臺灣屏東地方法院刑事判決 102年度訴字第729號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 徐維駿
被 告 陳嘉和
前二人共同
選任辯護人 蘇佰陞律師
被 告 洪志生
選任辯護人 謝佳蓁律師
被 告 呂政儀
選任辯護人 柳聰賢律師
被 告 方信雄
指定辯護人 張蓉成律師
被 告 廖進寶
李智翔
上二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 張宏惠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵字第8408號、102 年度偵字第173 、252 號），本院判
決如下：
主 文
徐維駿共同製造第三級毒品，處有期徒刑柒年。扣案如附表一、二各編號所示之物，均沒收。
洪志生共同製造第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表一、二各編號所示之物，均沒收。
陳嘉和共同製造第三級毒品，處有期徒刑肆年。扣案如附表一、二各編號所示之物，均沒收。
徐維駿、陳嘉和、洪志生被訴轉讓偽藥部分，均無罪。呂政儀、方信雄、廖進寶、李智翔，均無罪
犯罪事實
一、徐維駿自民國101 年5 月16日某時起，因另案之殺人案件（ 業經最高法院以103 年度台上字第4010號判決有罪確定）躲 藏在其真實姓名年籍均不詳之友人所提供、坐落屏東縣車城 鄉○○段○○○段0 地號土地上農舍內，詎其因欲施用愷他 命而思自行製造愷他命，乃經其友人介紹後結識洪志生，其 2 人明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規 範之第三級毒品，依法不得製造，竟仍共同基於製造第三級 毒品愷他命之犯意聯絡，由徐維駿、洪志生先以不詳方式取 得如附表一編號4 至20所示尚未結晶純化、內含愷他命成分 之液態愷他命及如附表二各編號所示製毒所需器具及化學物 品，而其中部分物品則係徐維駿另委請陳嘉和代為購置，陳
嘉和因而知悉徐維駿、洪志生2 人欲在上開地號土地上農舍 內製造愷他命，詎其亦明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規範之第三級毒品，依法不得製造，竟猶基 於與徐維駿、洪志生共同製造第三級毒品之犯意聯絡，代為 購置。迨徐維駿、洪志生、陳嘉和於101 年5 月16日後數日 內某時，將該等物品均搬入上開地號土地上農舍後，其等即 以前揭器具及化學物品將前揭液態愷他命去除雜質及結晶處 理，進行製造愷他命之結晶純化階段，並製成如附表一編號 1 至3 所示之愷他命晶體。嗣警方因偵辦另案殺人案件於10 1 年6 月6 日依法拘提徐維駿、陳嘉和到案後，研判徐維駿 前應藏匿在屏東縣車城鄉境內山區，乃在該區附近搜尋，因 而發現上開地號土地上農舍飄散出化學藥劑味道，有明顯事 實足信有人在內製造毒品，乃於101 年6 月7 日下午1 時40 分許，依法搜索上開地號土地上農舍，當場扣得如附表一各 編號所示之愷他命晶體及液態愷他命、徐維駿或洪志生所有 如附表二各編號所示之物及與徐維駿、洪志生、陳嘉和前揭 製造愷他命犯行無關如附表三所示之物，並經警在上開地號 土地上農舍內採獲徐維駿及陳嘉和DNA 及指紋、洪志生指紋 等生物跡證，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送暨臺灣屏東地方法院檢察署檢察 官自動檢舉後偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、證人許福俥於101 年7 月2 日、101 年8 月8 日、101 年 9 月3 日偵訊時之證述內容，業經當庭播放各該次錄音檔 案實施勘驗，並就證人許福俥各該次偵訊之證述內容逐字 繕打製作勘驗筆錄（見本院卷三第121 至129 頁），其內 容顯較僅記載要旨之偵訊筆錄更為詳實，是以證人許福俥 於偵訊時之證述內容，應以本院前揭勘驗筆錄之記載為準 ，合先敘明。
貳、被告廖進寶及其辯護人雖聲請傳喚證人廖文海，然按「當 事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認 為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要 ：一、不能調查者。……」刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第1 款定有明文。查證人廖文海於104 年4 月 22日、104 年5 月6 日、104 年7 月1 日審理期日前，經 本院依址傳喚、拘提始終未能到庭應訊等情，有本院送達 證書6 紙、本院刑事報到單3 紙、本院拘票8 紙、拘提報 告書4 紙在卷可考（分見本院卷二第194 、195 頁；本院 卷三第1 、48、49、51頁；本院卷三第108 至113 、190
