臺灣板橋地方法院民事判決 八十九年度訴字第九二二號
原 告 乙○○
訴訟代理人 黃銀河律師
複 代理人 曹維芳
送達代收人 黃銀河律師 住台北縣新莊市○○路三五一號三樓
被 告 甲○○ 住台北縣新莊市○○路三０五巷六０號十二樓
訴訟代理人 林財生律師
右當事人間返還股金事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣貳佰肆拾陸萬柒仟柒佰貳拾元及自民國八十九年六月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣捌拾貳萬貳仟元供擔保後得假執行；但被告如於假執行程序執行實施前，以新台幣貳佰肆拾陸萬柒仟柒佰貳拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
１、被告應返還原告新台幣（下同）貳佰玖拾陸萬柒仟柒佰貳拾元及自本繕本送 達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 ２、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
１原告於民國八十六年二、三月間與被告協議合資籌設汔車旅館，當時商妥由原 告出資參佰萬元、被告出資伍佰萬元、訴外人呂茂林出資貳佰萬元，未定存續 期間。嗣由原告出面承租坐落桃園縣平鎮市鎮一００六地號等九筆土地， 作為汽車旅館建築用地，原告並於同年三月二十一日將出資額參佰萬元匯入台 灣土地銀行平鎮辦事處被告之支票存款戶內。事後原告知悉訴外人呂茂林並未 投資貳佰萬元，而是由被告投資柒佰萬元，原告乃於八十六年四月二十日要求 退夥，當時被告亦同意，惟原告迭次要求被告結算合夥財產以返還原告之出資 ，被告皆置之不理。查原告於同年四月二十日聲明退夥前，以合夥財產支應租 地押金貳佰伍拾萬元、仲介費用壹拾萬元、鑑界費陸仟元、界標桿參佰元、建 築師、設計師用餐費壹仟參佰元，故除了上開貳佰伍拾萬元押金外，共支出費 用壹拾萬柒仟陸佰元，而原告在本件合夥中出資比例為十分之三，結算原告應 負擔前揭支出費用壹拾萬柒仟陸佰元之十分之三即參萬貳仟貳佰捌拾元，扣除 費用後，被告應返還原告貳佰玖拾陸萬柒仟柒佰貳拾元。 ２對被告以合夥財產有伍拾萬元支票由原告具領，尚未返還，就此所為之抵銷抗 辯無意見。
３原告在合夥期間並未怠於與處理自己事務同一之注意，請被告舉證原告有何過
失致其受有損害。
三、證據：提出存證信函、土地租賃草約（均影本）為證，並請求訊問證人呂茂林 。
乙、被告方面：
一、聲明：
１原告之訴駁回。
２如受不利益判決，被告願供擔保，請准免予假執行。 二、陳述：兩造約定被告出資柒佰萬元，原告出資參佰萬元，由原告出面與地主訂 定租賃契約，惟至八十六年六月間，建築師致電詢問被告何以遲未興建旅館， 而後被告詢諸原告，原告始稱暫緩，繼又稱伊擬不予投資，被告鑑於合夥事業 早已交付二百五十萬元之押租金及預開一年期租金與土地所有人，只得單獨承 受該投資案，於八十六年七月十八日變更土地承租人名義為被告，原告退出合 夥。兩造合夥期間，已由原告自合夥財產具領五十萬元，預供合夥事業之雜支 ，該筆資金並未運用，尚在原告處，是原告請求返還出資款，就五十萬元之範 圍，被告得主張抵銷。又原告主張伊於八十六年四月二十日要求退夥云云，要 與事實不符，蓋如伊於八十六年四月二十日即要求退夥，何以系爭土地承租人 名義，直至八十六年七月十八日始變更為被告名義？實則原告直至八十六年七 月初始要求退夥，被告亦於斯時始知悉其欲退夥乙事，而著手邀集地主變更承 租人名義，土地出租人本同意六個月建築旅館期間，毋須支付租金（即自八十 六年三月十日起至八十六年九月九日止免付租金），卻因原告怠於與處理自己 事務同一之注意，就該等旅館興建事宜，毫無進展，致令被告單獨接手興建時 ，未能於出租人所給予免租期間內完成，迄八十七年元月份始完工開幕，遲延 達四個月，是就該四個月土地租金之損失，應由原告負賠償責任，查系爭土地 租金每月為參拾萬零陸佰元，四個月共計為壹佰貳拾萬貳仟肆佰元，就該部分 ，被告得請求原告賠償，故除上開伍拾萬元部分外，被告就此租金之損失即壹 佰貳拾萬貳仟肆佰元，亦主張抵銷。
三、證據：提出租賃契約、拋棄承租權利書（均影本）為證。 理 由
一、原告主張兩造於八十六年二、三月間協議合資籌設汔車旅館，最後由原告出資參 佰萬元、被告出資柒佰萬元，由原告出面承租坐落桃園縣平鎮市鎮一００六 地號等九筆土地，作為汽車旅館建築用地，原告並於同年三月二十一日將出資額 參佰萬元匯入台灣土地銀行平鎮辦事處被告之支票存款戶內，於合夥期間，以合 夥財產支應租地押金貳佰伍拾萬元、仲介費用壹拾萬元、鑑界費陸仟元、界標桿 參佰元、建築師、設計師用餐費壹仟參佰元等情，為被告所自認，此部分應可認 為真實。
