臺灣士林地方法院民事判決 103年度訴字第795號
原 告 陳許春美
訴訟代理人 陳萬生
林復宏律師
複 代理人 張樵
被 告 楊月惠
李坤儀
上1 人
訴訟代理人 張月雲
共 同
訴訟代理人 薛欽峰律師
複 代理人 陳緯諴律師
上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國104 年6 月12日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告楊月惠應將附圖一所示c(一○三點九八平方公尺) 、h ( 三四點七九平方公尺) 部分之地上物拆除，返還原告及其他共有人。
被告楊月惠應將附圖一所示b(一六六點九二平方公尺) 、l(二八點○六平方公尺) 部分之地上物拆除。
被告李坤儀應將附圖二所示A4( 七點七五平方公尺) 、A5( 一四點四七平方公尺) 部分之地上物拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告楊月惠負擔分之百分之九十四，餘由被告李坤儀負擔。
本判決第一項、第二項於原告以新臺幣壹佰零伍萬元供擔保後，得假執行。但被告楊月惠如以新臺幣叁佰壹拾叁萬柒仟貳佰伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決三項於原告以新臺幣柒萬元供擔保後，得假執行。但被告李坤儀如以新臺幣貳拾萬捌仟捌佰陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
原告為坐落於臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下 稱303 地號）之所有人，同段302 、304 地號土地（下稱30 2 、304 地號）則為原告陳許春美、訴外人楊蕙如、陳汪金 蓮所共有。被告楊月惠所有，門牌號碼為臺北市○○區○○ 路○段0 巷0 號建物（下稱系爭1 號房屋），原僅坐落於30 0 地號，而後竟越界擴建而無權占有原告所有之303 地號，
及與楊蕙如、陳汪金蓮共有之302 、304 地號部分土地，原 告數度告知，被告楊月惠仍持續無權占有中。原告另為同段 334 、335 地號土地（下稱334 、335 地號）之所有人，被 告李坤儀則為坐落於337 地號土地（下稱337 地號），門牌 號碼為臺北市○○區○○路0 段0 巷00號建物所有人（下稱 系爭13號房屋）。系爭13號房屋原僅坐落於337 地號，後竟 越界擴建而無權占有原告所有之334 、335 地號部分土地。 就被告楊月惠占用303 地號部分，爰依民法第767 條之規定 ，訴請被告楊月惠拆屋還地；被告楊月惠占用302 、304 地 號部分，爰依民法第767 條、第821 條之規定，請求被告楊 月惠拆屋並將土地返還全體共有人。就被告李坤儀占用334 、335 地號部分，爰依民法第767 條規定訴請被告李坤儀拆 屋還地予原告等語。並聲明：㈠被告楊月惠應將臺北市○○ 區○○段○○段000 地號如附圖一所示c 部分建物（占地面 積103.98平方公尺），303 地號如附圖一所示b 部分建物（ 占地面積166.92平方公尺）、l 部分建物（占地面積28.06 平方公尺），304 地號如附圖一所示h 部分建物（占地面積 34.79 平方公尺）全部拆除。並將302 地號如附圖一所示c 部分土地103.98平方公尺、304 地號如附圖一所示h 部分土 地34.79 平方公尺，返還原告及其他共有人楊蕙如、陳汪金 蓮。另將303 地號如附圖一所示b 部分土地166.92平方公尺 、l 部分土地28.06 平方公尺返還原告。㈡被告李坤儀應將 臺北市○○區○○段○○段000 地號如附圖二所示A4部分建 物（占地面積7.75平方公尺），335 地號如附圖二所示A5部 分建物（占地面積14.47 平方公尺）全部拆除，並將334 地 號如附圖二所示A4部分土地7.75平方公尺、335 地號如附圖 二所示A5部分土地14.47 平方公尺返還原告。