、191 、196 至201 頁；本院卷四第1 頁），足見證人廖 文海已因所在不明而無法傳喚甚明，合於刑事訴訟法第16 3 條之2 第2 項第1 款所定不能調查之情形，依上揭法文 規定，被告廖進寶及其辯護人之聲請，應予駁回。再者， 證人廖文海既因所在不明而無法傳喚，在客觀上顯有不能 接受詰問之情形，自無不當剝奪被告之對質、詰問權可言 ，附予說明。
乙、有罪部分
壹、證據能力
㈠被告徐維駿、陳嘉和部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項固定有 明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第15 9 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得作為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，此觀同法第159 條之5 規定即明，其立法意旨在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為 證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同 意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之 證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否 第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意 ，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知 其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本院資以 認定本案犯罪事實而具傳聞性質之證據，當事人均知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，迄言詞辯論終結前均未 聲明異議，且被告徐維駿、陳嘉和及其等辯護人於本院準 備程序時就前揭傳聞證據之證據能力均表示無意見等語（ 分見本院卷一第104 頁反面、第193 頁），依刑事訴訟法 第159 條之5 第2 項規定，視為同意作為證據，基於尊重 當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有 助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況
，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為 以之作為證據為適當，參諸上揭說明，自均具證據能力， 且均經依法踐行調查證據程序，自得以之作為本案判斷之 依據。
㈡被告洪志生部分：
⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固 定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之 5 第1 項，亦定有明文。查本院下列資以認定本案被告 洪志生部分犯罪事實而具傳聞性質之證據，被告及其辯 護人均同意有證據能力（見本院卷三第28頁），基於尊 重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作 成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯 性，認為以之作為證據為適當，依上開法文規定，自具 證據能力。
⒉被告洪志生及其辯護人雖於準備程序時表示：徐維駿、 陳嘉和、許福俥警詢時之陳述為被告以外之人於審判外 陳述，均無證據能力；徐維駿、陳嘉和於偵訊時之陳述 ，均未經交互詰問，亦均無證據能力等語（分見本院卷 一第252 頁，本院卷三第28頁），而爭執該等證人證述 之證據能力，惟本院並未以該等證人前揭證述作為認定 被告洪志生本案犯罪事實，自無庸贅論該等證據之證據 能力（最高法院第102 年度台上字第3893號判決參照） 。
貳、得心證之理由
一、上開犯罪事實，業據被告徐維駿、洪志生、陳嘉和各自 於本院準備程序、審理時坦承不諱（分見本院卷一第10 4 頁；本院卷二第107 頁、第116 、126 頁；本院卷三 第3 頁反面、第54頁；本院卷四第4 頁），另被告陳嘉 和前於警詢時亦已坦承參與製造愷他命等語在卷（見他 卷第450 頁反面）。再被告徐維駿於本院審理時同以證 人身分結稱：伊與被告洪志生、陳嘉和在上開地號土地 製造愷他命供己施用等語在卷（見本院卷三第66頁）， 被告陳嘉和於本院審理時亦以證人身分結稱：本案係伊 、被告徐維駿、洪志生3 人在上開地號土地上農舍內製 造愷他命等語綦詳（見本院卷三第59頁）。又其等前揭
