臺灣屏東地方法院刑事判決 103年度訴字第520號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 廖士賢
指定辯護人 黃暘勛律師
被 告 李佳保
指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第8248號、103 年度偵字第682 號、103 年度偵字
第986 號），本院判決如下：
主 文
廖士賢、李佳保均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告廖士賢、李佳保均明知愷他命係毒品危 害防制條例第2條第2項第3 款所列管之第三級毒品，不得販 賣，竟仍共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，均先經黃湋 翔以門號0000000000號之行動電話，聯絡李佳保所持用之門 號0000000000號行動電話表示欲購買第三級毒品愷他命，待 李佳保向廖士賢進行確認後，再於民國102年6月22至24日間 某午後、102年7月20日17至18時許，分別由廖士賢單獨、駕 車搭載李佳保共同前往黃湋翔屏東縣萬丹鄉○○路000 號之 住處，俱以新臺幣（下同）1 萬5,000 元之代價，販賣第三 級毒品愷他命與黃湋翔各1 次。因認被告廖士賢、李佳保均 涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪， 各2罪，併應論以共同正犯等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（ 最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上 字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證 據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在而 無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告 無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照） 。再刑事訴訟法新制採行改良式之當事人進行主義後，檢察
官負有提出證據及說服之實質舉證責任，法院僅立於客觀、 公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐 集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據、所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之 諭知，俾落實無罪推定原則（最高法院92年台上字第128 號 判例、100 年度台上字第4036號裁判要旨參照）。三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第154條第2 項、第310條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據，倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭154條第2項所謂「應依證據認定」之 犯罪事實存在；因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度台上字第2980號裁判要旨參照）。綜 上，本件被告廖士賢、李佳保既均經本院認定無罪（詳後述 ），則本判決以下所引用各項證據資料之證據能力，即無庸 贅予敘明。