㈢原告願供擔 保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠、被告楊月惠則以：民國62年，訴外人簡陳月嬌、簡阿海、簡 柳松、簡碧琴、顏丙戊、陳汪金蓮、楊蕙如、楊鵬弘與簡碧 雲等九人以自身為起造人，以臺北市○○區○○段○○○小 段毗連之701 、701-1 、702 、702-2 、702-3 等五筆地號 作為建築基地建造16棟房屋即門牌號碼為臺北市○○區○○ 路0 段0 巷0 號至16號（下稱翠山莊房屋群），其後簡柳松 又以同段702-4 、702-24地號作為建築基地，以自身為起造 人增建系爭1 號房屋。嗣後因地籍重劃，702-4 及702-24合 併為臺北市○○區○○段○○段000 地號，地號702-26重劃 為○○段○小段302 地號，地號702-30重劃為○○段○小段 303 地號，地號702-25重劃為○○段○小段304 地號。其中
302 、304 地號為訴外人簡碧雲、楊蕙如及陳汪金蓮分別共 有，303 地號則由簡碧雲單獨所有。嗣簡碧雲所持有之302 、304 地號土地持分及303 號土地遭拍賣，於100 年1 月28 日由原告陳許春美拍定。300 地號原為簡柳松單獨所有，嗣 後由被告楊月惠購得該地及位於其上，建號為10161 ，門牌 號碼為臺北市○○區○○路0 段0 巷0 號之系爭1 號房屋。 系爭1 號房屋原始起造人簡柳松與訴外人簡碧雲、楊蕙如、 陳汪金蓮均為翠山莊房屋群之原始起造人，應係由上開人等 決定系爭1 號房屋之坐落面積與基地，縱於起造時有占用如 附圖一所示302 、304 地號之c 、h 部分土地（下稱c 、h 部分土地）之情事，前開四人既為翠山莊房屋群原始起造人 ，則c 、h 部分土地所有人簡碧雲、陳汪金蓮與楊蕙如應有 合意之分管契約將c 、h 部分土地提供予系爭1 號房屋原始 起造人簡柳松使用；縱上開四人間未有明示之分管契約，惟 前開四人均為翠山莊房屋群原始起造人，關係匪淺，且自系 爭1 號房屋於67年4 月11日興建完成以來，302 、304 地號 之所有人等均未向被告及被告之前手訴請返還上開土地，顯 見簡碧雲、楊蕙如與陳汪金蓮有默示同意上開土地供訴外人 簡柳松使用之意，而有默示之分管契約在，則原告為簡碧雲 之後手，被告楊月惠為簡柳松之後手，自應受該明示或默示 分管契約之拘束，而認被告占有使用c 、h 部分土地為有權 占有。退步言之，簡碧雲、楊蕙如與陳汪金蓮於系爭1 號房 屋起造當時倘未同意簡柳松占用其土地，應即命簡柳松拆除 之，而多年來均未向系爭1 號房屋所有人請求，顯表示簡碧 雲、楊蕙如與陳汪金蓮同意簡柳松使用地號302 、304 、30 3 如附圖一所示之c 、h 、b 、l 部分土地（下稱c 、h 、 b 、l 部分土地），應可類推適用民法第425 條之1 及最高 法院48年台上字第1457號判例，而推定簡柳松與簡碧雲、楊 蕙如、陳汪金蓮就302 、304 、303 地號有租賃關係存在； 則被告身為簡柳松之後手，對前開土地自亦有租賃關係存在 而為有權占有。再退步言之，系爭1 號房屋係於67年增建完 成，倘係因增建時之越界建築，始占有c 、h 、b 、l 部分 土地，亦僅為越界建築之問題，系爭1 號房屋起造時越界建 築至302 、304 、303 地號上，而原告之前手簡碧雲、及30 2 、304 地號共有人楊蕙如與陳汪金蓮等人明知越界建築之 情事而未異議，依民法第796 條之規定，原告應承受前手之 權利義務，自不得請求被告楊月惠移去或變更其房屋。原告 雖主張被告楊月惠應就占用地號302 、304 、303 負拆屋還 地責任，惟若依原告主張被告應拆除c 、h 、b 、l 部分， 則被告楊月惠已無適當公路可對外通行而有成為袋地或準袋
地之虞，依民法第796 條之1 之規定，斟酌公共利益及 當事人利益存在，應免為全部之移去。且縱認被告楊月惠就 前開占用地號負有拆屋還地之責任，惟此等請求足以毀損被 告楊月惠所有之系爭1 號房屋所具備之建築物功能，且拆除 後即無對外適宜聯絡道路將形成袋地或準袋地，相比之下， 原告縱使取回302 、304 、303 地號，亦因該地係屬山坡保 護地，原設計應屬道路且臨內雙溪旁，原告無法再為建築或 有效之利用，拆除系爭1 號房屋勢必引起地質地貌改變及水 土流失之問題，可能導致翠山莊房屋群整體安全之巨大風險 ，更有嚴重影響公共利益，而有違反民法第148 條權利濫用 及誠實信用方法之虞。