供證，核與證人許福俥於101 年7 月2 日、同年8 月8 日偵訊時結稱：被告陳嘉和曾叫伊前往上開地號土地之 農舍更換抽水馬達，伊去過2 、3 次，伊進去有看到綽 號「阿炮」之洪志生、徐維駿住在該農舍內，伊在現場 還有看到盤子、罐子、真空機製造毒品之工具等語（見 本院卷三第121 頁、第123 頁反面），同證人於101 年 9 月3 日偵訊時結稱：伊曾於上開地號土地上農舍內看 見被告徐維駿、洪志生、陳嘉和。且伊在該農舍內有聞 到屋內有化學藥品之味道等語相符（見本院卷三第126 頁反面），並有被告徐維駿持用之門號0000000000（起 訴書證據清單及待證事實欄㈨誤載為「0000000000」） 號行動電話雙向通聯紀錄1 份、被告陳嘉和持用之門號 0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1 份、屏東縣政府 警察局刑警大隊搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、屏東縣政府警察局101 年6 月8 日屏警刑偵二字第 0000000000號函1 份、搜索及扣案物照片14幀、臺灣屏 東地方法院檢察署102 年度南大贓字第5 號扣押物品清 單1 份、屏東縣政府警察局101 年6 月20日屏警鑑字第 0000000000號函檢送之現場勘察報告1 份在卷可稽（分 見警卷第34至40、45至48、58、59、136 至146 頁；聲 監卷第47至54頁；他卷第300 至325 頁；102 年度偵字 第173 號卷，下稱偵卷二，第47至49頁），復有如附表 一、二所示之物扣案可憑。再者，上開地號土地上農舍 內採獲之編號F5指紋1 枚，經內政部警政署刑事警察局 以指紋特徵點比對法、指紋電腦比對法比對確認，其結 果與該局檔存被告徐維駿指紋卡之左拇指指紋相符；在 同處採獲之編號F1、F2、F3、F14 指紋各1 枚，經內政 部警政署刑事警察局以指紋特徵點比對法、指紋電腦比 對法比對確認，其結果依序與被告陳嘉和指紋卡之右小 指、右環指、右中指、右小指指紋相符；現場採獲之編 號F6、F8、F13 、F15 、F16 、F17 、F18 、F19 、F2 0 、F22 、F23 、F24 、F25 指紋各1 枚，經該局以同 法比對確認，其結果依序與該局檔存被告洪志生指紋卡 之左中指、左中指、右食指、右食指、左中指、左食指 、左食指、左食指、左中指、左食指、左食指、左拇指 、左食指指紋相符；在同處採獲編號23之2 之吸管（採 自現場房間垃圾桶內寶特瓶吸食器上）表面微物檢出一 男性DNA-STR 主要型別，與被告陳嘉和DNA-STR 型別相 符；編號1 菸蒂（七星牌，採自現場地板上）、編號9 菸蒂（七星牌，採自現場地板上）、編號11之1 手套（
採自現場房間塑膠桶內）表面微物（主要型別）、編號 16菸蒂（七星牌，採自現場房間桌上）、編號24之1 牙 刷（採自現場房間浴室內）刷毛檢出同一男性DNA-STR 型別，與被告徐維駿DNA-STR 型別相符等情，有屏東縣 政府警察局103 年8 月8 日屏警鑑字第00000000000 號 函暨檢送之內政部警政署刑事警察局103 年8 月6 日刑 紋字第0000000000號鑑定書1 份，刑事案件證物採驗紀 錄表1 份、屏東縣政府警察局103 年8 月8 日屏警鑑字 第00000000000 號函暨檢送之內政部警政署刑事警察局 103 年8 月6 日刑紋字第0000000000號鑑定書1 份、同 局101 年6 月19日刑紋字第0000000000號鑑定書1 紙、 刑事案件證物採驗紀錄表（屏警鑑南字第0000000000-0 號）1 紙、內政部警政署刑事警察局101 年7 月27日刑 醫字第0000000000號鑑定書1 份、刑事案件證物採驗紀 錄表（屏警鑑南字第0000000000號）1 紙在卷可稽（分 見他卷第24至27、199 、263 至265 頁；本院卷二第43 至48頁），可知上開地號土地上農舍內確有採獲之被告 徐維駿、陳嘉和指紋、DNA 及被告洪志生指紋等生物跡 證，足證被告徐維駿、洪志生、陳嘉和確有在上開地號 土地上農舍內活動，至為明確，自可佐證被告徐維駿、 洪志生、陳嘉和前揭供述其等曾在上開地號土地上農舍 內製造愷他命等情非虛。再者，扣案如附表一各編號所 示之物，經內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分 析法、核磁共振分析法鑑定，其結果均檢出愷他命成分 （鑑定結果詳如附表一各編號「鑑定結果」欄所示）等 情，有臺灣屏東地方法院檢察署102 年度保管字第2 號 扣押物品清單1 紙、本院102 年度成保管字第494 號扣 押物品清單1 紙、內政部警政署刑事警察局101 年9 月 3 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可查（分見 警卷第133 至135 頁；102 年度偵字第252 號卷，下稱 偵卷三，第39、40頁；本院卷一第35頁），採樣檢體17 件及如附表一各編號所示之物扣案可憑，足信被告徐維 駿、洪志生、陳嘉和所製造之物品確為愷他命無訛。