臺灣士林地方法院民事判決 103年度智字第8號
原 告
即反訴被告 熊威即威宇創意整合工作室
訴訟代理人 謝進益律師
複代理人 李依蓉律師
謝友仁律師
被 告
即反訴原告 尚立國際股份有限公司
法定代理人 王謙如
訴訟代理人 練家雄律師
上列當事人間給付報酬事件，本院於民國104 年7 月8 日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣伍拾捌萬柒仟陸佰陸拾陸元，及自民國一０二年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴之訴訟費用百分之三十七由被告負擔，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣壹拾玖萬陸仟元或同額之無記名可轉讓定存單為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣伍拾捌萬柒仟陸佰陸拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請均駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴之訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面
一、按某商行為某甲獨資經營，固難認為有當事人能力，但某甲 在一、二兩審既以法定代理人名義，代其自己獨資經營之某 商行而為訴訟行為，與實際上自為當事人無異，祇應於當事 人欄內予以改列，藉資糾正，不生當事人能力欠缺之問題（ 最高法院44年台上字第271 號判例要旨參照）。查原告威宇 創意整合工作室係獨資商號，有商業登記資料在卷可按（詳 本院卷一第172 頁），依前開說明，原告起訴時已列法定代 理人熊威代表原告威宇創意整合工作室為訴訟行為，自有當 事人能力，只須在當事人欄改列原告為熊威即威宇創意整合 工作室已足，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請 求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明， 或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。不在此限，民事訴訟 法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。
（一）本訴部分，原告即反訴被告（下簡稱原告）原起訴第1 項 聲明為「被告應給付原告新台幣（下同）159 萬4159元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。」，嗣於民國103 年11月19日以民事變更聲 明狀及當庭變更前開聲明為「被告應給付原告161 萬5159 元，其中159 萬4159元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息，其中2 萬1000元，自變 更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。」（詳本院卷二第249 、251 頁），經核原告 前開所為，核屬基於同一基礎事實所為擴張應受判決之聲 明，依前開規定，應予准許。
（二）反訴部分，反訴原告即本訴被告（下簡稱被告）原反訴起 訴第2 項聲明為「反訴被告應不得使用及販售已製作完成 之第1 款、第2 款、第3 款及第4 款小公仔、素胚大公仔 、各款公仔包裝盒及製作公仔所用之模具，並應將上開物 品予以銷燬。」（詳本院卷一第18頁），嗣反訴原告於10 3 年12月18日以爭點整理（二）狀變更前開聲明為「反訴 被告應不得使用及販售已製作作完成之第1 款、第2 款、 第3 款及第4 款小公仔、素胚大公仔、素胚小公仔、各款 公仔包裝盒及製作公仔所用之模具，並應將上開物品予以 銷燬。」（詳本院卷二第261 頁），經核被告前開所為， 核屬基於同一基礎事實所為擴張應受判決之聲明，且不礙 原告之攻擊防禦，依前開規定，亦應准許。
貳、實體方面
一、原告方面