綜上所述，被告前手簡柳松與原告前 手簡碧雲、訴外人楊蕙如及陳汪金蓮四人間，就系爭1 號房 屋所占用之c 、h 部分，有明示或默示分管契約在；縱無分 管契約，就系爭1 號房屋所占用之c 、h 、b 、l 部分亦得 類推適用民法第425 條之1 與最高法院48年度台上字第1457 號判例而認簡柳松就前開土地占用部分有租賃關係在，而原 告既為簡碧雲之後手，被告為簡柳松之後手，自應受上開分 管契約或租賃關係之拘束，而認被告楊月惠就前開土地占用 部分為有權占有。且若拆除系爭1 號房屋占用之部分，則系 爭1 號房屋可能有成為袋地或準袋地之虞，應依民法第796 條之1 規定斟酌公共利益及當事人利益而免為全部之移去； 縱依原告主張拆除被告楊月惠就前開土地之占用部分，依民 法第148 條之規定，原告亦顯有權利濫用及違反誠實信用原 則之情事等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用 由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
㈡、被告李坤儀則以：○○段○小段334 、335 地號土地（下稱 334、335地號）與系爭13號房屋，曾同屬訴外人簡碧雲所有 。簡碧雲於翠山莊房屋群起造時，為系爭13號房屋之原始起 造人，系爭13號房屋於64年3月12日竣工，並於65年9月16日 將系爭13號房屋移轉予訴外人王送梅；62年11月7日，簡碧 雲登記取得○○段○○○小段701 地號，至64年12月19日， 簡碧雲將前開701 地號分割為701-6 、701-2 ，與701-3 地 號即○○段○小段334 、335 地號之前身，可知自62年11月 7 日起，簡碧雲為701 地號（即334 、335 土地分割之母地 ）之所有權人。由上可知，系爭13號房屋與334 、335 地號 之母地即舊地號701 之重合時點，至少自64年3 月12日系爭 13號房屋竣工時起至65年9 月16日止，簡碧雲同時為系爭13 號房屋及334 、335 地號之所有權人。今系爭13號房屋占用 334 、335 地號如附圖二所示之A4、A5部分土地（下稱A4、
A5部分），等同於334 、335 地號上存有系爭13號房屋，又 334 、335 地號之前身即母地701 地號與系爭13號房屋均本 屬簡碧雲所有，嗣後334 、335 地號讓與原告，系爭13號房 屋則讓與被告李坤儀，則原告就334 、335 地號與被告李坤 儀之系爭13號房屋間，自符合民法第425 條之1 規定，土地 與房屋同屬一人所有而有推定租賃之關係，故被告李坤儀占 有334 、335 地號之A4、A5部分，為有權占有。縱以附圖二 之測量結果而認被告李坤儀為無權占有並需分別拆除現存於 334 、335 地號之建築改良物，惟被告李坤儀所有之337 地 號土地（下稱337 地號），與334 、335 地號，其舊地號分 別為701-6 、701-15、701-14；現337 地號越界建築至334 、335 地號時，當時舊地號701-15、701-14之土地所有權人 並無異議，且該越界建築之容認遠早於原告取得334 、335 地號之時點，原告作為舊地號701-15、701-14土地之後手， 本應受原始地主間關於越界建築權利義務關係之拘束；且系 爭13號房屋現占用部分，後方連接建築物之本體，下方現為 辦公室及停車場建物使用，拆除範圍似有涉及支撐下方停車 場重要結構之樑柱部分，若貿然拆除恐對系爭13號房屋辦公 室及停車場建物或其他部分之結構有重大影響。原告主張被 告李坤儀應就占用334 、335 地號等部分負拆屋還地責任， 惟系爭13號房屋為翠山莊房屋群最內側之房屋，又處於山坡 地上，若依原告之主張而貿然拆除被告李坤儀現占有部分， 可能導致土石流失、地質改變，除危及被告李坤儀所有之系 爭13號房屋之結構外，亦可能對翠山莊房屋群其他房屋產生 重大危害而與公共利益有涉，依民法第796 條之1 規定，應 斟酌公共利益及當事人利益之存在，而免為被告李坤儀占用 部分全部之移去。再退步言之，縱認被告李坤儀就占用334 、335 地號有拆屋還地之責，惟334 、335 地號係供該區域 不特定多數人往來通行所必須之唯一通道，且自翠山莊房屋 群自62年竣工以來即為通行道路至今已達40餘年未曾中斷， 原告及其前手取得334 、335 地號時亦均未有反對之意思， 故334 、335 地號現為既成道路並無疑義；且被告李坤儀並 未擴建系爭13號房屋，系爭13號房屋所在位置即為64年房屋 竣工時之位置，原告於81年間取得334 、335 土地時，應早 已知悉該等土地之現況。另被告李坤儀占用部分僅22.22 平 方公尺，且占用部分目前已係既成道路，縱將此部分拆除返 還原告，原告亦無從為任何使用，相比拆除後可能引起相關 地質改變及土質流失問題，原告之請求顯係違背民法第148 條所定之權利濫用禁止及誠實信用原則。綜上所述，被告李 坤儀所有之系爭13號房屋，其前手簡碧雲於64年3 月12日至