二、按合夥未定有存續期間或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合 夥人得聲明退夥；但應於兩個月前，通知他合夥人，民法第六百八十六條第一項 定有明文。次按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥之財產狀況為準， 同法第六百八十九條第一項亦有規定。經查：本件合夥契約未定存續期間，為兩 造所是認，然兩造對於原告究是於八十六年四月二十日或於同年七月初聲明退夥
，互有爭執，惟不論以八十六年四月二十日或同年七月初為時點，至原告起訴時 （八十九年五月十七日）已逾二個月期間，自已生退夥之效力。又兩造雖各自主 張原告聲明退夥之時點有不同，然兩造於其各自所述之退夥當時之合夥財產狀況 ，則陳述一致，亦即：原告出資參佰萬元，被告出資柒佰萬元，以合夥財產支應 租地押金貳佰伍拾萬元、仲介費用壹拾萬元、鑑界費陸仟元、界標桿參佰元、建 築師、設計師用餐費壹仟參佰元，本院即以上開兩造所是認之財產狀況，結算原 告可得請求返還之出資額。
三、原告出資參佰萬元，被告出資七百萬元，以合夥財產支付地主押租金貳佰伍拾萬 元，租賃契約本由原告出面與地主訂約，嗣於八十六年七月十八日變更為被告名 義，原告並立具拋棄承租權聲明書，此有被告提出之租賃書及拋棄承租權利書為 憑，原告既已退夥，並退出租賃契約，僅有被告可得依租賃契約向出租人請求返 還押租金，而被告並未舉證上開押租金有遭出租人請求抵付租金債務之情形，是 以押租金之全額貳佰伍拾萬元之十分之三（原告出資比例）即柒拾伍萬元，應返 還予原告。又合夥支出仲介費用壹拾萬元、鑑界費陸仟元、界標桿參佰元、建築 師、設計師用餐費壹仟參佰元，共計壹拾萬柒仟陸佰元，按原告出資比例即十分 之三，原告應分擔參萬貳仟貳佰捌拾元，此部分應自返還出資額中扣除。結算後 ，原告可請求返還之出資額為貳佰玖拾陸萬柒仟柒佰貳拾元。 即750000+(0000000-00000) =00000000、次予審酌被告主張抵銷是否有理由：
１被告主張兩造合夥期間，已由原告自合夥財產具領五十萬元，預供合夥事業之雜 支，該筆資金並未運用，尚在原告處等情，為原告自認。按原告已退夥，自無依 據繼續持有上開款項，被告得請求原告將上開五十萬元交出，作為合夥資產進行 結算，是就此五十萬元之部分，被告主張抵銷，即屬有據。 ２被告另主張：合夥期間，原告出面承租土地興建旅館，出租人本同意六個月建築 期間，毋須支付租金（即自八十六年三月十日起至八十六年九月九日止），卻因 原告怠於與處理自己事務同一之注意，就該等旅館興建事宜，毫無進展，致令被 告單獨接手興建時，未能於出租人所給予免租期間內完成，迄八十七年元月份始 完工開幕，遲延達四個月，是就該四個月土地租金之損失壹佰貳拾萬仟肆佰元， 應由原告負賠償責任乙節，惟查：被告主張免付租金之起迄時間，自八十六年三 月十日起至八十六年九月九日止，此有被告提出之租賃契約可稽，不論原告有無 在六個月內完成興建，被告在這六個月期間已享有免付租金之優惠，而自八十六 年九月十日以後，必須起算租金，至八十七年一月份止，被告給付四個月之租金 ，均依照租約履行，又有何租金損失之可言，是被告此部分所為抵銷之抗辯，並 不足採。
五、綜上，經被告主張抵銷抗辯扣除伍拾萬元之結果，原告得請求返還之出資額為貳 佰肆拾陸萬柒仟柒佰貳拾元，是原告於此範圍之請求，及自起訴狀繕本送達翌日 即八十九年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應 予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，原告請求訊問證人呂茂林，核無必要，爰不予傳訊，附此敘 明。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合 ，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失 所附麗，應併予駁回。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書 、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日 臺灣板橋地方法院民事第三庭
~B法 官 陳映如
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日~B書記官 李淑貞