（一）本訴部分之主張：被告為於100 年10月間慶祝PORTER十週 年紀念活動（下簡稱系爭活動），先於99年11月17日與原 告簽訂報價單，約定由原告設計4 款公仔造型及包裝（下 簡稱原證2 報價單，詳本院102 年度訴字第1187號卷，下 簡稱第1187號卷第11頁），又於100 年3 月24日委由原告 製作4 款小公仔及100 組白色素胚小公仔（下簡稱原證3 報價單，第1187號卷第12頁），復於100 年4 月26日委由 原告製作24隻彩色大公仔及10隻白色素胚大公仔（下簡稱 原證1 報價單，第1187號卷第10頁），再於100 年5 月20 日，雙方約定上開公仔之包裝、運送、檢驗費用等（下簡 稱原證4 報價單，第1187號卷第13頁）。100 年5 月間， 原告依雙方約定完成並交付第1 款小公仔，詎被告表示其 中1172隻小公仔具有瑕疵，因而拒絕給付已交貨之大公仔 之報酬。為解決此爭議，並釐清雙方權利義務關係，雙方 同意進行「PORTER 10 週年紀念公紀念公仔製作合約（下
簡稱系爭合約，第1187號卷第15至21頁）」之書面簽補， 並同意將前開1172隻小公仔瑕疵之後續處理約定於系爭合 約內容中。101 年3 月8 日，雙方就系爭製作合約內容大 致底定，被告告知原告將進行用印申請及將於101 年6 月 1 日重新啟動系爭活動，要求原告掌握交貨期限等，原告 旋即聯絡工廠，進行後續公仔出貨事宜。詎被告於101 年 4 月18日無預警片面終止與原告間契約關係，並拒絕給付 第1 款小公仔之包裝盒費用、原告已製作完成之白色素胚 大公仔、第1 款小公仔補貨、第2 至4 款小公仔及白色素 胚小公仔等製作費用，造成原告巨大損失。為此，原告謹 依民法第505 條、第511 條規定，提起本件訴訟，並聲明 ：
1.被告應給付原告161 萬5159元整，及其中159 萬4159元部 分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計 算之遲延利息，其中2 萬1000元自變更聲明狀繕本送達翌 日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。 2.原告願以現金或同額之無記名可轉讓定存單供擔保，請准 宣告假執行。
（二）反訴部分之答辯：兩造於101 年3 月8 日已於電子郵件中 約定將就系爭製作合約進行用印並於當月21日電子郵件中 約定於5 月中旬交貨、6 月1 日重啟公仔活動。詎同年4 月18日被告無預警提前終止契約，當時原告已完成公仔、 包裝及模具，實令原告措手不及，然被告既已終止契約， 原契約效力即歸於消滅，兩造間履行請求權即為消滅，不 生給付遲延問題，被告反訴請求遲延給付之損害賠償，洵 屬無據。又公仔係由被告授權原告製作，原告為有權製作 人，顯非著作權法第88條之1 所稱「侵害行為作成之物或 主要供侵害所用之物」及商標法第69條所稱「侵害商標權 之物品及從事侵害行為之原料或器具」，況兩造並未約定 就契約終止後，原告有協助被告銷燬公仔、包裝盒、模具 等物品之義務，故被告請求原告負銷燬義務，實無理由等 語抗辯，並聲明為：
1.反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。二、被告方面
（一）本訴部分之答辯：因原告一再藉故拖延，未依雙方約定之 時間交付公仔，致被告原訂於100 年舉行之系爭活動無法 舉行，原告負有給付遲延之責，復未能於兩造約定時間內 補正遲交之公仔，故被告依民法第255 條及第502 條第2 項規定解除契約。兩造間約定各款大、小公仔本屬可分之
給付，被告發函終止契約，其真意為「解除」原告未交付 之公仔之契約，並非依民法第511 條任意終止契約，於法 應屬有據。縱認原告得依民法第511 條向被告請求損害賠 償，原告亦應證明其已完成公仔及數量，以釐清其得請求 之損害賠償範圍，查原告未曾提出其已完成之公仔予被告 ，亦未提出已經完成公仔、包裝盒及數量等證明，故原告 向被告請求相當於報酬之損害，顯無理由，縱原告就未完 成之公仔可請求所失利益，應扣除未製作而節省之費用及 勞力使用於其他工作可得之利益，方符合損益相抵原則。 