綜 上以觀，被告徐維駿、洪志生、陳嘉和前開出於任意性 而自承本案係其等在上開地號土地上農舍內製造愷他命 之供證，堪信為真。從而，本案事證明確，被告徐維駿 、洪志生、陳嘉和前揭犯行，洵堪認定，應依法論科。 二、公訴人雖認被告徐維駿、洪志生、陳嘉和係將製造愷他 命所需之原料及器具：乙醇、乙醚、氨水、鹽酸、丙酮 、苯甲酸乙脂、鹽酸羥亞胺等原料及加熱攪拌器、加熱
器、不鏽鋼鍋、燒杯、陶瓷漏斗、過濾玻璃瓶、濾紙、 活性碳、手套、塑膠桶、冰箱、電風扇等運送至上開農 舍內，並開始製造毒品云云（參見起訴書第2 頁、犯罪 事實一、第17至21行）。惟經本院函詢法務部調查局關 於實務上常見愷他命製造方法及本案被告等人製造愷他 命方式，據覆略以：常見愷他命製造方法係以Zealot合 成法為主，依序分為格林納反應、加成反應、溴化反應 、胺化及取代反應、異構化反應及結晶純化等6 階段製 程，國內愷他命毒品製造工廠多以溴化反應、胺化及取 代反應、異構化反應及結晶純化等4 個階段製程為主。 經依卷內扣押物品目錄表、鑑定書、現場勘察及採證照 片等資料，研判本案應係愷他命結晶純化階段製造工廠 ，另本案查扣純度大於10％之愷他命液體檢品，均可經 純化程序製得愷他命毒品等語（見本院卷二第146 頁） ，復參以被告徐維駿於本院準備程序時供承：伊係購買 半成品提煉愷他命等語（見本院卷二第107 頁），並酌 以如附表一、二各編號所示之扣案物中確無製造愷他命 之先驅原料「鹽酸羥亞胺」，足見被告徐維駿、洪志生 、陳嘉和應係以將取得之液態愷他命經去除雜質及結晶 處理之方式，製造愷他命，而非以「鹽酸羥亞胺」為原 料製造愷他命，公訴人認被告徐維駿係以「鹽酸羥亞胺 」製造愷他命，尚有未洽，附予說明。
叁、論罪科刑
一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑 法第2 條第1 項定有明文。被告徐維駿、洪志生、陳嘉 和行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年 2 月4 日經總統公布修正，自公布日施行，依中央法規 標準法第13條規定，自公布之日起算至第3 日即同年月 6 日起生效。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項原 規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」修正後 則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以 上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」經比 較修正前後之規定，修正後毒品危害防制條例第4 條第 3 項提高有期徒刑之刑度，亦提高得併科罰金之數額， 涉及科刑規範變更，經比較修正前、後法，以修正前毒 品危害防制條例第4 條第3 項之規定較有利於被告徐維 駿、洪志生、陳嘉和，依刑法第2 條第1 項前段之規定 ，本案自應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項
之規定論處，合先敘明。
二、愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規範之 第三級毒品，依法不得製造。是核被告徐維駿、洪志生 、陳嘉和所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第3 項之製造第三級毒品罪。又被告3 人持有純質淨重 20公克以上愷他命之低度行為為其等製造愷他命之高度 行為所吸收，均不另論罪。再被告3 人自101 年5 月16 日後數日內某時起迄101 年6 月6 日為警查獲之期間內 ，接續以結晶純化之方法製造愷他命，並製得如附表一 編號1 至3 所示之愷他命晶體，應屬數個舉動之接續施 行，合為包括一行為予以評價為接續犯。
三、被告徐維駿、洪志生、陳嘉和間就前揭製造愷他命犯行 ，有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定，論以 共同正犯。
四、刑之減輕事由：