四、公訴意旨認被告廖士賢、李佳保涉犯上開罪嫌，無非係以被 告廖士賢、李佳保之供述、證人黃湋翔、陳昀妍之證述，及 被告李佳保（門號0000000000號）與證人黃湋翔（門號0000 000000號）間之行動電話通訊監察譯文等證據資料，為其主 要論據。而訊據被告廖士賢、李佳保均堅詞否認犯行，被告 廖士賢辯稱：伊於102 年6 月22至24日間，均未與李佳保、 黃湋翔見過面，其中於22日晚間至23日午後，伊都在臺南與 朋友一起慶生，期間李佳保有打電話向伊祝生日快樂；且伊 雖曾經李佳保引領前往黃湋翔住處1 次，但詳細時間伊忘記 了，也未於102年7月20日，販賣愷他命與黃湋翔等語（本院 103年度訴字第520號刑事一般卷宗【下稱本院卷】第38頁、 第69至70頁反面），被告李佳保則辯稱：伊未與廖士賢共同 販賣愷他命，係因受黃湋翔請託尋找賣家，才幫忙介紹、聯 絡廖士賢，之後就由他們自己去談，伊承認有幫助施用犯行 等語（本院卷第63頁反面至65頁反面）。本院茲判斷如下：
（一）被告廖士賢部分
1、按共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證 據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳 述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以察其 是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事 實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一 之觀察；次按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，同 須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之 真實性；而所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其 他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據， 至所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒 品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一 般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當（最 高法院94年度台上字第4405號、100 年度台上字第422 號 裁判要旨參照）。
2、查本件公訴意旨係以：
（1）證人即同案被告李佳保於102 年11月22日午後之警詢、 偵查中證稱：伊曾二度介紹黃湋翔向廖士賢購買愷他命 ，第1 次應該是在102 年6 月22日晚間，黃湋翔至伊檳 榔攤洽詢有否愷他命販賣，待黃湋翔離開後，廖士賢剛 好來伊檳榔攤打麻將，伊即轉達前開情事，之後於24日 晚間，廖士賢再度前來，經伊詢問結果，廖士賢即回稱 已處理完畢，並在隔（25）日，伊有經黃湋翔表示其業 在住處向廖士賢以1 萬3,000 至1 萬5,000 元之代價， 購得愷他命50公克，伊才確認廖士賢與黃湋翔有完成愷 他命交易；第2 次則是於102 年7 月20日，黃湋翔打電 話予伊表示要向廖士賢購買愷他命50公克，經伊聯絡後 ，因黃湋翔當時沒有錢，所以廖士賢沒有後續動作，係 至午後黃湋翔確定有錢，廖士賢才再去調取愷他命，並 經伊陪同前往黃湋翔住處，所以伊有看見其等交錢、交 貨等語（臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第6791 號偵查卷宗三【下稱偵卷三】第45頁反面至46頁反面、 第72頁反面至73頁）；