原告提出之商檢費用（原證8 ），無法證明為第2 至4 款 公仔之商檢費用，又營業稅繳納必以原告已開立發票並繳 納予稅捐稽徵機關為要件，原告未曾交付公仔予被告、亦 未曾開立發票予被告，應無繳納及支付營業稅之事實等語 抗辯，並聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。（二）反訴部分：被告係為慶祝成立十周年策劃系爭活動，而於 99年間洽談委託原告製造公仔，被告於99年10月13日將「 公仔製作細項規劃」、「十週年公仔工作進度規劃」寄給 原告，明確告知4 款公仔上市時間為100 年4 月、7 月、 10月及12月之1 日，原告應於100 年3 月將製作完成之4 款小公仔交付予被告，後與原告商討製作時程，被告於99 年10月18日將交貨時間改為兩梯次：第1 款及第2 款小公 仔應於3 月18日前交貨，第3 款及第4 款須於9 月15日前 交貨，並再次提醒4 款小公仔上市日期，原告回信表示會 準時交貨後，被告方於99年11月17日起陸續與原告簽訂報 價單。惟原告遲至100 年4 月30日始交付第1 款小公仔， 導致系爭活動時程被迫由100 年4 月1 日延後至5 月20日 ，復因第1 款小公仔出現嚴重瑕疵問題，全數下架檢整並 要求原告負責，兩造同意以換貨及補貨方式以資解決。原 訂於100 年3 月19日交付之第2 款小公仔，原告遲至5 月 19日始提出公仔樣品以供被告確認，原告於當日會議中曾 口頭承諾第2 至4 款小公仔在100 年6 月下旬可到貨，復 改稱第2 款小公仔在8 月到貨，再不斷以第1 款小公仔瑕 疵扣款方式未達成協議等遲未交付第2 款小公仔，任意提 出漲價要求並此為由推延，甚至於100 年8 月23日來信表 示已請工廠暫停製作第3 、4 款小公仔，遲至8 月29日仍 未交付第2 款小公仔，鑑於上情，系爭活動顯已無法如期 舉行，惟考量原告稱其已製作完成第2 款小公仔，若能於 101 年5 月中旬將第2 至4 款小公仔全數交貨，被告尚可
勉強於6 月補辦活動，因此保留對原告追究遲延責任之權 利，給予補正機會，並要求簽定正式合約以保權益，惟在 即將簽訂合約之際，原告又提出要在媒體上置放原告宣傳 照片等新增條件，直到101 年4 月中，雙方仍未能達成協 議簽署合約，嚴重延宕原訂4 月1 日重新啟動合作案，由 於原告表示合約簽定後尚需約45天時間方能交付，顯可預 見原告已無法在5 月中旬前交付第3 、4 款小公仔，被告 來不及補辦活動，故被告於4 月17日發函終止合約，並要 求原告於4 月30日前將已製作完成之第2 款小公仔等交付 予被告，乃因可歸責原告之事由，遲延交付公仔，致系爭 活動被迫中止，被告爰依民法第255 條及第502 條第2 項 規定，於101 年4 月17日發函解除兩造契約，並依民法第 232 條拒絕受領原告遲延交付之第2 至4 款小公仔。被告 自99年即開始籌備系爭活動，為宣傳發行4 款小公仔已支 付166 萬9963元，又4 款公仔市價有兩種，一種為直接購 買價每隻980 元，一種為消費滿3000元得以499 元加購， 若以較低之499 元計算，扣除訂購成本每隻200.8 元，每 隻公仔銷售獲利為298.2 元，以第1 款補貨數量240 隻及 第2 至4 款每款訂購數量2200隻計算，因原告遲未交付公 仔致被告受到損失總計為203 萬9688元【計算式：｛240+ （2200×3 ）｝×（499-200.8 ）＝6840×298.2=203968 8 】。另依系爭原證2 報價單第11條約定「本設計案所產 生之設計物著作權歸尚立所有」，原告已完成4 款公仔造 型及包裝盒之設計，被告業已支付對價10萬元，並取得公 仔及包裝盒設計之著作權，又公仔包裝盒有標示相同或近 似於被告已註冊之商標，又原告已完成而遲延尚未交付予 被告之素胚大公仔10隻、第1 款小公仔補貨240 隻、第2 至4 款小公仔共6600隻及各款公仔之包裝盒、製作公仔所 用之模具等，係被告享有著作財產權及商標權之物，現由 原告持有中，被告已於101 年6 月5 日以存證信函要求原 告銷燬，原告迄未銷燬，為預防原告將其轉售或流通至市 面上，爰依著作權法第84條、第88條之1 及商標法第69條 第1 項及第2 項規定，請求原告不得使用及銷售，且應銷 燬已製作完成、尚未交付之公仔及模具等語，並聲明： 1.反訴被告應給付反訴原告203 萬9688元，及反訴起訴狀送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 2.反訴被告應不得使用及販售已製作完成之第1 款、第2 款 、第3 款、第4 款小公仔、素胚大公仔、素胚小公仔、各 款公仔包裝盒及製作公仔所用之模具，並應將上開物品予 以銷燬。
