臺灣士林地方法院刑事判決 104年度訴字第51號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 曹譯中
選任辯護人 莊振農律師（法律扶助律師）
被 告 何坤地
選任辯護人 劉彥良律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第12407 號、103 年度偵字第12521 號、103 年度偵
字第12522 號、103 年度偵字第13335 號、103 年度偵字第1333
6 號），本院判決如下：
主 文
曹譯中所犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑；應執行有期徒刑拾柒年，扣案之海洛因參拾貳包（驗餘淨重共貳點壹捌伍肆公克）及直接包裏毒品之包裝袋參拾貳只均沒收銷燬；扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（NOKIA廠牌，含SIM 卡壹張）及門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（MOBIA 廠牌，含SIM 卡壹張）均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得之財物共新臺幣參仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之販賣第一級毒品所得之財物共新臺幣參仟伍佰元，應與何坤地連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與何坤地之財產連帶抵償。
何坤地所犯如附表一編號三、五、六、十所示之罪，各處如附表一編號三、五、六、十所示之刑；應執行有期徒刑拾柒年，扣案之海洛因貳包（驗餘淨重零點壹捌伍肆公克）及直接包裏毒品之包裝袋貳只均沒收銷燬；扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（NOKIA 廠牌，含SIM 卡壹張）及門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（MOBIA 廠牌，含SIM 卡壹張）均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得之財物共新臺幣參仟伍佰元，應與曹譯中連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與曹譯中之財產連帶抵償。
事 實
一、曹譯中、何坤地均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款列管之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟為 以下之行為：
㈠曹譯中及何坤地共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，以附表一編號三、六、十所示之方式，於附表一編 號三、六、十所示時間及地點，共同販賣第一級毒品海洛因 予附表一編號三、六、十所示之買受人；再共同基於販賣第 一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以附表一編號五所示之 方式，於附表一編號五所示時間及地點，著手共同販賣第一
級毒品海洛因予附表一編號五所示之買受人，然於民國103 年10月31日14時10分許，在臺北市士林區至誠路1 段62巷10 弄前，何坤地因行跡可疑為警攔檢而查獲，因尚未交付海洛 因予附表一編號五所示之買受人而未遂，並經警扣得海洛因 2 包（驗餘淨重共0.1854公克）、何坤地所有供本件附表一 編號五所示販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話1 支 （MOBIA 廠牌，含SIM 卡1 張）。
㈡曹譯中基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以附表一 編號一、二、四、八、九所示之方式，於附表一編號一、二 、四、八、九所示時間及地點，販賣第一級毒品海洛因予附 表一編號一、二、四、八、九所示之買受人；又基於轉讓第 一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號七所示時間及地點， 無償提供海洛因1 包（未達淨重5 公克）予附表一編號七所 示之受轉讓人；復基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意 ，於附表二所示時間及地點，向真實姓名年籍不詳綽號「包 子」之成年男子，以新臺幣（下同）10,000元之價格，著手 購入超過其個人施用量第一級毒品海洛因5 包，再摻入葡萄 糖後加以分裝成30包（驗餘淨重共2 公克），而伺機販賣以 賺取差價牟利。