65年9 月16日止，同時為系爭13號房屋及系爭334 、335 地 號之所有權人，故系爭13號房屋與334 、335 地號自符合民 法第425 條之1 規定，土地與房屋同屬一人所有而推定有租 賃關係存在，被告李坤儀占有334 、335 地號為有權占有； 縱認被告李坤儀無權占有334 、335 地號，惟被告李坤儀所 有之337 地號越界建築至334 、335 地號時，原334 、335 地號土地所有權人並無異議，則原告陳許春美作為334 、33 5 地號之後手，即應受原始地主間關於越界建築權利之拘束 。又縱認被告李坤儀需拆屋返還334 、335 地號，惟若貿然 拆除可能導致土石流失、地質改變，此舉非但可能影響被告 李坤儀所有之系爭13號房屋結構，亦可能對翠山莊房屋群產 生重大危害，依民法第796 條之1 ，應斟酌公共利益及當事 人利益之存在，而免為被告李坤儀占用部分全部之移去；且 334 、335 地號長年以來為供不特定多數人往來通行該區域 之唯一通道，應為既存道路無疑，即便被告李坤儀拆屋還地 予原告，原告亦無法為任何之利用，更遑論被告占用面積僅 22.22 平方公尺，相比拆除後可能造成土地及建築上之安全 疑慮，原告請求被告李坤儀拆屋還地顯有民法第148 條權利 濫用禁止及誠實信用原則之違反等語置辯，並聲明：㈠原告 之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、包含系爭1 號房屋等16戶之起造基地，係坐落於舊地號○○ 段○○○小段701 、701-1 、702 、702-2 、702-3 等地號 之範圍內。
㈡、系爭1 號房屋於66年9 月以舊地號○○段○○○小段702-4 、702-24申請增建建照。
㈢、地號702 、702-24今合併為○○段○小段300 地號。㈣、系爭1 號房屋與○○段○小段300 地號現屬被告楊月惠所有 。
㈤、○○段○小段302 、304 地號今為原告、楊蕙如與陳汪金蓮 所共有。
㈥、包含系爭13號房屋等16戶之起造基地，係坐落於舊地號○○ 段○○○小段701 、701-1 、702 、702-2 、702-3 等地號 之範圍內。
㈦、系爭13號房屋與○○段○小段337 地號現屬被告李坤儀所有 。
㈧、○○段○小段334 、335 地號今屬原告所有。四、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之 1 第1 項第3 款之規定，整理並協議簡化爭點如下：
㈠、被告楊月惠是否有權占有○○段○小段地號302 、303 與 304 如附圖一所示之b 、c 、h 、l 土地？
㈡、被告楊月惠若屬無權占有，則原告主張拆屋還地是否有理由 ？
㈢、被告李坤儀是否有權占有○○段○小段地號334 與335 如附 圖二（即被證16號）之A4、A5土地？
㈣、被告李坤儀若屬無權占有，則原告主張拆屋還地是否有理由 ？
五、得心證之理由：
㈠、就被告楊月惠占有附圖一所示c、h、b、l部分： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條定有明文。而以無權占有為原因，請 求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實 無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有 之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源 之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（ 最高法院72年度臺上字第1552號判決參考）。又所謂正當權 源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容 忍占有使用之義務而言。