動電話之申登資料 、雙向通聯紀錄、通聯比對結果、門號0000000000號行 動電話申登資料、張鳳龍所持用之門號0000000000號行
動電話通聯調閱查詢單各1 份、被告林洋颯與黃安賞、 施鳳英、張鳳龍之通訊監察譯文3 份、黃安賞、施鳳英 、張鳳龍、許淑娟指認被告林洋颯之屏東縣政府警察局 屏東分局指認犯罪嫌疑人紀錄表4 份（見他二卷第10至 26頁、第46、48、67至71、106 、107 、132 、146 至 148 、170 、171 頁）為證。對照上開譯文所示通訊內 容，核與被告林洋颯供述及證人黃安賞、施鳳英、張鳳 龍、許淑娟之證述均未見歧異，是上開通訊監察譯文所 載通訊內容，自足佐被告林洋颯如附表一所示之販賣海 洛因及甲基安非他命犯行，確有其事。被告林洋颯自承 同時販賣海洛因及甲基安非他命與黃安賞、施鳳英，販 賣海洛因與黃安賞、施鳳英、張鳳龍、許淑娟，再衡諸 第一級毒品、第二級毒品物稀價昂，且販賣毒品係違法 行為，向為政府厲法查緝之目標，非可公然為之，且為 重罪，被告林洋颯交付毒品與買受人，茍無任何利益可 得，被告林洋颯實無甘冒風險，在與前開毒品買受人均 非至親、好友關係之下，將毒品無償或以原價交付之理 ，足認被告林洋颯前揭販賣毒品之行為係基於營利之意 圖甚明。
⒊被告林洋颯於103 年11月19日為警查獲後，為警採集其 尿液，經臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法 初驗、氣相層析質譜儀法複驗之結果，確均呈嗎啡、甲 基安非他命陽性反應，有該公司出具之103 年12月8 日 報告編號KH/2014/B0000000號濫用藥物檢驗報告、查獲 施用毒品案件報告表、屏東縣政府警察局枋寮分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可憑（見枋警卷第20至 23頁、第25頁；毒偵卷第33、49頁），並有海洛因3 包 （驗餘淨重2.31公克）、甲基安非他命9 包（毛重26.5 3 公克）、吸食器1 組、電子磅秤1 台等物扣案可佐， 。上開扣案之海洛因、甲基安非他命經初步檢驗分別為 海洛因、甲基安非他命成分，有甲基安非他命/ 嗎啡二 合一簡易快速篩檢試劑結果判讀2 紙在卷可稽（見枋警 卷第29、30頁），上開扣案疑似海洛因物品3 包，經法 務部調查局濫用藥物實驗室以化學呈色法、氣相層析質 譜法鑑定，鑑定結果均檢出海洛因成分，其中塊狀之2 包共凈重2.03公克、驗餘凈重2.01公克、純質凈重0.83 公克、純度40.83 ％，另粉狀之1 包凈重0.31公克、驗 餘凈重0.30公克，取樣部分均已鑑析用罄等情，有法務 部調查局濫用藥物實驗室103 年12月19日調科壹字第00 000000000 號鑑定書1 份存卷可證（見毒偵卷第34頁）
堪信被告林洋颯同時施用海洛因及甲基安非他命，毫無 疑義。
⒋綜上，被告林洋颯自白核與前揭證據所顯示之內容相符 ，應與事實一致，堪予採信。
㈡被告2人共犯部分（即附表三）：
⒈訊據被告施清居坦承此部分犯行，被告林洋颯固坦承與 被告施清居共同竊取蓮霧，惟矢口否認有何與被告施清 居共同竊取社埔路監視器之情，辯稱：伊與施清居開車 經過，施清居叫伊臨時停車，伊不知道施清居要做什麼 ；伊並沒有動手，也沒有分到好處云云。然查，被告林 洋颯駕駛車號000-000 號自小客車搭載被告施清居，於 102 年11月7 日凌晨1 時29分許至屏東縣崁頂鄉社尾路 平交道；被告林洋颯又駕駛上開車輛搭載被告施清居， 於102 年12月1 日凌晨2 時55分許，至屏東縣崁頂鄉社 尾路平交道等情，業據證人即共同被告施清居在本院審 理中證述在卷（見本院卷第121 頁），且為被告林洋颯 所自承不諱，此情首堪認定。被告施清居於本院審理中 證稱：伊下車時是空手，停在平交道的目的是要拔監視 器，但是忘記上車時手上有無監視器，或是否坐副駕駛 座；下車的理由，一次跟林洋颯說要尿尿，另一次沒有 跟他說要做什麼，也忘記林洋颯有沒有問；伊並無友人 居住於社埔路平交道附近，事後將監視器鏡頭安裝在家 中等語（見本院卷第122 至124 頁），則被告施清居空 手下車，返回車上時卻攜帶社尾路平交道監視器鏡頭， 且監視器鏡頭體積非小，駕駛車輛之被告林洋颯應可發 現，可認自是時起被告林洋颯即知悉被告施清居無故停 留於社尾路平交道，目的在於偷竊平交道監視器鏡頭。 嗣後被告施清居再次要求被告林洋颯將車輛停放於社埔 路平交道時，被告林洋颯立於前次經驗，業已知悉被告 施清居係基於竊盜犯意，欲竊取平交道之監視器鏡頭。 被告林洋颯雖未親自動手竊取，然其既知悉被告施清居 之犯意，猶駕車且在旁把風，仍係基於犯意聯絡與行為 分擔而為共同正犯，其所辯尚無足採。
⒉此外，被告2 人共同竊盜社埔路監視器及蓮霧15台斤， 業據證人即臺灣鐵路管理局屏東電務分駐所技術士李庚 金、蓮霧所有人謝勝文於警詢及偵查中證述在卷（見鐵 警高分刑字第0000000000號卷，下稱鐵警卷，第19至21 頁、東警分偵字第00000000000 號卷，下稱東警卷，第 7 、8 頁、臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第18 03號卷，下稱偵二卷，第37頁），並有監視器錄影畫面
翻拍照片12張、社埔路平交道週邊道路示意圖1 紙、平 交道照片2 張、車號0000-00 號自小客車車輛詳細資料 報表、清泉崗租車公司之高雄市政府營利事業登記證、 租賃契約書、繳款資料各2 份、謝勝文出具之贓物認領 保管單1 紙、蓮霧被竊現場照片4 張、被告林洋颯以持 用之0000000000號行動電話與前女友郭愉嘉持用之0000 000000號行動電話、母親陳梅玉持用之0000000000號行 動電話通聯譯文2 份、屏東縣政府警察局東港分局林邊 分駐所扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份存卷可考（見 鐵警卷第33至39頁、第49至53頁、第60頁；東警卷第9 、12至15頁、第25至29頁，偵二卷第27至30頁），被告 施清居自白核與前揭證據所顯示之內容相符，應與事實 一致，堪予採信。
㈢被告施清居單獨犯罪部分：