嗣警於103 年10月31日14時30分許至曹譯中 位於臺北市○○區○○路0 段00號住處執行搜索，並扣得上 開海洛因30包、其所有供本件附表一編號一、五所示販賣毒 品所用之門號0000000000號行動電話1 支（NOKIA 廠牌，含 SIM 卡1 張）、與本案無關之行動電話1 支（VICTORY'S 廠 牌，含SIM 卡1 張），及供其施用毒品所用之吸管1 支與注 射針頭1 支等物。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。被告何坤地及其選任辯護人就證人謝文欽、葉文漟、林太 平、曹譯中於警詢所為證述之證據能力表示爭執（見本院卷 第98至98頁背面、101 頁），查證人謝文欽、葉文漟、林太 平、曹譯中於警詢所為之證述，係被告何坤地以外之人於審 判外之陳述，復不符合傳聞法則之例外規定，依首開刑事訴 訟法第159 條第1 項規定，證人謝文欽、葉文漟、林太平、 曹譯中於警詢所為之證述不得作為認定被告何坤地犯行之證 據。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。惟刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人 於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。被告何坤地及其選任辯護人就證人謝文欽、葉文漟、 林太平、曹譯中於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力均表 示爭執（見本院卷第98至98頁背面、101 頁），惟被告何坤 地及其選任辯護人未釋明前開供述有顯不可信之情況，本院 亦查無受其他不當外力干擾或不法取供之情形，再觀諸證人 謝文欽、葉文漟、林太平、曹譯中於檢察官當時訊問筆錄作 成之情況，亦無顯不可信之情事，是依上開說明，證人謝文 欽、葉文漟、林太平、曹譯中於偵查中對於被告何坤地所涉 部分所為之證述，均有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。查本判決引用之其餘被 告曹譯中、何坤地以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被 告曹譯中、何坤地及渠等選任辯護人於本院準備程序時不爭 執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，經本院審 酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適 為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定， 均有證據能力。另本判決以下所引用之非供述證據，查無違 反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面 解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告曹譯中坦承附表一、二所示之全部犯行，被告何坤 地則否認有附表一編號三、五、六、十所示共同販賣海洛因 之犯行，被告何坤地辯稱：並未與曹譯中共同販賣海洛因， 附表一編號三部分係由證人謝文欽出資500 元，伊出資400 元，2 人合資向曹譯中購買海洛因；附表一編號五部分係伊 向證人邱欽洲借款500 元，證人邱欽洲遂表示欲一起合資購 買海洛因，而交付1,000 元給伊，2 人合資，由伊出面向曹 譯中購買海洛因；附表一編號六部分係證人葉文漟要請伊施 用海洛因，由證人葉文漟找伊並騎車載伊一起去找曹譯中購 買海洛因；附表一編號十部分係因證人林太平找不到曹譯中 ，伊僅是幫他去找曹譯中購買海洛因。而曹譯中雖會提供海 洛因供伊施用，然單純僅因渠等交情良好，並非因伊幫曹譯 中販賣毒品云云。經查：
㈠附表一、二所示之全部犯罪事實，業據被告曹譯中於偵查及 本院審理中均坦承不諱，並有如附表一、二證據欄所載之各 項證據可佐。
㈡附表一編號三所示之犯行，係由被告何坤地先向證人謝文欽 收取現金500 元後，向被告曹譯中拿取海洛因1 包，再由被 告何坤地將海洛因交付予證人謝文欽等情，業據被告何坤地 供認確有向證人謝文欽收取現金500 元，並向曹譯中拿取海 洛因1 包，再將海洛因交付予謝文欽之事實（見本院卷第22 4 至224 頁背面），核與證人謝文欽於偵查中證稱：103 年 10月中旬上午6 、7 點，在陽明醫院外面，何坤地問我要不 要，意思是要不要買海洛因，我拿現金500 元給他，他在附 近將錢拿給曹譯中，何坤地再回來將海洛因1 包拿給我，我 就到陽明醫院廁所以針筒將海洛因注射體內等語（見103 年 度偵字第12522 號卷第88頁）；於本院審理中證稱：103 年 10月中旬，我有交付500 元給何坤地，何坤地去向曹譯中拿 了1 包海洛因回來給我等語（見本院卷第168 至173 頁）， 以及證人即共同被告曹譯中於偵查中證稱：103 年10月中旬 ，在陽明醫院，何坤地有拿500 元給我，我有拿海洛因1 包 給何坤地等語（見103 年度偵字第12522 號卷第34、273 頁 ）；於本院審理時證稱：103 年10月中旬，何坤地有拿500 元給我，我有把海洛因1 包交付給他等語（見本院卷第212 至212 頁背面）大致相符。