系爭302 、303 、304 地號為原告 所有或共有，而被告楊月惠所有之建物及庭院設施，如附圖 一所示之c、h、b、l占有前開地號土地，此有原告提出之土 地登記謄本及附圖所示之臺北市士林地政事務所複丈成果圖 可參，而被告楊月惠抗辯其係基於分管契約、民法第425 條 之1 、第796 條、第796 條之1 之規定，而占有系爭302 、 303 、304 地號土地為有權占有，縱認其係無權占有依民法 第148 條之權利濫用禁止，及誠信原則，原告亦不得請求拆 除返還云云，依前開說明自應就其有合法占有權源之利己事 實負舉證之責。茲就被告楊月惠前開主張之占有權源分述如 下：
1、被告楊月惠辯稱如附圖一所示c、h部分，係基於明示或默示 分管契約而有權占有一事，無非係以翠山莊房屋群於62年起 造、64年竣工，簡柳松( 按原系爭1 號房屋之起造人) 、簡 碧雲、楊蕙如與陳汪金蓮等人，均為當初翠山莊房屋群之起 造人，查翠山莊房屋群當初係以701 、701-1 、702 、702 -2、702-3 等5 筆土地作為建築基地起建翠山莊房屋群，且 設有統一聯外道路，可知當初對於全數土地應如何規劃，包 括房屋面積大小、設置、棟數與聯外通路等，起造人間必已 取得合意，而簡柳松、簡碧雲、楊蕙如與陳汪金蓮共列為翠 山莊房屋群之起造人，而簡柳松為系爭1 號房屋之起造人， 故係由上開人等決定系爭1 號房屋之坐落面積與基地，縱於
起造時有占用附圖一所示c 、h 土地之情事，應係斯時土地 之所有權人即簡碧雲、陳汪金蓮與楊蕙如有合意之分管契約 將今附圖一所示之c 、h 土地提供予同為起造人之簡柳松建 屋使用，又系爭302 、304 地號土地之原始共有人，均係翠 山莊房屋群之起造人，30餘年來均未對原告或原告之前手等 人訴請返還上開土地，亦屬有默示之分管協議以上開土地供 訴外人簡柳松使用之意，而原告為簡碧雲之後手，被告作為 訴外人簡柳松之後手，自應受分管契約之拘束為其論據。惟 查簡柳松雖為翠山莊之起造人，惟系爭302(重劃前為702-26 號) 、304 地號( 重劃前為702-25地號) ，其所有權人係簡 碧雲、楊蕙如與陳汪金蓮，而簡柳松非系爭302 、304 地號 土地之所有權人，即無可能與共有人間成立分管契約存在， 是其所辯即無可採。又系爭302 、304 地號土地是否係系爭 翠山莊房屋群之建築基地之法定空地一事，經本院函詢臺北 市建築管理工程處，其覆以：系爭302 、304 地號係67年臺 北市工務局67使字第694 號使用執照( 66建字第208 號建照 執照) 及64使字第2138號使用執照( 62工營字第327 號營造 執照) 之保留地，非屬建築基地範圍，此有臺北市建築管理 工程處103 年12月5 日北市都建照字第00000000000 號函在 卷可憑( 本院卷三第90頁) 。承上可知，系爭302 、304 地 號土地，既係原所有權人聲請建照執照時保留未併入一宗建 築基地，作為建築使用之保留地，非屬建築基地之範圍，自 無可能於興建之初，即規劃由他起造人占有使用系爭土地興 建建物或地上物使用。是被告楊月惠以系爭302 、304 地號 土地為建築基地之一部分，進而推論同為起造人之前開地號 土地之所有權人應有同意他起造人占用前開土地建築建物或 地上物即乏推論之基礎，而無可採。
2、被告主張：翠山莊房屋群於62年起造、64年竣工，簡柳松( 按原系爭1 號房屋之起造人) 、簡碧雲、楊蕙如與陳汪金蓮 等人，均為當初翠山莊房屋群之起造人，倘不同意簡柳松於 系爭1 號房屋竣工增建時占用其土地，即應命簡柳松拆除之 ，而系爭302 、303 、304 地號之所有權人歷年來均未向系 爭1 號房屋所有權人請求，表示系爭302 、303 、304 地號 之所有權人簡碧雲、楊蕙如與陳汪金蓮等人，同意簡柳松使 用附圖一所示之c、b、h、l範圍之土地，自應類推適用民法 第425條之1與最高法院48年度台上字第1457號判例，對原告 係屬有權占有云云。惟查系爭302、304地號係67年臺北市工 務局67使字第694號使用執照(66建字第208號建照執照)及64 使字第2138號使用執照( 62工營字第327 號營造執照) 之保 留地，非屬建築基地範圍，業如前述。而系爭303 地號土地