3.第1項聲明反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。三、法官協同兩造整理本件不爭執及爭執事項，並依本院論述之 先後與妥適，調整其順序、內容（本院卷二第249 頁背面至 第250 頁、卷三第22頁背面）
甲、不爭執事項：
（一）100 年1 月為PORTER十週年。
（二）兩造於99年11月17日、100 年3 月24日、100 年4 月26日 、100 年5 月20日共簽立4 份報價單，約定由原告完成4 款公仔之設計、製造、包裝及運送。
（三）被告於100 年3 月24日下單原告製作4 款小公仔。又於10 0 年4 月26日下單原告製作24隻彩色大公仔及10隻白色素 胚大公仔。
（四）兩造於100 年5 月20日約定公仔之包裝、運送及檢驗費用 。
（五）原告於100 年5 月間交付第1 款小公仔，經被告檢視有11 72隻小公仔具有瑕疵，原告願意自行吸收。
（六）被告終止兩造合約之通知，於101 年4 月18日到達原告。（七）兩造約定①白色素胚大公仔每隻11500 元。②第1 至4 款 小公仔每隻單價200.8 元。
（八）被告推出十週年紀念公仔市價為①直接購買價每隻980 元 。②消費滿3000元可以499 元換購。
（九）兩造約定依約設計產生之設計物即公仔、包裝盒之著作權 歸屬被告，而原告設計製造之公仔、包裝盒上之設計圖案 為被告所有之美術著作之重製物。
（十）原告設計製造之包裝盒上有標示相同或近似於被告之商標 （註冊號為第0000000 、0000000 、0000000 號之字樣或 圖樣。
（）第1 款小公仔包裝盒額外增加的費用為1萬8333 元。乙、爭執事項：
（一）本訴部分
1.被告依民法第511 條規定終止兩造間之契約或依民法第25 5 條、第502 條第2 項規定解除契約，是否有效？ 2.原告請求依民法第511 條規定請求損害賠償，是否有據？ 是否有罹於民法第514 條第2 項之請求權時效？ 3.原告請求按民事變更聲明狀第2 頁計算之損害賠償項目、 金額是否有理（本院卷二第251 頁背面）？
（二）反訴部分
1.反訴原告依民法第255 條、第502 條第2 項規定解除契約 ，是否有效？
2.若反訴被告有給付遲延之情，反訴原告依民法第232 條、
第502 條第2 項規定請求損害賠償，是否有據？是否有罹 於民法第514 條第1 項之請求權時效？
3.承2 ，反訴原告請求按反訴起訴狀第11頁計算之203 萬96 88元損害賠償項目、金額是否有理（本院卷一第27頁）？ 4.反訴原告依著作權法第84條、第88條之1 、商標法第69條 規定請求反訴被告不得使用及販售已製作完成之公仔、包 裝盒及模具，並應銷燬，是否有理由？
四、本院之判斷
甲、本訴部分
（一）被告抗辯係依民法第511 條規定終止兩造間之契約或依民 法第255 條、第502 條第2 項規定解除契約部分 1.按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約 同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異（最 高法院23年上字第3968號判例要旨參照）；次按依契約之 性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其 契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他 方當事人得不為前條之催告，解除其契約；又因可歸責於 承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而 逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償 因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成 或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠 償因不履行而生之損害。