㈢附表一編號五所示之犯行，係由被告何坤地先向證人邱欽洲 收取現金1,000 元後，向被告曹譯中拿取海洛因，而被告曹 譯中除交付所販賣之海洛因1 包外，尚交付提供予被告何坤 地作為報酬之海洛因1 包（共2 包），然於被告何坤地將海 洛因帶回欲交付證人邱欽洲之途中，即遭員警查獲而未及交
付等情，業據被告何坤地供認確有向證人邱欽洲收受現金1, 000 元，並向曹譯中拿取海洛因2 包，然途中即遭員警查獲 而未及交付之事實（見本院卷第224 頁背面至225 頁），核 與證人邱欽洲於警詢、偵查中證稱：103 年10月31日下午1 點，有叫何坤地去幫我買海洛因，我們在陽明醫院碰到，他 先跑過來問我身上有沒有500 元，我說沒有500 元，只有1, 000 元，他就說1,000 元給我，我去幫你買海洛因，我不知 道何坤地去跟誰買海洛因，他叫我在公園等他，他買毒品回 來後，要交付給我時，被員警現場逮捕等語（見103 年度偵 字第12522 號卷第70、94、110 頁），以及證人曹譯中於偵 查中證稱：103 年10月31日下午在我戶籍地住家外面，何坤 地拿1,000 元給我，我有拿2 包海洛因給他，何坤地有說是 邱欽洲要的海洛因等語（見103 年度偵字第12522 號卷第34 、273 頁）；於本院審理時證稱：103 年10月31日，何坤地 打電話給我，然後他來找我，交付1,000 元給我，我交付2 包已經分裝好的海洛因給他，本來是要拿1 包1,000 元的量 ，另外1 包是我請何坤地的，我知道這次是邱欽洲要的，當 天我有在我住處對面的公園看到邱欽洲等語（見本院卷第21 2 頁背面至213 頁背面、215 、216 頁背面頁）大致相符。 ㈣附表一編號六所示之犯行，係由被告何坤地先向證人葉文漟 收取現金1,000 元後，向被告曹譯中拿取海洛因1 包，再由 被告何坤地將海洛因交付予證人葉文漟等情，業據證人葉文 漟於偵查中證稱：103 年10月29日何坤地問我有沒有要，意 指問我要不要海洛因，我是在陽明醫院急診室門口拿1,000 元給何坤地，我在急診室門口等他，何坤地到醫院裡面靠近 醫院後門的小公園，應該是去找曹譯中拿海洛因，何坤地大 約5 分鐘內回來急診室門口找我，何坤地拿1 小包海洛因給 我等語（見103 年度偵字第12522 號卷第328 頁）；於本院 審理中證稱：103 年10月29日我在陽明醫院喝美沙酮，何坤 地來邀約說他要去拿，就問我有沒有錢，要不要一起拿，我 就拿1,000 元給何坤地，他往後面走去，約10分鐘後拿海洛 因回來給我，該次是何坤地去找曹譯中拿毒品，不是我去找 曹譯中買的等語一致在卷（見本院卷第173 頁背面至176 頁 背面），核與證人曹譯中於本院審理時供稱：證人葉文漟當 天並沒有與我見面等語（見本院卷第176 頁背面）大致相吻 ；另酌以倘當日係證人葉文漟親自與被告曹譯中接洽購買毒 品，則其何須另行邀約被告何坤地共同前往，再與被告何坤 地分享毒品，而瓜分原本可施用之數量。況被告何坤地原於 本院準備程序中供稱：該次單純係葉文漟向曹譯中購買毒品 ，並未幫葉文漟拿現金給曹譯中，亦未幫曹譯中拿毒品給葉
文漟，我們當天都在那邊所以知道葉文漟跟曹譯中買毒品云 云（見本院卷第41、97頁），嗣於本院審理時對質詰問完證 人葉文漟後，復改稱：證人葉文漟所述實在，我之前說的說 錯了，今日所述才是對的等語（見本院卷第176 頁背面）； 再於本院審理中改稱：該次是葉文漟請我，他找我並騎機車 載我一起去向曹譯中拿海洛因，拿回來後我再與葉文漟一起 施用云云（見本院卷第225 頁背面），足見被告何坤地歷次 供述反覆不一，則被告何坤地所為之供述是否可採，實有疑 義。綜上，足徵證人葉文漟前揭一致證述與被告曹譯中所供 、客觀事證及一般經驗法則較為相合，是被告何坤地辯稱： 係證人葉文漟要請伊施用海洛因，由證人葉文漟找伊並騎車 載伊一起去找曹譯中購買云云，不足採信。
㈤附表一編號十所示之犯行，係由被告何坤地先向證人林太平 收取現金1,000 元後，向被告曹譯中拿取海洛因1 包，再由 被告何坤地將該包海洛因交付予證人林太平等情，業據被告 何坤地供認該次確有向證人林太平收取現金1,000 元，並向 曹譯中拿取海洛因1 包，再將海洛因交付予林太平之事實（ 見本院卷第176 頁背面、225 頁背面），核與證人林太平於 偵查中證稱：103 年10月28日上午我剛到陽明醫院時，何坤 地過來問我要不要買海洛因，我從身上拿1,000 元給他，何 坤地從陽明醫院急診大門進去，大概10分鐘內又回來，拿了 1 包海洛因給我等語（見103 年度偵字第12522 號卷第403 頁）；於本院審理時證稱：103 年10月28日我有拿錢給何坤 地請他去幫我拿海洛因，何坤地沒有當場把海洛因給我，他 出去轉一圈回來後，就交給我1 包海洛因等語（見本院卷第 177 至179 頁）大致相吻，並有現場蒐證照片2 張存卷可考 （見本院卷第151 頁）。
㈥再被告曹譯中、何坤地就附表一編號三、五、六、十所示犯 行之分工情形，業據證人曹譯中於偵查中證稱：關於何坤地 於本案之角色，平常早上7 時前後我與何坤地會去陽明醫院 ，我會在陽明醫院後面巷子那邊，何坤地會在陽明醫院抽煙 亭那裡，想買海洛因的人會去找何坤地，何坤地就會把想買 海洛因的人帶來找我，我再與想買海洛因的人交易，有時何 坤地會自己來找我，將想買海洛因的人交給他的款項拿給我 ，我將海洛因交給何坤地，由何坤地轉交給想買海洛因的人 ，這種情況有時候會跟我說是誰要買，有時候沒有說。何坤 地並沒有與他人合資向我買海洛因的情況，他是幫我拿海洛 因給人家，或是帶想買的人來找我，他是賺一點海洛因來吃 ，因為我與何坤地早上一到陽明醫院，我通常會給他2 、3 包海洛因，到下午何坤地要回家前我會再給他海洛因等語（
