臺灣士林地方法院民事判決 103年度訴字第1634號
原 告 謝柏林
訴訟代理人 毛英富律師
被 告 謝雪枝
謝河智
謝江嶺
謝莉卿即謝雪卿
謝英林
孫鍵瑜
孫健珍
孫懿瀯即孫健珠
孫鍵瑾
孫孝綸
于金龍
于金祥
于慧媛
于慧真
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104 年7 月
22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表所示之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、本件被告謝雪枝、謝河智、謝江嶺、謝莉卿、孫鍵瑜、孫健 珍、孫懿瀯、孫鍵瑾、孫孝綸、于金龍、于金祥、于慧媛、 于慧真未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各 款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：附表所示土地及建物（以下合稱系爭不動產）為 原告所有，於民國75年間為附表所示之抵押權（下稱系爭抵 押權）設定登記，權利存續期間自75年11月27日起至76年11 月26日止，清償日期為76年11月26日。惟系爭抵押權之權利 人謝連欵為原告之母，原告將不動產所有權狀及印鑑均交由 謝連欵保管，謝連欵為防止原告賣屋定居高雄，竟將系爭不 動產私下設定抵押權新臺幣（下同）300萬元，原告事前並 不知情，謝連欵亦未交付借款300萬元與原告，系爭抵押權 所擔保之債權不存在。再者，本件抵押債權已因未於91年11 月26日前行使而罹於時效，復未於96年11月25日前行使抵押 權，依民法第880條規定，該抵押權亦已罹於時效而消滅。 然系爭抵押權之登記仍存在，對原告就系爭不動產所有權之 行使造成妨害，原告自得依民法第767條、第880條規定請求
抵押權人謝連欵塗銷系爭抵押權之登記。又謝連欵業於87年 2月13日死亡，被告為其繼承人，因繼承關係而繼承系爭抵 押權，自負有塗銷系爭抵押權之義務，爰依民法第767條第1 項規定，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，將之塗銷 等語。並聲明：求為判決如主文第1項所示。
三、被告謝英林則以：原則上同意原告塗銷抵押權，但原告既已 確認本件抵押權所擔保之債權不存在，應無提起本件訴訟之 必要，且系爭抵押權所擔保之債權不存在，應無由以時效經 過為由而塗銷抵押權等語，資以抗辯。並聲明：原告之訴駁 回。
四、被告孫孝綸未於最後言詞辯論期日到庭，據其先前抗辯略以 ：其對本件事實毫不知情，原告應提出債權之證明，且原告 可能蓄意隱瞞抵押權設定之事實，待時效消滅後始起訴等語 。
五、其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲 明或陳述。
六、經查，系爭不動產設定有如附表所示之系爭抵押權，系爭抵 押權之權利人謝連欵已於87年2月13日死亡，被告為其全體 繼承人等情，有土地、建物登記第一類謄本、戶籍謄本等件 在卷可稽（本院卷第12至16、18至24、26、28至42、129頁 ），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
七、得心證之理由：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；前項規定，於所有權以外之物權，準用 之，民法第767 條第1 項、第2 項定有明文。次按抵押權為 從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間 除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而 設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記， 仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從 屬性，固與民法第870 條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者 關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法 院94年度臺上字第112 號判決要旨參照）。 ㈡本件原告主張其並未對謝連欵負有債務，系爭抵押權擔保之 債權不存在事實，為被告孫孝綸所否認，則應由被告就債權 存在之事實，負舉證之責。惟被告孫孝綸未能提出任何證據 證明抵押債權存在，且被告謝英林對於原告上開主張之事實 ，亦表示系爭抵押權所擔保之債權不存在等語（本院卷第17 7頁背面），並提出調解委員會通知、聲請調解書等件為佐 （本院卷第180至182頁），復參以本件並無事證證明原告與
謝連欵間在附表所示抵押權存續期間內有何債權債務關係存 在，依上開說明，應認附表所示抵押權所擔保之債權不存在 ；從而，原告主張附表所示抵押權所擔保之債權不存在，且 抵押權存續期間已屆滿等情，堪信為真實。揆諸前揭說明， 基於抵押權之從屬性，附表所示抵押權亦應歸於消滅而不存 在，附表所示抵押權登記仍繼續存續，自屬妨礙原告對系爭 不動產之所有權，應許其請求塗銷抵押權登記，而被告為謝 連欵之全體繼承人，則原告依民法第767條第1項中段規定訴 請被告就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，即屬有據。八、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經 審酌之後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附 此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2 項。中 華 民 國 104 年 7 月 31 日
民事第三庭 法 官 楊舒嵐
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 3 日
書記官 陳芝箖
附表：
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│編號│ 不 動 產 明 細 │ 抵 押 權 設 定 明 細 │
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│一 │臺北市北投區秀山段│登記次序：0000-000 │
│ │二小段526地號土地 │收件年期：75年 │
│ │ │字號：北投字第230280號 │
│ │ │登記原因：設定 │
│ │ │登記日期：75年12月1日 │
│ │ │權利人：謝連欵 │
│ │ │擔保債權總金額：債權額300萬元 │
│ │ │債權額比例：全部 │
│ │ │存續期間：自75年11月27日至76年11月26日│
│ │ │清償日期：76年11月26日 │
│ │ │債務人及債務額比例：謝柏林 │
│ │ │設定權利範圍：全部 │
│ │ │設定義務人：謝柏林 │
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│二 │臺北市北投區秀山段│同上 │
│ │二小段20299 建號建│ │
│ │物 │ │
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