，則係67年臺北市工務局67使字第694 號使用執照( 66建字 第208 號建照執照) 及64使字第2138號使用執照( 62工營字 第327 號營造執照) 建築基地之私設道路。依建築技術規則 規定，私設通路為基地內建築物主要出入口或共同出入口( 共用樓梯出入口) 建築線間之通路。本案私設通路依申請建 照時之法令其計算建蔽率時未計入空地比計算，非屬法定空 地，但仍為建築執照核准要件之一，是為已建築使用之土地 ，此有臺北市建築管理工程處103 年12月5 日北市都建照字 第00000000000 號函在卷可憑( 本院卷三第90頁) 。承上可 知，系爭302 、304 地號土地為當時聲請建築執照之保留地 ，非屬建築基地，而系爭303 地號土地則為系爭建築基地之 私設通路，為該基地建物之主要出入口或共同出入口，衡情 ，翠山莊房屋群之起造人或系爭302 、304 地號土地之所有 權人應無可能於起造時，或系爭1 號建物聲請增建時，即同 意系爭1 號建物占有使用保留地之302 、304 地號土地或建 築基地主要出入口或共同出入口( 私設通路) 之303 地號土 地之理。再者，參照翠山莊之建築執照圖所示，主建物之基 地高度，高於私設通路，中間隔有角45度之安全緩坡，亦即 主建物臨接私設通路之順序為，主建物、空地、安全緩坡、 私設通路，系爭1 號房屋於64年興建完成或67年聲請增建之 際，系爭1 號建物及增建部分，亦無可能跨越安全緩坡，而 占有私設通路或保留地之可能。準此，被告主張系爭1 號房 屋，簡柳松於64年系爭1 號房屋竣工及於67年增建完工之際 ，即占用系爭302 、303 、304 地號土地如附圖一所示c 、 b 、h 、l 範圍，即無可採。則其依前開事實，進而主張原 翠山莊房屋群之起造人或系爭302 、304 地號土地之所有權 人於斯時，曾同意系爭1 號房屋占有使用系爭302 、303 、 304 地號，而應類推適用民法第425 條之1 與最高法院48年 度台上字第1457號判例意旨云云，自無可採。 3、被告主張：系爭1 號房屋於67年增建完成，係因被告楊月惠 之前手簡柳松於增建越界建築至系爭302 、303 、304 地號 土地，而原告之前手簡碧雲、楊蕙如與陳汪金蓮等人明知越 界建築之情事而並未異議，依民法第796 條之規定，自不得 請求移去或變更其房屋云云。惟查，依系爭1 號房屋66年聲 請增建之建築執照時，所檢附之建築之一樓平面圖、配置圖 、剖面圖所示，當時主建物與私設道路間仍間隔有空地及45 度之安全坡度，而增建之位置在主建物所處之空地上，並無 變更此安全坡度，此有前開建築圖在卷可憑。是以，增建之 位置與私設道路即系爭303 地號土地，尚隔有45度之安全坡 度，而302 、304 地號之保留地，亦尚隔著私設道路，且聲
請增建部分，於興建完成後，業已取得使用執照，則系爭1 號房屋之增建主建物之際，衡情當無可能跨越45度之安全坡 度，而越界至私設道路即303 地號土地及離私設道路更遠之 保留地即302 、304 地號土地，並取得增建部分使用執照之 可能。是被告主張系爭1 號房屋之前手簡柳松於66年間( 67 年取得使用執照) 興建增建部分，即已越界至302 、303 、 304 地號土地，而前開土地之所有權人簡碧雲、楊蕙如與陳 汪金蓮並未異議云云，即無可採。況按民法第796 條所定鄰 地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有 一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價 值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋， 則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該 條規定之適用( 最高法院67年台上800 號判例意旨參照) 。 而占有系爭302 、303 、304 地號土地如附圖所示b 、c 、 h 部分，為庭院( 下方為車庫) ，此觀複丈成果圖即本件附 圖一所示自明。又系爭庭院及下方車庫，與房屋內部並未直 接相通，且係事後增建，顯非主建物房屋整體之一部分，鄰 地所有人請求拆除，應無礙於所建房屋之整體，依前開說明 亦無民法第796 條之適用。是被告前開所辯，尚無足採。 