見103 年度偵字第12522 號卷第272 至273 頁）；於本院審 理時證稱：我有跟何坤地講過朋友間請的歸請的，若他帶藥 腳來跟我拿海洛因，或是何坤地有幫他人向我拿毒品時，我 會另外算，意指會多請何坤地施用海洛因等語（見本院卷第 215 頁背面、216 、217 頁背面），核與被告何坤地原於警 詢時供稱：每次交易完曹譯中都會分我海洛因施用，不賺我 買毒品的錢等語（見103 年度偵字第12522 號卷第44頁）大 致相符；又證人曹譯中前揭所述與被告何坤地間就毒品交易 之分工模式，亦與上開證人謝文欽、邱欽洲、葉文漟、林太 平陳述與被告何坤地就渠等間毒品獲取之模式相吻；另被告 何坤地供陳與證人曹譯中並無仇隙（見本院卷第101 頁）， 且證人曹譯中就其所涉全部犯行均坦承不諱，衡情並無甘冒 偽證追訴之風險而設詞誣攀被告何坤地之動機或必要，可認 證人曹譯中前揭證詞與客觀事證相吻，堪予採信。綜上，被 告何坤地與曹譯中就附表一編號三、五、六、十所示之販賣 第一級毒品海洛因之犯行，確有犯意聯絡及行為分擔甚明。 ㈦至證人謝文欽雖於本院審理時復陳稱：103 年10月中旬是跟 何坤地是一人出500 元合起來一起去買海洛因云云（見本院 卷第168 至173 頁），惟該次僅有被告何坤地出面向曹譯中 拿取毒品乙節，為被告何坤地、曹譯中及證人謝文欽陳述一 致在卷（見本院卷第171 頁背面至172 、212 至212 頁背面 、224 至224 頁背面），則證人謝文欽上開所言尚無法證明 被告何坤地確實有出資500 元並交付予曹譯中之事實，又證 人曹譯中亦證述該次何坤地僅交付現金500 元等語（見本院 卷第212 頁背面），足認除證人謝文欽交付之500 元外，被 告何坤地並未實際出資；甚者，被告何坤地復供稱：曹譯中 常常送我海洛因，只要我向曹譯中要求，曹譯中就會給我海 洛因等語（見本院卷第224 頁背面），亦見被告何坤地實無 出資與他人合資向被告曹譯中購買毒品之必要。再酌以被告 何坤地就本次之交易情形，先於警詢供稱：103 年10月中旬 謝文欽拿500 元給我，我去向曹譯中拿海洛因1 小包，在陽 明醫院外面再交給謝文欽云云（見103 年度偵字第12522 號 卷第44至45頁）；又於偵查中供稱：103 年10月中旬，謝文 欽出500 元，我自己出300 元，跟曹譯中買800 元海洛因云 云（見103 年度偵字第12522 號卷第69至70頁）；於本院訊 問時陳稱：這次是謝文欽找不到曹譯中，問我被告曹譯中在 哪裡，我說我要去曹譯中家，因此謝文欽拿500 元給我叫我 順便幫他買海洛因，然後我拿500 元去曹譯中家，曹譯中在 他家拿1 包海洛因給我，我拿回陽明醫院交給謝文欽云云（ 見本院卷第40頁背面）；嗣於本院審理時對質詰問完證人謝
文欽後，復改稱：當天我本來是要跟證人借500 元，後來是 我跟謝文欽各出500 元去買海洛因云云（見本院卷第172 頁 背面）；再於本院審理時供稱：這次是我與謝文欽合資，我 出400 元，謝文欽出500 元，由我出面去跟曹譯中拿900 元 海洛因，我把錢交給曹譯中，曹譯中就把1 包海洛因給我， 拿到毒品後我就拿去給謝文欽，我有用吸管分，差不多一人 一半云云（見本院卷第224 至224 頁背面），足見被告何坤 地就附表一編號三所示犯行歷次供述反覆不一，則被告何坤 地所為供述是否可採，亦有疑義。準此，堪認被告何坤地辯 稱：附表一編號三那次係與證人謝文欽合資向被告曹譯中購 買毒品云云，顯係事後卸責之詞，尚難憑採。
㈧另證人邱欽洲雖於警詢、偵查中陳稱：何坤地沒有在賣海洛 因，他是去幫我買，他先跑過來問我身上有沒有500 元，我 說沒有500 元，只有1,000 元，他就說1,000 元給我，我去 幫你買海洛因，海洛因買回來是我們兩個要一起吸的等語， 然證人邱欽洲自始未提及該次係被告何坤地向其借款500 元 ，並由2 人合資購買毒品之事，此與被告何坤地前揭所辯情 節已非一致；又被告曹譯中於本院審理時證稱：本次有額外 請何坤地1 包海洛因等語（見本院卷第213 至213 頁背面） ，而被告何坤地亦供稱：曹譯中常常送我海洛因，只要我向 曹譯中要求，曹譯中就會給我海洛因等語（見本院卷第224 頁背面），則被告何坤地衡無以積欠證人邱欽洲款項而與其 合資之方式向曹譯中購買毒品之必要。復以被告曹譯中與何 坤地係以前揭由被告何坤地找尋買受人或買受人主動透過被 告何坤地向被告曹譯中購買毒品，並由被告何坤地負責收取 現金及交付毒品，再由被告曹譯中免費提供被告何坤地海洛 因作為報酬之交易分工模式，足見被告何坤地確存有強烈誘 因以各種方式找尋有購毒可能及意願之買家，以獲取曹譯中 免費提供海洛因之利益。甚者，依目前社會現狀，一般販毒 者鮮有自行生產製造毒品者，通常均係向上游提供者調取貨 源，再行轉賣予他人，並從中營利，該販毒者向上游提供者 調貨、持以轉賣他人，二者為各自獨立之交易關係，且其營 利之手法不僅賺取金錢價差一端而已，倘可從中牟取任何不 法利益者均屬之，例如向買家收取金錢後，轉向上游提供者 購入一定數量之毒品，而將部分購入毒品留為己用，僅將剩 餘毒品交付予買家，從中獲取若干毒品之不法利益，仍無礙 其販賣毒品罪責之成立，而證人邱欽洲於偵查中陳稱：我不 曉得何坤地跟我一起分食毒品後，他會不會還我錢，我不知 道何坤地去跟誰拿毒品等語（見103 年度偵字第12522 號卷 第110 頁），可見證人邱欽洲對於被告何坤地是否返還共同