民法第255 條、第502 條固有明 文；復按民法第502 條第1 項有關承攬人不能於約定期限 完成工作，定作人僅得請求減少報酬，而不得解除契約之 規定，係同法第254 條一般契約解除之特別規定。是承攬 之工作因可歸責於承攬人之事由，致不能於約定期限完成 ，或未定期限經過相當時期而未完成時，除有同條第2 項 規定以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定 作人即應受民法第502 條第1 項規定之限制而不得任意解 除契約，初無再適用同法第254 條規定之餘地（最高法院 87年度台上字第1779號判決要旨參照），可徵承攬契約如 非「以工作於特定期限完成或交付為契約之要素」外，定 作人不得適用民法第502 條第2 項、第255 條解除契約， 而所謂「以工作於特定期限完成或交付為契約之要素」係 指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給 付，不能達契約之目的者而言；而前開要素與民法第255 條規定趣旨大致相同，遲延後之給付，於定作人已無利益 者，自應包括在內（最高法院87年度台上字第893 號、82 年度台上字第302 號判決要旨參照）。
2.原告主張原證3 報價單4 款小公仔之交貨日期並未明確約
定交貨日，被告則抗辯兩造約定第1 、2 款小公仔交貨日 約定為100 年3 月18日、第3 、4 款則為同年9 月15日， 為此，交互參照兩造簽立本件4 張報價單前之洽商過程（ 可參詳原告提出之原證24歷次往來電子郵件），雖被告曾 於99年10月13日以電子郵件告知原告初步規劃公仔製作時 程表時，在規格表上載明大小公仔展出時間、交貨時間及 上市時間（被證2 ），復於99年10月18日以電子郵件告知 原告修改交貨日為第1 、2 款小公仔交貨日為100 年3 月 18日、第3 、4 款小公仔交貨日為同年9 月15日，4 款小 公仔上市日分別為100 年4 月、7 月、10月、12月之每月 1 日（本院卷一第39頁、卷二第11頁背面，原證24-4）， 但原告已於99年10月27日函覆交貨日期係以100 年11月1 日至5 日簽約起算，設計執行與確認為30至45工作天，大 公仔（30公分）打樣與確認30工作天、生產30工作天，小 公仔打樣與確認30至45工作天、生產30至45工作天，大貨 交貨運送時間14天等語（被證3 ，本院卷一第37頁），佐 以兩造於100 年3 月24日簽立之原證3 報價單並未直接以 書面載明交貨日，反而於報價單之備註欄第3 點、第13點 就製作期、動工日另有約定，可徵被告抗辯兩造已合意按 前開修改交貨日即第1 、2 款小公仔交貨日為100 年3 月 18日、第3 、4 款小公仔交貨日則為同年9 月15日云云， 顯非可採。
3.復斟酌原證3 報價單之備註欄第3 點載有「目前大貨製作 期以最終客戶確認3D工程圖檔為起始點，3D工程圖檔確認 後開模25至30天、開模確認後大貨樣作7 至10天，大貨樣 確認後，2000PCS 7 至14天」，第13點則載有「動工日為 簽訂日開始計算，簽訂後且具法律效力」但有以手寫「本 報價單僅供數量、價格確認之用，所有大貨規範以合約為 準」，換言之，動工日並非自報價單簽訂日起算，此外， 兩造並未正式簽定書面合約，因此，原證3 報價單之小公 仔交貨日，仍應以兩造以電子郵件往來洽商所達成之合意 為準。據此，依原告提供兩造歷來往來電子郵件，原告於 99年10月27日告知被告自簽約起算之交貨所需工作日，幾 經往返後（詳原證24-15 至24-27 ），兩造甫於99年11月 17日簽立原證2 報價單有關「素胚+4款造型+4款包包+1款 包裝公仔及包裝設計」部分，並約定45天內確認設計及完 稿，但兩造尚未同時就生產製作小公仔部分簽約下單。 4.雖兩造遲至100 年3 月24日始簽立原證3 報價單有關4 款 小公仔（第1 款3500隻，其餘3 款各2200隻，含生產、顏 色印刷、包裝、海運運費，不含空運）、模具及100 組素