㈠被告陳嘉和部分：按毒品危害防制條例第17條第2 項規 定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑」，屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之 悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝 ，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判 階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被 動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終 承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告 在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在 內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法 院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院102 年度 台上字第3404號判決參照）。被告陳嘉和就其本案犯行 ，已於警詢及本院準備程序及審理時均坦承不諱，業如 前述，堪認被告陳嘉和就其前揭製造第三級毒品犯行， 已於偵查及審判中均有自白，應依毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，減輕其刑。
㈡被告洪志生部分：按毒品危害防制條例第17條第2 項規 定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白， 並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於 偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢 察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告 無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件 被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其
訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八條所要求並保障之 正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱 偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人 ）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊 ，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要 審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項 規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第654 號判 決參照）。經查被告洪志生於偵查中均未到庭應訊，觀 之臺灣屏東地方法院檢察署偵查卷宗即明，是公訴人依 卷證資料逕認被告洪志生與被告徐維駿、陳嘉和為製造 愷他命之共犯，予以提起公訴，使被告洪志生因未經偵 訊致未能充足毒品危害防制條例第17條第2 項偵查中自 白之減刑要件，然其嗣於本院審理時既已自承前揭製造 第三級毒品愷他命犯行，業如前述，揆之前揭說明，仍 應依該條項規定，減輕其刑，始符法規目的。
㈢被告徐維駿、陳嘉和之辯護人固為被告徐維駿、陳嘉和 辯護稱：被告徐維駿、陳嘉和均非居主導地位，而係受 人指使，且毒品亦未流出市面，未生實質危害，有情輕 法重之情，請依刑法第59條規定減輕其等刑度等語（見 本院卷三第147 頁，本院卷四第47頁反面）；另被告洪 志生之辯護人亦為被告洪志生辯護稱：被告洪志生僅係 受指示參與加工，且參與之時間甚短，毒品亦未流入市 面，法敵對意識較低，又無任何違反毒品危害防制條例 案件之前案紀錄，請依刑法第59條規定減輕其刑等語（ 見本院卷三第28頁反面、本院卷四第48頁反面）。惟按 犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，然刑法第59條 之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者， 始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等 情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量 減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例參照） 。查本案係因被告徐維駿欲施用愷他命而邀同洪志生、 陳嘉和共同製造愷他命，業經本院認定如前，是被告徐 維駿應係主導製造愷他命之人，其辯護人為其辯護稱被 告徐維駿非居於本案主導地位云云，已非有理。又查被 告徐維駿、洪志生、陳嘉和製得之愷他命晶體數量，高 達1,335.81公克（計算式：202.20＋0.40＋5.50＋0.27 ＋1,125.93＋1.51＝1,335.81），數量甚鉅，犯罪情節 重大。復查被告徐維駿、洪志生、陳嘉和均正值青壯，