⒈訊據被告施清居固坦承有附表四之竊盜犯行，惟矢口否 認有何附表五之轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥即第 二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊不曾請過林洋 颯施用毒品，都是林洋颯請伊，因為林洋颯像是伊哥哥 ，而且伊有幫林洋颯帶小孩云云。然查，證人林洋颯前 於偵查中證稱：不知道施清居毒品的管道，但有時施清 居會拿毒品來請伊；約102 年10、11月時，在伊潮州住 處，施清居單獨請伊吃海洛因1 次、甲基安非他命1 次 等語。又於本院審理中證稱：伊與施清居從小就認識， 偶爾施清居自己會帶毒品來伊潮州住處，他帶來的伊也 有吃到，算是一起吃，時間大約是在102 年11、12月施 用海洛因與甲基安非他命各1 次等語（見偵一卷第65頁 ；本院卷第118 、119 頁）。證人林洋颯就其於上開時 、地，分別施用海洛因及甲基安非他命之來源均詳為證 述係由被告施清居無償提供，前後證述互核一致，又被 告施清居與證人林洋颯既係多年好友關係，且依卷內相 關事證均未見被告施清居與證人林洋颯間有何恩怨故咎 ，證人林洋颯應無無端設詞誣陷被告施清居之必要，且 證人林洋颯於偵查及本院審理中，並均經具結而為證述 ，則其所證應具有可信性。
⒉被告林洋颯於本院審理中初始證稱：伊請施清居比較多 等語，後改稱：都是伊請施清居的等語，嗣又改稱：施 清居偶爾會帶毒品來伊住處，大家一起吃，並稱伊於偵 查中說有請施清居10幾次，是因為不知道這樣子有罪， 所以隨口說很多次等語（見本院卷第118 、119 頁）。 堪認被告林洋颯於偵查時顯然係因未察覺無償提供毒品
，恐將涉犯轉讓毒品罪嫌，一方面致己遭受刑責加身之 不利，另方面將使多年友人施清居遭致追訴，因而於檢 察官訊問之際就被訊相關事實均予坦承告知灼明，甚值 採信；於本院審理時，又因與被告施清居私交甚篤，不 願因自己證述入被告施清居於罪，方於初始證述被告施 清居是否無償提供其海洛因、甲基安非他命施用時閃爍 其辭，則其嗣後改稱被告施清居確有無償提供海洛因、 甲基安非他命供其施用之情，更足徵證人林洋颯所為之 上開證述，非但可信，更屬真實。復參之被告兩人皆有 施用毒品之前科，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表 2 份在卷可稽（見本院卷第17至44頁），且被告林洋颯 無償提供被告施清居不詳數量之海洛因（無證據證明淨 重逾5 公克以上）4 次；不詳數量之甲基安非他命（無 證據證明淨重逾10公克以上）4 次；不詳數量之海洛因 及甲基安非他命（無證據證明淨重逾5 公克以上）2 次 ，為被告林洋颯所自承不諱，且經證人即共同被告施清 居證述在卷，業經本院認定如前。堪認被告施清居與林 洋颯之間，因彼此熟識，確有一同施用毒品之默契，可 為上揭證人林洋颯證述之補強證據。被告施清居上開所 辯，係事後圖卸刑責所為之臨訟匿飾虛詞，要無足採。 ⒊附表四即被告施清居竊取社尾路、社埔路監視器鏡頭等 情，業據被告施清居於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理程序中均坦承不諱（見鐵警卷第11至15頁，他二卷第 318 至323 頁、第361 、362 頁，偵一卷第70至72頁， 偵二卷第34至36頁），且據證人即臺灣鐵路管理局屏東 電務分駐所技術士蘇裕翔、吳政斌於警詢中證述在卷（ 見鐵警卷第16、17、22至24頁），並有監視器錄影畫面 翻拍照片17張、社埔路平交道週邊道路示意圖1 紙、平 交道照片2 張、車號0000-00 號自小客車車輛詳細資料 報表、清泉崗小客車租賃有限公司（下稱清泉崗租車公 司）之高雄市政府營利事業登記證、租賃契約書、繳款 資料各2 份等可佐（見鐵警卷第44至46、49、54至60頁 ），被告施清居自白核與前揭證據所顯示之內容相符， 應與事實一致，堪予採信。
㈣本件事證明確，被告2 人犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署（ 現為衛生福利部）於69年12月8 日公告列入藥物藥商管理 法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之 禁藥管理；嗣於79年10月9 日雖再以衛署藥字第904142號
公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例） 第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明 定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」（即藥事 法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並未解除， 則轉讓甲基安非他命即同時受藥事法及毒品危害防制條例 之規範。又按藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以下有期 徒刑，得併科500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第 8 條第2 項之法定刑為重，且為毒品危害防制條例之後法 。又毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理， 非僅止於藥品之管理，再毒品未必係經公告之禁藥，禁藥 亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無 必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達 毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量，經依法 加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情 形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先 適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397 、461 號 判決意旨參照），而本案被告林洋颯轉讓被告施清居之第 二級毒品甲基安非他命重量、被告施清居轉讓被告林洋颯 之第二級毒品甲基安非他命重量，均無證據足認已達純質 淨重10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，故就其等轉讓第二級毒品甲基安非他命 部分，均應適用藥事法，合先敘明。