（2）證人即購毒者黃湋翔於警詢、偵查中證稱：伊曾二度經 由李佳保向廖士賢以1萬4,000至1萬5,000元之代價，購 買過愷他命50公克，大約是在102年6月間，2次相隔1個 星期，交貨地點都是在伊社皮的家，伊先打電話給李佳 保，李佳保即會跟廖士賢確認有無毒品，如果有，李佳 保會再跟伊聯絡，之後就都是由廖士賢自己來交易的等 語（臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第6791號偵
查卷宗一【下稱偵卷一】第160 頁反面、第181 頁及其 反面）；
（3）證人即黃湋翔前配偶陳昀妍於警詢、偵查中證稱：伊與 黃湋翔之毒品上游，還有一位李佳保的朋友，都是黃湋 翔打電話給李佳保，李佳保就會先向其高雄的朋友聯絡 購買毒品，再至伊住處與黃湋翔洽談，而伊也有印象李 佳保的朋友有來過一次等語（偵卷一第49頁反面至50頁 、第52頁及其反面、第59頁，偵卷二第17頁反面）； （4）附表所示之行動電話通訊監察譯文等，為被告廖士賢不 利之認定。
3、而本院審酌前開證據資料後，認證人李佳保關於其介紹證 人黃湋翔向被告廖士賢購買愷他命之交易時間（102年6月 22日、7 月20日）、地點、價格、數量及過程（第1 次係 被告廖士賢親自前往交易；第2 次則係經由證人李佳保陪 同）等證述情節雖屬具體，然其中核屬重要部分之交易時 間、過程，竟反與證人黃湋翔所為之證述（二次交易時間 均於102 年6 月間，且間隔1 星期，並俱係由被告廖士賢 單獨前往交易）具有相當歧異，難以勾稽相符，故被告廖 士賢有否於證人李佳保所指證之上開時間，二度販賣愷他 命與證人黃湋翔，難認明確；再觀諸證人陳昀妍前開所證 ，亦僅空泛稱其與證人黃湋翔之毒品上游尚有證人李佳保 友人，至於該友人身分為何、證人黃湋翔經由證人李佳保 購買愷他命之時間、地點、經過、數量、次數等節，則均 未經證述在卷，是此部分證述，當不足併為證人李佳保、 黃湋翔前揭所證之佐據；另稽諸附表所示之行動電話通訊 監察譯文，確實存有「上次來我家說的那個」、「要來找 我那個」、「那個」等迥異日常對話之通話內容，要與毒 品交易實務中，幾無於聯繫過程中直稱毒品名稱，反多以 代號、暗語，甚或僅需基於事前之約定、默契，以簡潔扼 要之詞語，即足使雙方知悉該次通訊業進入毒品交易情境 ，俾藉以躲避查緝之情狀係屬相當，併出現有「你朋友現 在在等妳喔」、「他是很趕嗎」、「你跟他說我也不會跑 掉」、「他還要趕上去勒」、「先給他」、「我跟他講好 了」等足認有第三人方屬交易標的來源之對話內容存在， 復酌以證人李佳保於本院審判期日時證稱：102 年7 月20 日之行動電話通訊內容，係黃湋翔要伊幫忙調取愷他命， 伊才打電話向廖士賢詢問等語（本院卷第172 頁及其反面 ），是證人黃湋翔於102 年7 月20日，有經證人李佳保向 他人調取愷他命乙情，固堪認定，然細繹附表所示之行動 電話通訊監察譯文，其中所顯現第三人之真實身分，除經
證人李佳保證稱即為被告廖士賢外，別無其餘足資識別之 對話內容（如被告廖士賢之綽號「阿賢」等【臺灣屏東地 方法院檢察署102 年度偵字第6791號偵查卷宗四，下稱偵 卷四第37頁】）可供相佐，則該行動電話通訊監察譯文足 否補強證人李佳保、黃湋翔前開不利被告廖士賢之證述， 亦非無疑，遑論公訴意旨所指摘被告廖士賢於102 年6 月 22至24日間某日所犯部分，更乏行動電話通訊監察譯文可 資憑據。又查本院卷證雖另附有證人李佳保、黃湋翔與被 告廖士賢（持用門號為0000000000號【偵卷四第38頁】） 間之行動電話通聯紀錄（偵卷三第52至58頁）可參，然考 諸其等於102年6 月22日、7月20日之通話時間、順序及次 數，均呈現證人黃湋翔於「凌晨時分（最晚於6 時35分許 ）」與證人李佳保聯繫多次後，始出現證人李佳保與被告 廖士賢於「午後或夜間（最早於15時47分許）」通訊1 次 之情形，而此客觀事證不單與證人李佳保前開所證之介紹 毒品交易情節（即於102 年6 月22日部分，證人黃湋翔、 李佳保及被告廖士賢彼此間，均係在證人李佳保檳榔攤當 面談論毒品交易事宜，未使用行動電話相互聯繫；於 102 年7 月20日部分，則係證人李佳保經證人黃湋翔請託後， 即與被告廖士賢進行聯絡確認，並待證人黃湋翔確定持有 