顯非無謀生能力，亦非迫於環境壓力始為前揭製造愷他 命犯行，其等均仍決意參與製造愷他命，客觀上實不足 引起一般之同情，自無所謂客觀上犯罪情狀顯可憫恕之 情形，本院認其等均非可適用刑法第59條規定予以減輕 其刑，是以被告徐維駿、洪志生、陳嘉和之辯護人等所 辯上情，並非可採。
五、被告徐維駿、洪志生、陳嘉和所犯前揭製造第三級毒品 罪之科刑，爰以各該被告之責任為基礎，並審酌：㈠被 告3 人明知愷他命為第三級毒品，不得非法製造，所為 無視國家禁令，法治觀念淡薄。㈡被告徐維駿為供己施 用愷他命而起意自行製造愷他命，動機非善。㈢被告洪 志生經本院依法通緝後，於103 年3 月9 日始緝獲到案 等情，有本院102 年屏院崑刑謹緝字第283 號通緝書1 紙、內政部警政署航空警察局高雄分局解送人犯報告書 1 份、本院刑事報告單1 紙、訊問筆錄1 份在卷可查（ 分見本院卷一第212 、217 至236 頁），犯罪後逃亡隱 匿行蹤，並無接受裁判之意，犯罪後之態度非佳。㈣被 告徐維駿曾於86、88、91、93年間因賭博、違反電信法 等案件，分別經本院以86年度易字第2419號、88年度易 字第48號、93年度易字第571 號判決、臺灣高雄地方法 院以91年度易字第2201號判決，各判處有期徒刑3 月、 罰金5,000 元、有期徒刑5 月、拘役20日確定；被告洪 志生前於81年度因賭博案件，經本院以81年度屏簡字第 713 號判決判處罰金8,000 元確定；被告陳嘉和於本案 案發前尚未曾因觸犯刑律經論罪處刑等情，有被告徐維 駿、洪志生、陳嘉和之臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1 份在卷可按（分見本院卷一第22至30頁），被告徐維 駿、洪志生素行非佳，被告陳嘉和素行尚可。㈤被告徐 維駿於警詢時自承其教育程度為國中畢業、家庭經濟狀 況為小康等情（見他卷第28頁調查筆錄記載）；被告洪 志生於警詢時自承其教育程度為高中肄業、家庭經濟狀 況為小康等情（見本院卷一第223 頁調查筆錄記載）； 被告陳嘉和於警詢時自承其教育程度為高職畢業、家庭 經濟狀況為小康等情（見他卷第39頁調查筆錄記載）， 均受有相當程度之教育，且家中經濟環境非惡。㈥被告 徐維駿、洪志生、陳嘉和製造第三級毒品之方式及規模 、製成之愷他命數量甚鉅，苟非即時為警查獲，倘經流 出，對於國家安全、社會秩序及國民健康所生危險之程 度甚高，犯罪情節難謂輕微。㈦被告徐維駿邀同被告洪 志生、陳嘉和共同製造第三級毒品，被告洪志生初即與
被告徐維駿共同行事，被告陳嘉和之後始應邀參與，各 自參與犯罪程度不同。㈧被告陳嘉和於偵查及審理中均 坦承犯罪；被告徐維駿、洪志生初否認犯罪，嗣於本院 審理時終知坦認犯罪之犯後態度等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑。至被告洪志生之其辯護人雖為被告辯 護稱因被告洪志生無毒品前案紀錄，請求能量處3 年以 下有期徒刑等語（見本院卷四第48頁），然被告洪志生 業經本院考量其前科素行，並綜合上揭量刑事由，予以 綜合考量判斷，認被告洪志生以量處如主文所示之刑度 為適當，被告洪志生之辯護人難單憑被告洪志生無違反 毒品危害防制條例之刑事前案紀錄，請求量有處期徒刑 3 年以下之刑度，並非有理。
六、沒收部分：
㈠愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規範之 第三級毒品，應認係違禁物。又製造愷他命而被查獲， 其所製造之愷他命，亦屬犯罪所得之物。而犯罪所得之 物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行 為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第 1 項第1 款之規定。查扣案如附表一各編號所示之物， 經鑑定確均為愷他命，已說明在前，核屬毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款規範之第三級毒品，而直接包 裝或盛裝該等愷他命之包裝袋、瓶，以目前技術尚無法 將之與所包裝或盛裝之愷他命完全析離，應認已與所包 裝之各該等愷他命結合一體，應併同視為第三級毒品， 俱屬違禁物，依前揭說明，自應依刑法第38條第1 項第 1 款規定，不問屬於被告徐維駿、洪志生、陳嘉和與否 ，均應於被告徐維駿、洪志生、陳嘉和所犯之製造第三 級毒品罪主文項下諭知沒收。至鑑驗耗損之愷他命，既 已滅失，自無庸宣告沒收，併此敘明。公訴人認扣案如 附表一各編號所示愷他命，均應依毒品危害防制條例第 18條第1 項之規定沒入銷燬云云（參起訴書第6 頁）， 尚非適法。