㈡又按施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制 條例第10條定有處罰明文。故施用第一級、第二級毒品者 ，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一 定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施 以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條 例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中 第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初 犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由 之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不 起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原 實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法 追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒 或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或 強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯
」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰， 縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初 犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不 合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」， 顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無 法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度 第5 次刑庭會議決議意旨參照）。經查，被告林洋颯有如 犯罪事實欄一所載之施用毒品紀錄等節，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可考（見本院卷第17至31頁）， 是被告林洋颯於93年12月21日經觀察、勒戒處分執行完畢 釋放後即於5 年內之97年間再犯施用毒品罪，縱其本次施 用毒品之時間已在上揭觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5 年之後，仍非屬毒品危害防制條例第20、23條規範應先施 以觀察、勒戒或強制戒治處分之「初犯」或「5 年後再犯 」情形，應依法追訴處罰。
㈢海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規範之第 一級毒品；甲基安非他命則為同條項第2 款規範之第二級 毒品且為藥事法所規範之禁藥，除法律另有規定外，均不 得持有、施用、轉讓、販賣，被告林洋颯、施清居均曾經 觀察、勒戒之執行，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄 表各1 份在卷可按（見本院卷第17至44頁），對此當知之 甚詳。是核：被告林洋颯附表一編號一、二所為，均係犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、 第二級毒品罪；附表一編號三、四、五所為，均係犯毒品 危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；附表二 編號一所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉 讓第一級毒品罪；附表二編號二所為，均係犯藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪；附表二編號三所為，均係犯毒品 危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪、藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪；犯罪事實一、㈥所為，係犯 毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一級、第二 級毒品罪；附表三所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊 盜罪。被告施清居附表三、四所為，均係犯刑法第320 條 第1 項之竊盜罪；附表五編號一所為，係犯毒品危害防制 條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；附表五編號二所 為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告林洋颯 附表一編號一、二之販賣第一、二級毒品前持有販賣第一 級毒品前持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。被告林洋颯附表二編號一之轉讓第一級毒品前
持有、附表二編號三之轉讓第一、二級毒品前持有之低度 行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又按持有 甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行 為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用 完整性之法理，其低度之持有安非他命行為，自不能再行 割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台 上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於 持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告林洋颯轉讓前 持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。被告林洋颯 犯罪事實一、㈥，施用第一、二級毒品前持有之低度行為 ，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告施清居轉 讓第一級毒品前持有之低度行為，應為轉讓之高度行為所 吸收，不另論罪。其持有甲基安非他命之低度行為，基於 前開整體適用藥事法之法理，不另予處罰。