現金，被告廖士賢始前往調取毒品，足認證人李佳保、被 告廖士賢間應有多次通訊情形）或難認相關，或互核有所 出入，亦與證人黃湋翔上開所證之二度毒品交易歷程（即 證人黃湋翔向證人李佳保請託後，證人李佳保均會先與被 告廖士賢進行確認，再與證人黃湋翔聯繫，故證人李佳保 與證人黃湋翔之通訊間，應雜有其與被告廖士賢之通訊存 在，且證人黃湋翔之2 次毒品交易日期相隔1 星期）相互 齟齬，自無從佐證證人李佳保、黃湋翔所為不利被告廖士 賢之指證係屬信實，尤以被告廖士賢、證人李佳保、黃湋 翔間之行動電話通聯時序，並非緊密相連，則證人李佳保 與被告廖士賢間之稍後行動電話通訊，是否係基於證人黃 湋翔購買毒品之目的所為，同非明確，當難逕據為被告廖 士賢不利之證據；更何況自前開行動電話通聯紀錄以觀， 類同102 年6 月22日、7 月20日所示之行動電話通訊情節 者，非在少數（如尚有102 年6 月28日、6 月30日、7 月 1 日、7 月3 日、7 月5 日、7 月12日、7 月29日、7 月 31日等），而於證人告李佳保、黃湋翔間之行動電話通訊 監察譯文中，類如附表所示情節者，亦非唯一（如102 年 7 月31日、8 月1 日【偵卷三第50頁及其反面】），是縱 被告廖士賢確有如證人李佳保、黃湋翔前開所指之二度販
賣愷他命犯行，能否特定即係於102 年6 月22日、7 月20 日該二日所為，仍值思量，而此觀諸證人李佳保曾於本院 審判期日時證稱：伊在偵查中陳稱有於102 年7 月20日帶 廖士賢至黃湋翔住處，是因為他們要找2 天可以相符的， 當時伊也有表示忘記是哪一天了等語（本院卷第172 頁） ，再併酌以證人李佳保前開反覆、證人黃湋翔前開未臻明 確之證述，益徵被告廖士賢有否於公訴意旨所指摘之時間 （即102年6月22至24日間、102 年7 月20日）內，經證人 李佳保介紹、聯絡販賣愷他命與證人黃湋翔，尚非顯然。 4、此外，參諸證人李佳保之歷次供（證）述，除前開理由欄 四、（一）、2 、（1）所載外，其先係於102 年11月7日 警詢、偵查中時證稱：黃湋翔雖然有請託伊向廖士賢詢問 有無愷他命3 至4 次，但伊詢問後，廖士賢均表示沒有在 賣，所以不曾交易成功過；至於附表所載之行動電話通訊 監察譯文內容，係黃湋翔要伊幫忙調愷他命50公克，但廖 士賢表示調毒品要現金，而黃湋翔當天沒有錢，伊也沒有 幫忙先墊，所以一樣沒有交易成功等語（偵卷二第131 頁 反面至132頁、第181 頁反面至182 頁反面），復於102年 11月22日午前之偵查中證稱：伊一開始介紹黃湋翔向廖士 賢購買毒品，應該是7 月份，就是被監聽的時候，伊共聯 絡3 至4 次，成功的應該有1 、2 次等語（偵卷三第40頁 ），再於102 年12月4 日本院訊問時供陳：伊記得102 年 6 月份時，黃湋翔有至檳榔攤找伊，伊有幫忙聯絡廖士賢 ，之後就由其等自己去談，而有2 次伊有跟廖士賢前去黃 湋翔住處等語（本院102 年度偵聲字第145 號刑事一般卷 宗【下稱偵聲卷】第9 頁反面至10頁），又於103 年8 月 19日本院準備程序時供陳：於102 年6 月22至24日間，黃 湋翔去伊檳榔攤打麻將時，有問到傳播小姐的事情，在同 一天裡，伊就聯絡廖士賢前來，之後再帶廖士賢去黃湋翔 住處等語（本院卷第39頁），末於104 年6 月18日本院審 判期日時證稱：伊曾於102 年6 、7 月間，幫忙黃湋翔向 廖士賢聯絡購買毒品1 、2 次，但確實時間伊不知道，且 其等未曾交易成功過，而附表所示之行動電話通訊監察譯 文，就是黃湋翔要伊幫忙向廖士賢聯絡購買毒品的對話， 但廖士賢說沒有調到，又於7 月份，伊有帶廖士賢去黃湋 翔住處1 次，不過不是20日，那時伊係叫廖士賢自己過去 等語（本院卷第168 頁反面至172 頁反面），是綜上以觀 ，證人李佳保關於其聯絡被告廖士賢之目的，究係幫忙證 人黃湋翔購買愷他命或詢問傳播小姐事宜，又倘係前者， 其聯絡之經過、方式、次數、毒品交易時間、成功與否、