胚小公仔部分，但對照兩造歷來往來電子郵件（原證24） ，兩造於簽立原證3 報價單之前，已經就4 款小公仔、素 胚小公仔、彩色及素胚大公仔之設計圖檔、打樣、驗貨、 大貨生產之製作期、報價、包裝、運費等製造生產公仔之 各階段流程進行洽商討論，其中，兩造於100 年1 月18日 、24日對於優先製作第1 款公仔形成共識部分，但關於交 貨日，被告雖有強調第1 款小公仔務必於100 年4 月1 日 全台鋪貨完畢（原證24-24 、24-26 ），復於100 年2 月 10日強調第1 款小公仔最後交貨日為100 年3 月18日或22 日（原證24-28 ），原告仍於100 年2 月10日下午函覆4 款小公仔之最終確認圖檔，並稱「目前已是3D工程圖檔確 認後起始點，因為生產還未簽約，所有的製作與起始我司 都是先以幫貴公司特例處理，並提供工序的時間為3D工程 確認圖檔後開模25至30天，開模確認後大貨樣製作7 至10 天，大貨樣確認後2000 PCS 7至14天」等情（原證24-29 ），益證兩造並未合意100 年3 月18日或22日或4 月1 日 為第1 款小公仔之交貨日。
5.嗣被告於100 年2 月14日函覆圖檔部分，除OL款圍巾配色 外，其餘沒問題（原證24-30 ），原告於100 年2 月15日 始提供小公仔生產報價單（原證24-33 ），被告於同日確 認所有3D圖檔含OL款並依此打樣（原證24-34 ），但對於 製作天數認有需修改必要（原證24-36 ），直到100 年3 月2 日方以電子郵件通知原告最晚100 年4 月8 日要收到 貨（原證24-45 ），原告於100 年3 月3 日函覆依目前進 度100 年4 月8 日第1 款小公仔到貨沒有問題，但若申請 指定要求之標章，將於海關檢驗時增加時間並需加入製作 標章時間（原證24-4 6），茲因被告主張之交貨需含有檢 驗及黏貼標章，至此，兩造對於第1 款小公仔之交貨日仍 未合意為100 年4 月8 日。再由被告於100 年4 月18日詢 問原告出貨時間（原證24-91 ），原告於同年月20日函覆 第1 款小公仔香港200 個最快於4 月29日或30日，臺灣10 00個最快空運5 月3 日到，剩餘數量5 月12日到等情（原 證24-93 ），佐以第1 款小公仔香港部分已於100 年4 月 27日到貨（原證24-100），臺灣部分則於100 年4 月28日 到貨（原證24-100至24-101），從而，相互勾稽兩造前開 往來電子郵件內容，可證兩造在簽立原證3 報價單前後， 自始對於第1 款小公仔之交貨日一直無法達成合意，但被 告收受第1 款小公仔之交付，並未拒絕受領，以及實際到 貨日期尚早於原告預估日期，顯見原告並未逾期交付被告 第1 款小公仔，故無可歸責於原告之事由致給付遲延之情
。
6.輔以被告於100 年2 月15日已就原告提供之3D圖檔進行確 認，同意依此打樣（原證24-34 ），並於100 年5 月12日 向原告確認其他3 款彩色樣是否於100 年5 月16日至20日 提供，另於同年5 月19日收受大貨樣（原證24-105、24-1 13），於100 年5 月24日通知原告討論其餘3 款小公仔交 貨日期（原證24-114），顯見被告於前開期間業已下單指 示原告進行其餘3 款小公仔之製造生產，因而進行確認圖 檔、開模、製作大貨樣等生產流程。雖被告於100 年7 月 6 日通知原告應於8 月1 日前到貨，但原告先後於100 年 7 月6 日、15日回復無法保證（原證24-127、24-129、24 -130），嗣於100 年7 月27日通知被告其餘3 款小公仔於 100 年8 月3 日確定出貨，8 月20日送抵被告，被告則於 100 年8 月16日函覆確認雅痞型男（指第2 款）小公仔22 00隻、素胚小公仔100 隻於100 年8 月20日送貨至被告公 司，時尚OL款及街頭小子款（指第3 、4 款）各2200隻於 100 年9 月第一週交貨被告（原證24-132、24-134），顯 見兩造於100 年8 月16日已就其餘3 款小公仔交貨日期達 成合意，亦即第2 款小公仔2200隻、素胚小公仔100 隻之 交貨日於100 年8 月20日，第3 、4 款小公仔各2200隻之 交貨日為100 年9 月第一週。
