臺灣南投地方法院民事判決 103年度簡上字第59號
上 訴 人 張振山
兼訴訟代理人 張永昇
上 訴 人 張振富
被 上訴人 蔡曜年
訴訟代理人 陳大俊律師
上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於民國103 年7 月
10日本院南投簡易庭103 年度投簡字第4 號第一審民事簡易判決
提起上訴，本院於104 年7 月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於確認被上訴人就上訴人所有坐落南投縣竹山鎮○○段○○○○○地號土地如附圖一即南投縣竹山地政事務所複丈日期民國一百零三年四月二十九日土地複丈成果圖方案三所示：編號C 部分，面積三十三點三三平方公尺之土地有通行權存在及命上訴人應容忍被上訴人在上開土地範圍內為通行之行為暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認被上訴人就上訴人所有坐落南投縣竹山鎮○○段○○○○○地號土地如附圖二即南投縣竹山地政事務所複丈日期民國一百零二年十二月十二日鑑定圖方案三所示：編號D 部分，面積一點九八平方公尺之土地有通行權存在；上訴人應容忍被上訴人在上開土地範圍內為通行之行為。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面：
㈠被上訴人起訴主張略以：被上訴人所有坐落南投縣竹山鎮○ ○段000 地號土地（下稱系爭土地）為袋地，與公路無適宜 之聯絡，而有通行上訴人所有同段239-1 地號土地如附圖一 即南投縣竹山地政事務所複丈日期民國103 年4 月29日土地 複丈成果圖（下稱附圖一）方案三所示：編號C ，面積33.3 3 平方公尺部分以至公路之必要。被上訴人所有系爭土地依 現況雖有石子路通往竹山鎮延和巷，但該石子路並非既成道 路，且該石子路所坐落之同段248 地號土地所有權人即訴外 人謝宗甫、謝宇煥對被上訴人通行其土地亦有意見，又兩造 土地復分割自同一筆土地，被上訴人僅得通行上訴人土地， 爰依民法第787 條規定，提起本件確認通行權存在之訴。 ㈡被上訴人於本院補陳略以：縱使通行附圖一方案三所示：編 號C ，面積33.33 平方公尺部分尚未通至公路，仍須經過同 段290 、289 等地號土地，但上開土地之所有權人均未加以
有阻攔，故勿庸成為本件之當事人。
二、上訴人方面：
㈠上訴人於原審抗辯略以：被上訴人所有系爭土地與上訴人所 有同段239-1 地號土地係由同一筆土地分割而來，被上訴人 以低價購買系爭土地時，即知悉系爭土地無路可以通行，23 9-1 地號土地並非道路用地，不同意被上訴人通行。 ㈡上訴人於本院補稱略以：原審採用附圖一方案三所示之通行 方案，對上訴人損害最大，超過上訴人可容忍之範圍，不符 經濟效益，上訴人所有239-1 地號土地亦為袋地，並未臨路 ，則被上訴人應對有臨路之其他土地主張袋地通行權。三、原審審酌兩造之攻擊、防禦方法後，認被上訴人所有系爭土 地合併前之239-2 地號土地與上訴人所有239-1 地號土地係 由239 地號土地分割而來；又分割後之239-1 地號土地前臨 接竹山鎮延和巷道路，分割後之239-2 地號土地及合併後之 系爭土地則未臨路，則依民法第789 條第1 項規定，被上訴 人僅得通行他分割人即上訴人所有之239-1 地號土地以至公 路，並考量如附圖一方案三所示之3 公尺道路寬度，為距離 聯外道路延和巷最近之通行處所，亦能顧及上訴人土地利用 之完整性，並審酌被上訴人所有系爭土地為建地，就建築房 屋之基地私設通路設有最小寬度之限制，及現代社會一般民 眾多利用汽、機車代步等情，因而判決確認被上訴人對上訴 人所有239-1 地號土地如附圖一方案三所示編號C 部分，面 積33.33 平方公尺之土地有通行權存在；被上訴人應容忍被 上訴人在前項土地範圍內為通行之行為。上訴人不服提起上 訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人於第一審之訴駁回。被 上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠坐落南投縣竹山鎮○○段000 地號土地即系爭土地於96 年5 月30日因分割繼承為原因，為被上訴人所有，系爭土地為袋 地。