有否陪同前往證人黃湋翔住處等節，均顯具有未臻明確、 前後矛盾之瑕疵存在，則證人李佳保所為證述之憑信性何 如，確值懷疑，自難逕引為本院事實認定之基礎。再另酌 以證人黃湋翔嗣後於本院審判期日時所證：伊以電話連絡 的，都是打麻將的事，關於毒品則是在李佳保檳榔攤打麻 將時，才會於閒聊中提到，但也只是閒聊、問問，沒有成 交過，伊愷他命上游是林佳鴻，至於伊會說有經由李佳保 向廖士賢購買過2 次愷他命，是為了要配合陳昀妍的口供 ，伊承認有偽證等語（本院卷第163 頁反面至167 頁反面 ），是證人黃湋翔歷次所證同具有前後反覆之瑕疵存在， 其甚明白坦承於警詢、偵查中所為不利被告廖士賢之證述 係屬虛偽，則證人黃湋翔證詞之有效性是否充足，亦值商 榷，當難逕資為本院判斷之依據。
5、至證人郭政錡雖於本院審判期日時證稱：伊有與廖士賢於 其生日6月21日前一晚，即6月20日相約在臺南市慶生，當 天廖士賢大約是晚上9 、10時才到，之後慶生完其就在「 荷蘭村」汽車旅館住了一晚，應該是21日下午回去等語（ 本院卷第122 頁反面至124 頁），係為被告廖士賢有利之 證述，惟本院審酌證人郭政錡於本院審判期日時另稱有： 伊與廖士賢係當兵認識的，有7 、8 年，伊等平常都有電 話連絡，且於103 年也還有至高雄幫廖士賢慶生等語（本 院卷第122 頁及其反面、第123 頁反面），倘證人郭政錡 前開所證係屬真實，當足認其與被告廖士賢之關係應屬熟 絡，尚且連續二年相約慶生，迄今亦非久遠，是證人郭政 錡理應知悉被告廖士賢之生日日期甚詳，亦難認有輕易遺 忘之可能，詎查證人郭政錡前開證述，竟有錯記被告廖士 賢生日6 月23日為6 月21日之重大瑕疵情形，則證人郭政 錡前開所證是否足資憑信，當有可議，本院自難援為被告 廖士賢前詞所辯係屬可採之佐據，以上併予說明之。 6、綜上，證人李佳保、黃湋翔、陳昀妍前開證述既難勾稽相 符，證人李佳保、黃湋翔證詞之憑信性亦非全無瑕疵，而 如附表所示之行動電話通訊監察譯文同難明確被告廖士賢 是否即為證人李佳保、黃湋翔所指之第三人，復無從為公 訴意旨所指被告廖士賢於102 年6 月22至24日間某日所犯 之佐據，縱稽諸證人李佳保、黃湋翔與被告廖士賢間之行 動電話通聯紀錄，亦無足補強證人李佳保、黃湋翔證詞之 可信程度，至被告廖士賢前詞所辯雖非全然可採，然按認 定犯罪事實應依積極證據，雖被告否認犯罪事實所持之辯 解不能成立，仍不得據此反為有罪之認定（最高法院95年 度台上字第6080號裁判要旨參照）；從而，被告廖士賢是
否涉有公訴意旨所指之販賣第三級毒品犯行確非無疑，而 檢察官對此復未另提積極證據以為證明，基於事實有疑、 惟利被告之原則，本院自應為被告廖士賢有利，即其未於 102 年6 月22至24日間某日、7 月20日二度販賣愷他命與 證人黃湋翔之認定。
（二）被告李佳保部分
1、公訴意旨固認被告李佳保涉有與證人即同案被告廖士賢共 同販賣第三級毒品愷他命與證人黃湋翔2 次之犯行，然首 查證人廖士賢於警詢、偵查中及本院訊問、準備程序時， 均為全然否認起訴書所載犯罪事實之供述（偵卷四第38頁 及其反面、第59頁反面至60頁，本院102年度聲羈字第263 號刑事一般卷宗第7 頁反面，本院卷第38頁、第69至70頁 反面），是此顯無從資為被告李佳保不利認定之佐據；再 稽諸證人黃湋翔於警詢、偵查中證稱：伊曾二度經由李佳 保向廖士賢購買愷他命，都是先打電話給李佳保，李佳保 就會跟廖士賢確認有無毒品，如果有，李佳保會再跟伊聯 絡，之後就都是由廖士賢自己來交易的等語（偵卷一第 160 頁反面、第181 頁及其反面）、證人陳昀妍於警詢、 偵查中證稱：伊與黃湋翔之毒品上游，還有一位李佳保的 朋友，都是黃湋翔打電話給李佳保，李佳保就會先向其高 雄的朋友聯絡購買毒品，再至伊住處與黃湋翔洽談，而伊 也有印象李佳保的朋友有來過一次等語（偵卷一第49頁反 面至50頁、第52頁及其反面、第59頁，偵卷二第17頁反面 ），亦明顯可知被告李佳保非係基於毒品出賣者之地位， 反係處於居間介紹、聯絡之角色，而此另觀諸附表所示之 行動通訊監察譯文，同出現有「你朋友現在在等妳喔」、 