7.承上各節，被告固然為籌辦系爭活動，而與原告簽立系爭 報價單下單製作公仔等，但有兩造交涉過程中，原告雖有 預見被告預計系爭活動之舉辦日期，但兩造於簽立原證3 報價單前、後，以及被告下單指示原告製作生產公仔後， 兩造均未就原證3 報價單之4 款小公仔有明確約定交貨日 期，反而一再對交貨日期進行協商，最後被告於第1 款小 公仔實際到貨時亦未拒絕受領，其餘第3 款小公仔則於交 涉過程中，兩造達成第2 款及素胚小公仔交貨日為100 年 8 月20日以及第3 、4 款小公仔則為同年9 月第一週之合 意，顯見被告抗辯第1 、2 款小公仔需在100 年3 月18日 交貨始能配合系爭活動100 年4 月、7 月上市活動，故以 此為交貨日之合意云云，顯屬無稽。
8.嗣因原告交付之第1 款小公仔高達1172隻有瑕疵，而兩造 就瑕疵解決方式遲遲無法達成共識（詳原證24-133、24-1 34、24-135、24-136），因而原證1 報價單之彩色版大公 仔6 組（1 組4 隻，參原證24-91 ）、素胚版大公仔10組 部分，原告已依約定於100 年4 月28日將彩色版2 組完成 交貨，於同年6 月3 日將彩色版4 組大公仔完成交貨（後 者約定交貨日為5 月31日，參原證24-98 、24-99 、24-1
05、24-120，本院卷三第31至32頁），被告卻未依約於收 到發票後7 日付款（參原證1 報價單備註欄第13點），原 告因而未於約定交貨日即100 年8 月20日交付第2 款小公 仔（參被證14），並於100 年8 月23日以出貨及製作事宜 未獲回應為由，通知被告「已請工廠暫停第3 、4 款小公 仔之後續製作. . 取得回覆共識後，會立即進行第2 款小 公仔出貨」（原證24-136），被告於同日催告原告應於該 週五交付第2 款小公仔，否則將考量暫停後續所有公仔活 動，原告仍未依催告為之，被告故而於100 年8 月29日以 尚未收到第2 款小公仔大貨為由，通知原告將暫停後續公 仔活動（原證24-137），之後，兩造即持續進行有關第1 款小公仔瑕疵扣款、補貨、彩色版大公仔貨款暨系爭合約 內容修改等協商（原證24-138、24-139、24-140、24-142 、24-143），待協商結果大致底定時，被告即於101 年3 月21日通知原告如兩造於4 月1 日按修改後合約簽約，預 計第2 款小公仔於101 年5 月中交貨，目前暫訂同年6 月 1 日重新啟動系爭活動（原證24-143，本院卷二第228 頁 ），卻於101 年4 月18日因故通知原告不再簽約暨終止委 託（原證24-145），綜合兩造前開洽談小公仔之製作、交 貨等節以觀，原證3 報價單各款小公仔之完成及交付，顯 非以於特定期限完成或交付作為契約要素。
9.承上所述，原證3 報價單關於4 款小公仔之完成及交付之 約定，既非屬民法第502 條第2 項、第255 條規定依契約 性質或當事人意思表示，非於一定時期為給付不能達其契 約之目的，再細譯被告提出之終止委託通知（被證14、原 證24-145），被告尚自行單方就已交貨或預期可交貨部分 、包裝增加費用等提出付款協議，亦非出於令契約溯及訂 約當時失效所為解除契約之意，益徵被告抗辯「終止委託 通知（被證14、原證24-145）」係依民法第255 條、第50 2 條第2 項規定所為「解除」兩造間包含白色素胚大公仔 、第2 至4 款小公仔、白色素胚小公仔及第1 款小公仔補 貨部分之契約（詳本院卷三第28頁），即非可取。 10.依首揭說明，兩造間關於原證3 報價單4 款小公仔及素胚 小公仔、原證1 報價單大公仔等公仔、原證4 報價單4 款 彩盒包裝等工作（不包含已完成之原證2 報價單設計部分 ），交互參照前開兩造間歷來往來電子郵件以及公仔定作 須經歷經圖檔確認、打樣、開模、大貨製作、確認、修改 等程序始能交付，契約性質應可定性為承攬契約，而承攬 工作依其性質並不適用民法第254 條、第255 條、第502 條第2 項解除契約之約定，且依前開被告通知原告「終止