㈡共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實 現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共同正 犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院 99年度台上字第270 號判決參照）。查扣案如附表二所 示之物為被告徐維駿或洪志生所有之物，且係供被告徐 維駿、洪志生、陳嘉和共同製造第三級毒品愷他命所用 之物等情，業經被告徐維駿、陳嘉和供承明確（分見本 院卷二第116 、126 頁），均應依毒品危害防制條例第
19條第1 項前段規定，並本於共同正犯責任共同之法理 ，分別於被告徐維駿、洪志生、陳嘉和所犯製造第三級 毒品罪主文項下，均諭知沒收（此均為已扣案物品，並 無追徵價額問題，自均無諭知如全部或一部不能沒收時 ，追徵其價額之必要）。公訴人認扣案如附表二各編號 所示之物，均同應依毒品危害防制條例第18條第1 項規 定沒入銷燬云云（參起訴書第6頁），亦於法有違。 ㈢沒收係從刑，應依附於主刑宣告，亦即，倘扣案之物與 被告本案主刑之行為無關，即不得於本案主刑下併予宣 告沒收，而應於另案或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收 。公訴人雖認警方在被告徐維駿身上扣得之愷他命2 包 ；在被告陳嘉和位在屏東縣屏東市○○巷0 號之5 租屋 處扣得之愷他命1 包及1 瓶，應依毒品危害防制條例第 18條第1 項規定沒入銷燬云云（參見起訴書第3 、6 頁 ）。惟查被告徐維駿、陳嘉和均未曾供承上揭愷他命為 其等本案製造愷他命犯行所得之物，觀之其等歷次詢（ 訊）問筆錄即明，甚且被告徐維駿於偵訊時係供稱：扣 案之愷他命係伊在高雄購買供己施用等語（見他卷第38 6 頁），是依卷存事證，尚無法證明公訴人所指前揭扣 案之愷他命與本案有何關聯，自無從宣告沒收。公訴意 旨認應依毒品危害防制條例18條第1 項規定沒入銷燬云 云，洵有未洽。另經警於上開地號土地上農舍內扣得如 附表三所示之物，顯然與被告徐維駿、洪志生、陳嘉和 本案前揭製造愷他命犯行無關，亦無從宣告沒收。 七、不另為無罪諭知部分
㈠公訴人雖認被告徐維駿、洪志生、陳嘉和自101 年1 月 起，即已開始在上開地號土地上農舍內進行製造愷他命 工作云云（參見起訴書第3 頁、第5 行）。
㈡惟查：
⒈被告徐維駿於本院準備程序時供稱：伊係於101 年5 月15、16日左右前往上開地號土地上農舍躲藏，迄於 101 年6 月6 日為警查獲時止等語（見本院卷一第19 2 頁），嗣於本院審理時以證人身分結稱：伊係於另 案之殺人案件案發後始躲藏在上開地號土地上農舍， 過一陣子因伊在該處無愷他命可施用，才在該處自己 製造愷他命供己施用等語（見本院卷三第65、66頁） 。
⒉被告陳嘉和於本院審理時以證人身分結稱：伊與被告 徐維駿、洪志生在上開地號土地上農舍內製造愷他命 係於另案之殺人案件案發後迄本案遭警查獲時止等語
（見本院卷三第63頁）。
⒊證人許福俥於101 年8 月8 日偵訊時結稱：伊約係於 101 年5 月間見被告徐維駿、洪志生、陳嘉和在上開 地號土地上農舍內製毒，是在另案殺人案件案發後之 事，之前被告陳嘉和等人並未前往上開地號土地等語 （見本院卷三第123 頁反面、第124 頁）；於101 年 9 月3 日偵訊時結稱：伊曾於101 年5 月底前往上開 地號土地上農舍修理抽水馬達，伊約去該處工作3 、 4 日，每日來回均係由被告陳嘉和接送伊。當時係被 告陳嘉和要去前往該處換抽水馬達，並說要給伊工錢 ，但最後沒有給，因伊於101 年5 月31日即已入監服 刑等語（見本院卷三第125 、126 頁）。
⒋綜觀前揭被告徐維駿、陳嘉和供證及證人許福俥證述 ，僅能證明被告徐維駿係因另案殺人案件躲藏上開地 號土地上農舍內後，於101 年5 月16日後數日內某時 起，始與被告洪志生、陳嘉和在上開地號土地上農舍 內製造愷他命。公訴人認被告徐維駿、洪志生、陳嘉 和係自101 年1 月起迄前揭時點，亦有在上開地號土 地上農舍內製造第三級毒品愷他命，並非有理。此部 分本應為無罪之諭知，惟此部分犯罪事實與前揭經本
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