4、被告另主張，系爭1 號房屋位於山坡地，若為拆除占用系爭 302、303、304地號土地如附圖一所示c、b、h、l 範圍之地 上物可能肇致災害，且拆除後被告系爭1 號房屋所坐落之土 地已無適當公路可對外通行，是應依民法第796 之1 規定， 斟酌公共利益及當事人利益，而免為全部拆除云云。查占用 系爭302 、303 、304 地號土地如附圖一所示c 、b 、h 、 l 範圍之地上物，雖位於山坡地，惟附圖一所示c 、h 、b 部分，為庭院及車庫，而l 部分則為主建物嗣後增建之部分 ，拆除前開建物回復原建築執照核准建築樣貌，是否即會發 生災害，實有疑義？而被告僅以前開地上物位於山坡地，即 空言主張拆除恐發生災害，而未能舉證以實其說。況於拆除 之際，亦得預先進行安全評估，補強建物安全。是被告所辯 ，苟拆除附圖一所示c 、b 、h 、l 範圍之地上物可能肇致 災害云云，即無足採。至被告主張苟拆除返還後，恐使被告 坐落之土地成為袋地，而無適當公路可對外通行云云，惟此 部分，係屬被告得否主張袋地通行權之問題，與本件原告得 否請求拆除附圖一所示c 、b 、h 、l 範圍之地上物無涉。 況縱使原告未曾主張應拆除附圖一所示c 、b 、h 、l 範圍 之地上物，被告亦非臨路之系爭302 、303 、304 地號土地 之所有權人，亦有所謂無臨接道路可對外通行之袋地問題， 益徵是否拆除附圖所示c 、b 、h 、l 範圍之地上物，與袋
地或袋地通行權無涉。是被告前開主張，亦無足取。 5、被告楊月惠另主張依民法第148 條權利濫用及誠實信用原則 ，拆除附圖一所示c 、b 、h 、l 範圍之地上物，足以損害 系爭1 號房屋所應具備之建築物功能，而無達原始建築之目 的，且拆除後系爭1 號房屋即無對外適宜聯絡之公路，形成 袋地或準袋地，相較縱使原告取得302 、303 、304 地號之 所有權，因該等土地係山坡保護地，原設計應屬道路，且鄰 內雙溪旁，亦無法再為建築或有效之利用，是依民法第148 條權利濫用及誠實信用原則原告不得請求拆除返還云云。查 ，系爭303 地號土地，係67年臺北市工務局67使字第694 號 使用執照( 66建字第208 號建照執照) 及64使字第2138號使 用執照( 62工營字第327 號營造執照) 建築基地之私設道路 ，依建築技術規則規定，私設通路為基地內建築物主要出入 口或共同出入口( 共用樓梯出入口) 建築線間之通路。本案 私設通路依申請建照時之法令其計算建蔽率時未計入空地比 計算，非屬法定空地，但仍為建築執照核准要件之一，業如 前述。復參照64使字第2138號、67使字第694 號使用執照案 卷所附之建築圖可知，前開6 米寬之私設通路為當時同一建 築執照所興建之房屋群，共同臨接對外道路之唯一共同通道 。是以，原701 、701-1 、702 、702-2 、702-3 等地號土 地之所有權人，既同意將此5 筆土地作為一建築基地起建翠 山莊房屋群，並於該建築基地內規劃一私設通路，連接對外 道路，作為起造之翠山莊房屋群通行使用，並為建築執照核 准之要件之一，足見建築基地之前開土地所有權人，均同意 將各自所有在私設通路範圍內之土地供興建完成之翠山莊房 屋群之各所有權人及其使用人作為通行使用，以使翠山莊房 屋群得以有效發揮其建物之效能，而原告於買受系爭303 地 號土地時，亦知悉系爭303 地號土地，係作為道路使用，此 觀原告於本院拍賣程序以債權人承受系爭303 地號土地之強 制執行程序中之臺北市政府都市發展局99年1 月20日北市都 建字第00000000000 號函記載：「…○○段0 小段303 …地 號等5 筆土地，係本局64使字第2138號使用執照( 62工營字 第0327號建造執照) 建築基地之私設道路。依建築技術規則 規定，私設通路為基地內建築物主要出入口或共同出入口( 共用樓梯出入口) 建築線間之通路，查本案私設通路依申請 建照時之法令其計算建蔽率時未計入空地比計算，非屬法定 空地，但仍為建築執照核准要件之一，是為已建築使用之土 地」等語，99年4 月27日拍賣公告使用情形記載：「303 … 地號拍定後依現況點交，依查封筆錄記載均為道路用地」等 語自明。準此，為使翠山莊房屋群得繼續發揮其原有建物之
