臺灣士林地方法院刑事判決 104年度訴字第128號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳雲洲
選任辯護人 黃慧敏律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年
度偵字第12888 號），本院判決如下：
主 文
陳雲洲共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月，扣案搭配門號Z000000000號行動電話壹支（含SIM 卡）、電子磅秤壹台均沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、陳雲洲與謝政誠（另案判決確定）為朋友關係，二人均明知 甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依 法不得持有及販賣，卻於民國102 年8 月29日下午，謝政誠 先基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以所有0000000000號 行動電話與方士俠持用0000000000號行動電話多次連繫，二 人約定方士俠以新臺幣（下同）2000元之價格，向謝政誠購 買1 公克之甲基安非他命，並於當日下午4 時11分許，二人 電話確認在臺北市萬華區西藏路附近之華南銀行前交易，謝 政誠遂使用自己所有之磅秤1 台，確定出售之甲基安非他命 數量，而陳雲洲斯時適與謝政誠碰面，明知謝政誠販賣第二 級毒品以營利之犯意，卻仍與謝政誠基於同一犯意聯絡，共 同於上開電話通訊完畢後前往約定地點，由謝政誠將透明夾 鏈袋所裝1 公克之甲基安非他命交付陳雲洲，陳雲洲再交付 到場之方士俠，方士俠則將甲基安非他命買賣價金2000元透 過陳雲洲轉交謝政誠，完成該次第二級毒品之買賣。嗣因偵 察機關對謝政誠實施通訊監察，循線查明上情。二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑 事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有 明文。本件被告以外之人於審判外所為之陳述，均經當事 人於審判程序全部同意作為證據（本院卷第94頁），審酌
該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力 明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作 為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依據上述規定， 得為證據。
（二）又按通訊監察錄音所生之譯文，係以其監聽所得之錄音帶 或光碟，為調查犯罪所得證物，法院本應依刑事訴訟法第 165 條之1 所列方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與 通訊監察之錄音譯文相符。惟監聽錄音製作之譯文，通常 為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其 真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨 認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年 度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決參照）。 本件認定犯罪事實所憑之通訊監察譯文，為偵查犯罪之公 務員依法作成，屬公務員依法定程式所取得之證據資料， 又譯文之真實性，被告及辯護人於審理中俱無爭執（本院 卷第94頁），並經本院於審判期日提示依法由其等表示意 見並為辯論，依上說明，卷附通訊監察譯文有證據能力。（三）本件認定犯罪事實所憑之被告自白及其他非供述證據，均 屬合法取得，被告及辯護人亦無不法採證等相類抗辯，依 據刑事訴訟法第156 條第1 項規定、第158 條之4 規定之 反面解釋，均得為證據。
二、前述犯罪事實，業據被告陳雲洲於偵查及審理中坦承不諱（ 偵卷第10頁、第58頁、本院卷第21頁背面、第95頁背面）； 且經證人即另案被告謝政誠、證人方士俠分別向檢察官供證 明確（偵卷第67頁、第73頁）；又三人間相約見面交易第二 級毒品甲基安非他命之過程，復有三人間相互連絡之通訊監 察譯文附卷可稽（偵卷第121 頁）。而政府禁絕毒品並致力 查緝，對於毒品之移轉定有嚴厲之處罰，另案被告謝政誠甘 冒重大法律風險，仍與方士俠交易毒品，顯有藉此圖利之意 思，方符情理，且謝政誠每次交易毒品均有獲利，被告亦多 次向謝政誠購買毒品等情，業據二人分別陳明在卷（本院卷 第21頁背面、第84頁），是被告對於謝政誠反覆販賣毒品以 營利之意思，自屬明知，被告卻仍與謝政誠共同實施販賣第 二級毒品之構成要件行為，則被告與謝政誠間，具備販賣第 二級毒品以營利之意思聯絡及行為分擔，甚為明確。從而， 被告前述任意性自白，有其他證據證明與事實相符，被告犯 行足堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪，被告持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。被告與另案被告謝政誠就上開
犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告於 偵查及審判中均自白犯罪，業據認定如前，應依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。再被告觸犯之販賣第 二級毒品罪，屬7 年以上有期徒刑之重罪，惟被告是在偶然 之契機下，附從另案被告謝政誠而代為轉手毒品，僅交易1 公克價格2000元之甲基安非他命，顯屬零星小額販賣，造成 毒品擴散之危害有限，利益又歸屬於另案被告謝政誠，惡性 應稱輕微，又被告已坦承犯行，犯後態度尚稱良好，縱依前 揭毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後，猶屬情輕法 重，客觀上足以引起一般人之同情，應有足堪憫恕之處，故 依刑法第59條規定，就其所犯之罪，遞減其刑。爰審酌被告 以往素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽， 此次因一時失慮，介入謝政誠與方士俠之毒品交易過程，從 中代為轉交甲基安非他命與金錢，惡性尚輕，且所處理之毒 品買賣數量不多，犯罪所生危害亦屬有限，事後坦承犯行， 態度良好，因而從輕量處如主文所示之刑。末查，本案販賣 第二級毒品所使用另案扣押之行動電話及磅秤，業據另案被 告謝政誠自承為其所有犯上開罪名使用之物（本院卷第80頁 ），根據共犯連帶沒收之原則，該等物品縱經另案判決沒收 確定且執行完畢，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，宣告沒收（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議 、94年度台上字第1017號、95年度台上字第5271號判決可參 ）；又共犯謝政誠販賣第二級毒品所得2000元，雖未扣案， 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，應由被告與謝政誠 連帶沒收抵償，但因謝政誠並非本案被告，關於沒收部分， 自不宜在本件主文宣示其應與被告連帶沒收、追徵之旨。至 於判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為 執行，，併此敘明（最高法院102 年度台上字第4461號判決 、100 年度台非字第203 號、98年度台上字第7613號判決意 旨）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
刑事第七庭審判長法 官 雷雯華
法 官 李郁屏
法 官 陳介安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並
應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝佩旻
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。