「他是很趕嗎」、「你跟他說我也不會跑掉」、「他還要 趕上去勒」、「先給他」、「我跟他講好了」等足認有第 三人方屬毒品交易來源之對話內容即可自明；尤以被告李 佳保前詞所辯，經核與其歷次所為不利於己之供述，即： 伊係經黃湋翔請託詢問有無愷他命，伊才幫忙介紹、聯絡 廖士賢；附表所示之行動電話通訊監察譯文，即係黃湋翔 來電請託調取愷他命之內容等語（偵卷二第131 頁反面至 132頁、第181頁反面至182 頁，偵卷三第39頁反面至40頁 、第45頁反面至46頁、第72頁反面至74頁，偵聲卷第9 頁 反面至10頁，本院卷第168 頁反面至172 頁反面）均屬一 致，則其所辯自非不可憑信；從而，既未有何積極證據足 認被告李佳保係屬愷他命之出賣人，公訴意旨所指證人廖 士賢涉案部分，亦經本院認定並非明確，則本院認檢察官 為被告李佳保不利之舉證當有未足，而以上復未經檢察官
另提其餘證據以為補強，是本院自無從為被告李佳保涉有 共同販賣第三級毒品犯行之認定。
2、此外，被告李佳保雖自白其有於102 年6 月22日、7 月20 日，介紹證人黃湋翔向證人廖士賢二度購買愷他命之事實 （詳細供述如理由欄四、（一）、2、（1）所載），並於 本院準備程序時，坦承涉有幫助施用第三級毒品之犯行（ 本院卷第63頁反面至65頁反面）。而按販賣毒品與轉讓毒 品、代購以幫助施用毒品，其「移轉毒品之持有」之基本 事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不 得依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條，對轉讓 毒品或幫助施用毒品犯行加以審判（最高法院101 年度台 上字第1218號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院101 年 法律座談會刑事類提案第39號研討結果參照）。惟本院審 酌被告李佳保前開不利於己之供述，既均經證人廖士賢全 然否認，且被告李佳保、證人黃湋翔歷次供、證述復具有 前後不一、未臻明確之瑕疵存在，彼此亦難勾稽相符，足 認其等所述之憑信性尚有可疑，難以逕採，加以證人陳昀 妍所證同屬空泛而無足為據，是除被告李佳保有於102 年 7 月20日，協助證人黃湋翔向第三人聯絡調取愷他命乙節 ，因尚有如附表所示之行動電話通訊監察譯文可資相佐， 堪以認定如前外，其餘事實縱經被告李佳保自白在卷，本 院仍無從信為真實；至證人黃湋翔請託協助購得愷他命之 目的，雖曾經其於偵查中自陳：伊買來是要販賣及自己施 用都有等語（偵卷二第181 頁反面），惟依現存卷證尚無 從確認被告李佳保知悉此情與否，而此亦未經檢察官提出 積極證據以為釐清，是基於事實有疑、惟利被告之原則， 本院自應為被告李佳保有利，即如其所自白僅有幫助施用 犯行之認定；從而，本院認當僅被告李佳保有於102年7月 20日，協助證人黃湋翔向第三人聯絡、調取愷他命以供施 用乙情，堪信為真實。基此，被告李佳保幫助施用毒品犯 行之型態，顯未「移轉毒品之持有」而得認與公訴意旨所 指之販賣毒品犯行，係屬基本事實同一，本院自無從依刑 事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條，並對被告李佳 保之幫助施用毒品犯行加以審判；尤按刑法上之幫助犯， 以正犯已經犯罪為前提要件，如無他人犯罪行為之存在， 幫助犯即無由成立（最高法院83年度台上字第1747號裁判 要旨參照），復稽諸毒品危害防制條例第11條第5 項、第 11條之1 第2 項之規定，關於第三級毒品，僅持有達純質 淨重20公克以上既遂者，始為刑事處罰之對象，且縱予施 用亦僅得課以行政罰，要無從以刑事罪責論處之，而本件