效能，而基於所有權社會化及誠實信用原則，取得系爭私設 道路所有權之後手，仍應受其拘束，亦即仍須提供系爭私設 道路範圍之土地，供翠山莊房屋群作為通路使用，而翠山莊 房屋群之所有權人，亦僅得於通行之範圍內使用系爭私設通 路範圍內之土地，逾此使用之範圍，系爭私設通路範圍內之 土地所有權人即無容忍之義務。職是，被告楊月惠占有使用 系爭303 地號土地如附圖一所示之b 、l ，係作為庭院及增 建物使用，顯已逾通行使用之範圍，系爭土地之所有權人即 原告自無容忍之義務，則原告依民法第767 條第1 項前段請 求被告楊月惠拆除系爭房屋，即屬有據。惟系爭303 地號土 地既為翠山莊房屋群起造時之私設通路，應係作為翠山莊房 屋群通行使用，原告亦應受其拘束，已如前述，則被告楊月 惠拆除附圖一所示之b 、l 範圍之地上物後，仍須作為翠山 莊房屋群通行使用，原告不得請求返還。又系爭303 地號土 地係作為翠山莊房屋群之私設通路使用，以連接對外道路， 使翠山莊房屋群與對外道路連接，而得充分發揮建物使用之 效能，並為建築執照核准之要件之一，系爭占用私設通路如 附圖一所示之b 、l 範圍之地上物經拆除後，即得回復私設 通路之原狀，則原告請求拆除系爭附圖一所示之b 、l 範圍 之地上物，難認有何權利濫用。另系爭如附圖一所示c 、h 占有之302 、304 地號土地，為翠山莊房屋群申請建築執照 時之保留地，非建築基地之一部分，且與建造之主建物尚隔 有45度之安全坡度及私設通路，而私設通路部分，係供翠山 莊房屋群通行使用，被告占有私設通路如附圖一所示之b 、 l 範圍之地上物，既應拆除，則與附圖一所示b 、l 相臨占 用302 、304 地號土地如附圖一所示之c 、h 部分，已無法 為原來作為庭院( 下方為車庫) 之通常使用，是原告依民法 第767 條第1 項前段請求拆除占用之地上物，返還予原告， 難認有權利濫用。且原告係系爭302 、304 地號土地之所有 權人，其所有權受無權占有，為排除侵害，請求拆除返還為 亦係屬正當權利之行使。
㈡、就被告李坤儀占有使用附圖二所示A4、A5部分： 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條定有明文。而以無權占有為原因，請 求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實 無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有 之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源 之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（ 最高法院72年度臺上字第1552號判決參考）。又所謂正當權 源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容
忍占有使用之義務而言。系爭334 、335 地號土地為原告所 有，而被告李坤儀所有之庭院設施，如附圖二所示之A4、A5 占有前開地號土地，此有原告提出之土地登記謄本及附圖二 之臺北市士林地政事務所複丈成果圖可參，而被告李坤儀抗 辯其係依民法第425 條之1 、第796 條、第796 條之1 之規 定，而占有系爭地號土地為有權占有，縱認其係無權占有依 民法第148 條之權利濫用禁止，及誠信原則，原告亦不得請 求拆除返還云云，依前開說明自應就其有合法占有權源之利 己事實負舉證之責。茲就被告李坤儀前開主張之占有權源分 述如下：
1、被告李坤儀主張，系爭334、335地號土地與系爭13號房屋， 於63年3月12日系爭13號房屋竣工時起至65年9月16日移轉系 爭13號房屋予王送梅前，同屬簡碧雲所有，依民法第425條 之1及最高法院48年台上1457號判例之意旨，應推定有租賃 關係存在，對原告應屬有權占有云云。按土地及其土地上之 房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人 ，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人 或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推 定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425條之1定有 明文(最高法院48年台上1457號判例，同此意旨)。承上可知