施用毒品之款項乙事並不在意，則本件究為被告何坤地所稱 之「借款後合資購買毒品」或實為「虛偽借款以達兜售毒品 並獲取來自藥腳及共犯提供免費毒品之利益」之情形，已非 無疑；況被告何坤地於偵查中亦供承幫藥腳向曹譯中買海洛 因，藥腳會給一點海洛因作為代價等語（見103 年度偵字第 12522 號卷第279 至280 頁），更見被告何坤地係以上開方 式，一方面獲取共同被告曹譯中所提供販毒前後免費施用毒 品之報酬，另一方面尚得以分享藥腳購得之毒品而牟取不法 利益，益徵被告何坤地確有營利之意圖至為明確，是其辯稱 ：附表一編號五那次係向證人邱欽洲借款後合資向曹譯中購 買毒品云云，洵不可採。
㈨又證人葉文漟雖於本院審理時陳稱：附表一編號六那次是與 何坤地公家一起拿，拿1 包海洛因回來後，何坤地有現場倒 一半給我云云（見本院卷第175 頁背面至176 頁背面），而 衡情，施用毒品係違法之犯罪行為，毒品價昂量少，非隨意 可得，通常吸毒者對於所購買毒品之數量、價格至為重視， 如與他人合資，應先行商議出資比例及分配方式，以避免日 後之糾紛，然證人葉文漟於本院審理時陳稱：該次不知道何 坤地出資多少錢，是何坤地去找曹譯中拿毒品，不是我去找 曹譯中買，該次我沒有與曹譯中見面並拿錢給曹譯中等語（ 見本院卷第176 頁），則證人葉文漟上開所言不僅無法證明 被告何坤地確實有一起出資並交付金錢予曹譯中之事實，亦 與一般常情未合，堪認證人葉文漟此部分陳述顯有事後迴護 被告何坤地之情，應為虛妄。再被告何坤地並無與他人合資 向曹譯中購買毒品之必要，以及被告何坤地慣以虛偽合資為 他人購買毒品之方式，一方面獲取共同被告曹譯中所提供販 毒前後免費施用毒品之報酬，另一方面尚得以分享藥腳購得 之毒品而牟取不法利益等情節，均如前述，是證人葉文漟於 本院審理時陳稱：附表一編號六這次是與被告何坤地合資購 買云云，自無從作為有利於被告何坤地之認定。 ㈩又按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減 份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關 係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等 因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣 之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價， 且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者 從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖 營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於 某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入
價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻 販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨 參照）。再毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾 當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有 從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有 加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬 符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。參以被告 曹譯中於偵查及本院審理時，承認意圖營利而為本件數次販 賣第一級毒品犯行；而被告何坤地以上開方式與被告曹譯中 共同販賣毒品，借此獲取曹譯中提供之免費毒品，另得以分 享藥腳購得之毒品而牟取不法利益，已如前述，則被告2 人 前開行為，主觀上係基於營利之販賣意圖，以獲取利潤，均 可認定。