被告李佳保固有於102 年7 月20日，幫助證人黃湋翔便利 購得愷他命以供施用之行為，業經本院認定如前，然遍查 全卷既無證人黃湋翔確有與他人交易愷他命成功，乃至於 所取得數量達純質淨重20公克以上之積極證據，此並為被 告李佳保、證人黃湋翔嗣後均於本院審判期日時所否認（ 被告李佳保部分：本院卷第168 頁反面至172 頁反面；證 人黃湋翔部分：本院卷第163頁反面至167頁反面），同基 於事實有疑、惟利被告之原則，本院自應為被告李佳保最 有利，即證人黃湋翔尚未因而購得愷他命之認定。是以， 證人黃湋翔請託被告李佳保協助購買毒品以供施用之行為 既無從以刑責論處，則揆諸前開說明，被告李佳保所為自 亦無構成犯罪之餘地。
五、綜上所述，檢察官所舉證據尚未達於一般人均不至有所懷疑 之程度，亦無法說服本院以達到被告廖士賢、李佳保共同販 賣第三級毒品有罪認定之確切心證，依「罪證有疑、利於被 告」之證據法則，即不得任意以推測或擬制之方法，遽為其 等不利之認定，是揆諸前開條文、判例及裁判意旨，本院自 應為被告廖士賢、李佳保無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃郁如到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 簡光昌
法 官 陳偉達
中 華 民 國 104 年 7 月 10 日
書記官 張孝妃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附表
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│李佳保（門號0000000000號）與黃湋翔（門號0000000000號）間之行動電話通訊監察譯文 │
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│編號│ 通話時間 │聯絡方向│ 譯文內容 │ 證據出處 │
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│1 │102年7月20日│黃湋翔 │李佳保：喂！ │偵卷二第135頁 │
│ │ 03：00：27 │ ↓ │黃湋翔：喂！你上次來我家說的那個。│ │
│ │ │李佳保 │李佳保：喔…。 │ │
│ │ │ │黃湋翔：幫我處理一下。 │ │
│ │ │ │李佳保：好阿，等一下。 │ │
│ │ │ │黃湋翔：好。 │ │
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│2 │102年7月20日│李佳保 │黃湋翔：喂！ │偵卷二第135頁 │
│ │ 04：18：54 │ ↓ │李佳保：喂！阿你在家喔？ │ │
│ │ │黃湋翔 │黃湋翔：我，我在公司勒。 │ │
│ │ │ │李佳保：這樣喔。 │ │
│ │ │ │黃湋翔：嗯。 │ │
│ │ │ │李佳保：要不然你等一下，等一下那個│ │
│ │ │ │ 啊，這樣…我倒在打給你啦。│ │
│ │ │ │黃湋翔：你，你要過來我家嗎？ │ │
│ │ │ │李佳保：:應該過去你家就好了啊。 │ │
│ │ │ │黃湋翔：這樣，這樣我先把公司罰落好│ │
│ │ │ │ ，我晚一點才會回去喔。 │ │
│ │ │ │李佳保：這樣喔。 │ │
│ │ │ │黃湋翔：嗯啊。 │ │
│ │ │ │李佳保：這樣我那個那個阿…等一下要│ │
│ │ │ │ 走了。 │ │
│ │ │ │黃湋翔：喔，你要來找我喔？ │ │
│ │ │ │李佳保：阿。 │ │
│ │ │ │黃湋翔：要來找我那個喔。 │ │
│ │ │ │李佳保：嗯啊。 │ │
│ │ │ │黃湋翔：靠夭啦，啊我剛到而已勒。 │ │
│ │ │ │李佳保：這樣喔。 │ │
│ │ │ │黃湋翔：嗯啊，不然你先放著，你差不│ │
│ │ │ │ 多，我差不多這裡忙完我再打│ │
│ │ │ │ 給你，這樣好不好。 │ │
│ │ │ │李佳保：差不多幾點？ │ │
│ │ │ │黃湋翔：嗯，ㄟ8 、9 點吧，好不好。│ │
│ │ │ │李佳保：8、9點？ │ │
│ │ │ │黃湋翔：嗯，我剛到而已。 │ │