委託」之用語，堪信被告應係依民法第511 條「工作未完 成前，定作人得隨時終止契約」規定所為之終止。（二）再按時效因起訴而中斷者，若撤回其訴時，視為不中斷， 固為民法第131 條所明定。惟查債權人於時效期間內起訴 ，消滅時效即停止進行，於訴訟繫屬中，其請求之狀態可 認為繼續，必待訴訟終結，消滅時效始能重行起算（民法 第137 條第2 項）。故債權人於訴訟繫屬中，其請求之狀 態仍屬繼續時，另行起訴，而保持中斷時效之效力，嗣後 始撤回其前訴，於時效中斷之效力似無妨礙（最高法院90 年度台上字第795 號判決要旨參照）。查被告係於101 年 4 月18日以電子郵件將終止委託通知送達原告（詳原證7 、24-145、被證14），而原告於同年10月24日即向臺灣台 北地方法院提起本件訴訟（下簡稱前案），經移轉管轄至 臺灣台中地方法院（詳原證9 、10），嗣於102 年7 月4 日向本院提起本件訴訟後，再於同年7 月12日具狀撤回前 案繫屬之起訴（詳原證11及第1187號卷第7 頁）。細譯原 告於前案起訴請求之項目及金額合計159 萬4159元，核與 本院起訴時之原聲明第1 項相同，因此，原告此部分請求 不因前案撤回而中斷時效，故被告抗辯原告向本院提起本 件訴訟已罹於民法第514 條第2 項規定之1 年時效云云， 即非可採。惟原告於103 年11月19日以民事變更聲明狀追 加「白色素胚小公仔100 隻部分之2 萬元及5 ％營業稅10 00元，合計2 萬1000元【計算式：0000000-0000000 】」 之損害賠償請求（詳本院卷二第251 頁），因未於前案提 出請求，自不生時效中斷之效力，故自被告101 年4 月18 日終止契約時起算，原告此部分請求顯已逾1 年以上，故 被告抗辯罹於時效，要屬有據。
（三）原告依民法第511條但書請求損害賠償部分 1.按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511 條規 定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍 屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自 應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應 可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用 及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益 ，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度台上字第 738 號判決要旨參照）；又承攬契約在終止以前，承攬人 所完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意 旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，仍有給付 相當報酬之義務（最高法院95年度台上字第1551號判決要
旨參照）
2.白色素胚大公仔10隻部分：依原證1 報價單約定交貨日為 100 年5 月31日，又對照被告於100 年4 月25日指示原告 到貨時間及送貨地點（原證24-98 ），原告於100 年5 月 13日函覆素胚大公仔尚在製作中（原證24-105、24-107） ，被告於100 年7 月14日通知原告確認素胚大公仔進貨時 間（原證24-130），可徵素胚大公仔於前開時期已經下單 製作中，輔以兩造因第1 款小公仔瑕疵爭議以及彩色版大 公仔貨款支付等情，而彼此通知暫緩進行，並交涉補簽系 爭合約（原證5 ），縱事後未實際簽立，但由兩造預定於 101 年4 月1 日簽訂之系爭合約底稿第一條製作內容（標 的物）、B . 大款標的物中，已有約定素胚大公仔10隻， 第二條製作時間則未約定素胚大公仔交貨日，第五條付款 方式之大款標的物款項第三期款則有約定「10隻白色素胚 款總計11萬5000元，於交貨後經甲方（即被告）清點無誤 後，由乙方開立總價發票與甲方. . 」，顯見兩造交涉過 程中應已確認素胚大公仔10隻已經製作完成，處於可隨時 交貨之狀態，因而未如其他款小公仔有約定製作時間（見 第1187號卷第15、18頁），復佐以被告提出之「終止委託 通知」（被證14），在「一、相關款項」第2 點尚約定「
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