綜上所述，被告何坤地前開所辯，顯為事後圖卸之詞，自難 採為真實。本件事證明確，被告曹譯中、何坤地上揭犯行均 堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆有①意圖營利而販入，② 意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有 ，嗣意圖營利而賣出等類型。所謂著手乃指實行犯意，尚未 達於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營利 而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至其中③之情形， 則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時， 或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為 之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。 毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有 罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原 始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、 吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而 持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並 擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不 處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖 販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競 合之適用，至於37年6 月23日司法院院解字第4077號解釋， 旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不 能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，且所稱成立販賣鴉片 罪，並未明言係既遂犯，是以意圖營利而販入毒品，如尚未 賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合 （有最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議、102 年度台
上字第1217號判決足資參照）。
㈡核被告曹譯中就附表一編號一至四、六、八至十所示犯行， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪； 就附表一編號五、附表二所示犯行，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項、第6 項販賣第一級毒品未遂罪；就附表一 編號七所示犯行，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓 第一級毒品罪。核被告何坤地就附表一編號三、六、十所示 犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒 品罪；就附表一編號五所示犯行，係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項、第6 項販賣第一級毒品未遂罪。至公訴意旨雖 認被告曹譯中就附表二所示犯行係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，惟參諸被告曹譯 中於偵查中供陳：持有的30包海洛因是103 年10月31日12時 許向綽號「包子」購買的，購入後再摻葡萄糖粉，我是自己 要吸食及用來販賣的，所以才分裝成30包等語（見103 年度 偵字第12521 號卷第269 頁）；於本院審理時供稱：扣案的 30包海洛因是我在103 年10月31日向綽號「包子」的人以 10,000元代價購買得2 公克的海洛因，再摻葡萄糖分裝成30 包，當初買來一半是要自己施用，若有人要買再販賣給對方 ，但這部分還沒有賣出去就被抓到了等語（見本院卷第85頁 背面、227 頁背面），足見被告曹譯中於103 年10月31日販 入上開海洛因之際，已有營利之意圖，然尚未賣出，揆諸前 開說明，應構成販賣第一級毒品未遂罪，公訴意旨認係犯毒 品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品 罪，尚有未合，惟因起訴基本社會事實同一，且業經本院為 權利告知（見本院卷第85頁背面至86頁），本院自得依法變 更起訴法條予以審理。被告曹譯中、何坤地就附表一編號三 、五、六、十所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以 共同正犯。