│ │ │ │李佳保：這麼晚喔。 │ │
│ │ │ │黃湋翔：嗯啊。 │ │
│ │ │ │李佳保：我想說，那個，那個，不然好│ │
│ │ │ │ 啦沒關係啦，我等一下再去找 │ │
│ │ │ │ 你好了。 │ │
│ │ │ │黃湋翔：喔好啦。 │ │
│ │ │ │李佳保：好。 │ │
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│3 │102年7月20日│黃湋翔 │李佳保：嗯。 │偵卷二第135頁 │
│ │ 04：20：27 │ ↓ │黃湋翔：不然你拿來我家，啊在窗口喊│ │
│ │ │李佳保 │ 。 │ │
│ │ │ │李佳保：窗戶那裡？ │ │
│ │ │ │黃湋翔：嗯，叫你「佩佩」喊。 │ │
│ │ │ │李佳保：打電話，打電話不會醒嗎？ │ │
│ │ │ │黃湋翔：不可。 │ │
│ │ │ │李佳保：是喔，好啊，好啊。 │ │
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│4 │102年7月20日│黃湋翔 │李佳保：喂！ │偵卷二第135頁 │
│ │ 04：57：33 │ ↓ │黃湋翔：喂！你過來了嗎？ │ │
│ │ │李佳保 │李佳保：我還沒過去啊。 │ │
│ │ │ │黃湋翔：阿這樣我等一下過去找你啦。│ │
│ │ │ │李佳保：要過去哪裡找我，我家嗎? │ │
│ │ │ │黃湋翔：嗯啊，我回去我打給你好了。│ │
│ │ │ │李佳保：還要多久？ │ │
│ │ │ │黃湋翔：我差不多還要1 個多小時吧！│ │
│ │ │ │李佳保：小時那裹喔。 │ │
│ │ │ │黃湋翔：嗯。 │ │
│ │ │ │李佳保：好啊，好啊，阿我等你喔喔OK│ │
│ │ │ │ 好。 │ │
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│5 │102年7月20日│黃湋翔 │李佳保：喂！ │偵卷二第135頁 │
│ │ 05：17：39 │ ↓ │黃湋翔：喂！ │ │
│ │ │李佳保 │李佳保：怎樣？ │ │
│ │ │ │黃湋翔：還可以再晚一點嗎？ │ │
│ │ │ │李佳保：差不多幾點？ │ │
│ │ │ │黃湋翔：幾點，差不多8 點那裡好不好│ │
│ │ │ │ 。 │ │
│ │ │ │李佳保：還要那麼久喔。 │ │
│ │ │ │黃湋翔：現在在你那裹喔？ │ │
│ │ │ │李佳保：嗯啊。 │ │
│ │ │ │黃湋翔：阿，你朋友現在在等妳喔？ │ │
│ │ │ │李佳保：對啊。 │ │
│ │ │ │黃湋翔：靠天啊。 │ │
│ │ │ │李佳保：嗯啊，怎麼辦。 │ │
│ │ │ │黃湋翔：阿他，他是很趕嗎？ │ │
│ │ │ │李佳保：我也不知道啊，我…。 │ │
│ │ │ │黃湋翔：你跟他說我也不會跑掉，他在│ │
│ │ │ │ 擔心什麼。 │ │
│ │ │ │李佳保：不是啦，他還要趕上去勒，對│ │
│ │ │ │ 啊，你要那麼晚喔。 │ │
│ │ │ │黃湋翔：不然你那邊有嗎？先給他啦。│ │
│ │ │ │李佳保：我等一下，我等一下再打給你│ │
│ │ │ │ 好了，我跟他講好了。 │ │
│ │ │ │黃湋翔：好啊，好啊。 │ │
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│6 │102年7月20日│黃湋翔 │李佳保：喂！ │偵卷二第135頁 │
│ │ 06：35：32 │ ↓ │黃湋翔：喂！ │ │
│ │ │李佳保 │李佳保：嗯。 │ │
│ │ │ │黃湋翔：嗯我快要到家了。 │ │
│ │ │ │李佳保：你，你快到家了喔。 │ │
│ │ │ │黃湋翔：嗯，你來我家找我。 │ │
│ │ │ │李佳保：好。 │ │
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