被告2 人間就 附表三之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯 。附表一編號一、二，被告林洋颯以一行為同時販賣第一 級毒品及第二級毒品；附表二編號三，被告林洋颯以一行 為同時轉讓第一級毒品及第二級毒品；犯罪事實一、㈥， 被告林洋颯以一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品， 均係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重處斷。因而附表一編號一、二從較重之販 賣第一級毒品罪、附表二編號三從較重之轉讓第一級毒品 罪、犯罪事實一、㈥從較重之施用第一級毒品罪。被告林 洋颯所犯上開販賣第一級毒品5 罪、轉讓第一級毒品6 罪 、轉讓禁藥4 罪、施用第一級毒品1 罪、竊盜2 罪間，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告施清居所犯上開 竊盜4 罪、轉讓第一級毒品1 罪、轉讓禁藥1 罪間，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣加重減輕：
⒈被告林洋颯有如犯罪事實欄一所載前案紀錄，於98年 4 月27日入監執行，嗣於99年2 月8 日因縮短刑期假釋出 監並付保護管束，迄99年3 月16日假釋期滿未經撤銷等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見 本院卷第17至31頁），是被告林洋颯於99年3 月16日視 為受前案有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本 案有期徒刑以上之各罪，為累犯，除販賣第一級毒品罪 之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其 餘部分均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。被告 施清居於97年間，因竊盜案件，經本院以96年度易字第 1096號判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定；於
98年間，因竊盜案件，經本院以97年度易字第693 號判 處有期徒刑6 月確定，上揭2 案嗣經本院以98年度聲字 第312 號裁定定應執行有期徒刑9 月確定，於99年3 月 25日縮刑期滿執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定 ，加重其刑。
⒉犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第 2 項定有明文。被告林洋颯就其所犯販賣第一級毒品罪 、轉讓第一級毒品罪，於偵訊、本院準備程序及審理時 坦承其犯行不諱，應依前開規定，就其所犯販賣第一級 毒品之5 罪、轉讓第一級毒品之6 罪，均減輕其刑。又 按有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免 除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應 本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用 之法律任意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結 果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得 部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之 違法。故該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓 第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪者， 既優先適用藥事法第83條第1 項論罪，縱行為人有於偵 、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等 情事，亦不得再適用該條例第17條規定予以減輕其刑。 或有謂因整體適用法律結果，致販賣第一級毒品者，可 以享有自白減刑之寬典，而轉讓第二、三級毒品者，因 整體適用重法即藥事法第83條第1 項結果，反而不能享 有自白減刑之寬典，而有刑罰輕重失衡之現象云云。惟 此一輕重失衡現象，乃因法律整體適用之結果，並涉及 立法者對於轉讓禁藥、轉讓偽藥罪之法定刑的高低，是 否反應法益受侵害之方式與程度、行為人主觀不法之態 樣及其程度或自首、自白、供出來源等鼓勵行為人自新 ，或擴大追查禁藥、偽藥來源等因素之綜合考量，係屬 立法者對相關立法事實之判斷與預測，司法者自應予以 適度尊重。惟法院仍可透過個案衡平的機制，諸如針對 行為人犯罪情節之輕重，施以不同程度處罰之裁量空間 ，再配合刑法第59條刑之酌減其刑或同法第74條緩刑等 規定，應足以調節轉讓少量第二級毒品（禁藥）不能適 用毒品危害防制條例第17條減刑規定之不利現象，而避 免過苛之處罰，以緩解情法失平之疑慮（最高法院 104 年度台上字第891 號、103 年度台上字第4571號判決意
旨參照）。查被告林洋颯所為如附表二編號二所示轉讓 禁藥即甲基安非他命4 次之行為，因重法優於輕法而適 用藥事法論罪，揆諸前揭判決意旨，自不得再割裂適用 毒品危害防制條例第17條之規定而予以減輕其刑。 ⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第 4 條第1 項前段定有明文。同為販賣第一級毒品之人，犯 罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互 通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑， 不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可 依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則 。查：被告林洋颯前開所為販賣第一級毒品海洛因之犯 行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被 告林洋颯賣出第一級毒品所得價金各次均在新臺幣（下
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