再被告曹譯中、何坤地販賣第一級毒品海洛因、 被告曹譯中轉讓第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因 之低度行為，皆應分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告曹譯中所犯8 次販賣第一級毒品罪、2 次販 賣第一級毒品未遂罪、1 次轉讓第一級毒品罪間，以及被告 何坤地所犯3 次販賣第一級毒品罪、1 次販賣第一級毒品未 遂罪間，皆犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。 ㈢被告曹譯中因竊盜案件，經本院以99年度審易字第774 號判 決處有期徒刑7 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件， 經本院以99年度審訴字第456 號判處有期徒刑10月確定，嗣 上開2 案經定應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定，於101 年 5 月9 日縮短刑期執行完畢；被告何坤地因①違反肅清煙毒
條例案件，經本院以81年度訴字第72號判決處有期徒刑3 年 6 月確定；又因②違反麻醉藥品管制條例、③肅清煙毒條例 案件，經臺灣高等法院以82年度上訴字第3879號分別判決處 有期徒刑5 月、有期徒刑12年確定；再因④違反肅清煙毒條 例案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院 ，下同）以83年度訴字第1981號判決處有期徒刑3 年8 月確 定；嗣上開①、②、④部分經臺灣板橋地方法院以96年度聲 減字第6962號裁定，依中華民國96年罪犯減刑條例分別減為 有期徒刑1 年9 月、2 月又15日、1 年10月，再與前開③部 分，定應執行刑為有期徒刑13年10月確定，被告何坤地於90 年7 月25日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘餘 刑期為有期徒刑6 年5 月又9 日，於100 年4 月24日縮短刑 期執行完畢等情，有被告2 人臺灣高等法院被告前案紀錄表 可稽（見本院卷第238 至268 頁），渠等受有期徒刑之執行 完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯 ，除被告曹譯中、何坤地所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑 為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重外，就被告曹譯中所 犯轉讓第一級毒品部分，依刑法第47條第1 項規定加重其刑 。
㈣又被告曹譯中就附表一編號五、附表二所示犯行，以及被告 何坤地就附表一編號五所示犯行，均已著手於販賣第一級毒 品之實行而不遂，為未遂犯，均依刑法第25條第2 項規定減 輕其刑。再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條 第2 項定有明文。查本件被告曹譯中於偵查及審判中就附表 一編號一至九、附表二所示犯行均自白犯罪，於審判中就附 表一編號十部分自白犯罪等情，有卷附各該筆錄（見103 年 度偵字第12521 號卷第268 至273 頁、103 年度偵字第1252 2 號卷第270 至274 、309 至311 頁、103 年度偵聲字第13 7 號卷第41至42頁）可憑，而就附表一編號十所示犯行雖未 於偵查中自白，而僅於本院審判中自白，然觀諸卷內歷次警 詢、偵訊及偵查中本院延長羈押訊問筆錄，均未就該次犯行 加以詢問、訊問或提示相關卷證內容供被告曹譯中閱覽知悉 ，致使被告曹譯中無從於偵查中辯明以自白，而獲得減刑寬 典處遇之機會，故其就附表一編號十所示犯行雖或有未於偵 查中自白之情，應仍有上開減刑寬典之適用（最高法院101 年度台上字第4496號判決、100 年度台上字第3692號判決要 旨參照），是被告曹譯中所犯附表一、二各次犯行，均依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並就被告曹譯 中所犯附表一編號七所示轉讓第一級毒品罪，依法先加後減
之。
㈤本件被告曹譯中所供上手「包子」、「基正」等人，迄今尚 未查獲乙節，有臺北市政府警察局刑事警察大隊104 年4 月 8 日北市警刑大七字第00000000000 號函、本院公務電話紀 錄（見本院卷第108 、270 頁）在卷可稽，是本件被告曹譯 中所涉犯行，均無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適 用，辯護意旨主張得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定 減輕其刑，尚非有據。
㈥按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由，亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等以為判斷 。而毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣二千萬元以下罰金」，其法定刑為死刑、無期徒 刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間