㈡坐落南投縣竹山鎮○○段000地號土地於90年12月6日因分割 繼承為原因，為謝宗甫、謝宇煥共有，應有部分各2 分之1 。
㈢坐落南投縣竹山鎮○○段00000地號土地於100年9 月21日因 分割繼承，為上訴人共有，應有部分各3 分之1。 ㈣重測前南投縣竹山鎮○○○段000 地號土地於75年間分割出 埔心子段350-3 、埔心子段350-4 地號土地。350-4 地號土 地又於76年分割出350-5 地號土地，77年分割出350-6 、35 0-7 地號土地，埔心子段350-4 地號土地重測後為吉祥段23 9 地號土地。
㈤原吉祥段239 地號土地（即重測前埔心子段350-4 地號土地 ）於85年間合併吉祥段241 、247 地號土地，嗣再分割出吉 祥段239-1、239-2地號土地，其中吉祥段239-2 地號土地於 100年5 月18日併入○○段000地號土地（即重測前埔心子段 350-3地號土地）。
㈥系爭土地現對外通行位置如附圖二即南投縣竹山地政事務所 複丈日期102 年12月12日鑑定圖所示，248 地號土地上編號 B，面積6.94平方公尺及239-1地號土地上編號D，面積1.27 平方公尺之土地。
五、兩造爭執事項：
上訴人上訴有無理由？
六、本院之判斷：
㈠重測前南投縣竹山鎮○○○段000 地號土地於75年間分割出 埔心子段350-3（即重測後○○段000地號土地）、埔心子段 350-4地號土地。350-4地號土地又於76年分割出350-5 地號 土地，77年分割出350-6、350-7地號土地，嗣埔心子段350- 4地號土地重測後為吉祥段239地號土地，吉祥段239 地號土 地於85年間合併吉祥段241、247地號土地，再分割出吉祥段 239-1、239-2地號土地，其中吉祥段239-2地號土地於100年 5月18日併入○○段000地號土地。是以，上訴人所有○○段 00000地號土地及同段239-2地號土地係於85年間分割自同段 239地號土地，吉祥段239-2地號土地於100年5月18日併入○ ○段000 地號土地即系爭土地，故被上訴人所有系爭土地合 併前之239-2地號土地與上訴人所有239-1地號土地均係由23 9 地號土地分割而來，為兩造所不爭，復有土地登記第二類 謄本、地籍圖謄本、南投縣竹山地政事務所103年2月17日竹 地一字第0000000000號函檢送南投縣土地登記簿及異動索引 表、南投縣竹山地政事務所103年3月4日竹地一字第0000000 000 號函檢送土地合併登記申請書、複丈結果通知書等件在 卷可憑（見原審卷第7至11頁、第68至99頁、第104 至111頁 ），堪認為真。
㈡按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或 讓與人或他分割人之所有地。民法第789 條第1 項定有明文 。此為相鄰土地通行權之特別規定，應優先於民法第787 條 一般鄰地通行權之規定而適用。惟如並無民法第789 條所定 之情形，即應適用依民法第787 條規定。經查：系爭土地合 併前之239-2 地號土地與239-1 地號土地固均分割自239 地 號土地，已如前述，然而，依附圖一道路位置所示，同段23 9 地號土地及其分割前之土地位置均未臨路，與延和巷間尚
隔有同段240 、289 、290 地號土地，有地籍圖、南投縣竹 山地政事務所103 年4 月29日土地複丈成果圖在卷可憑，亦 為兩造陳述在卷明確（見原審卷第11頁、第130 頁、本院卷 第76頁背面至77頁），是以，原239 地號土地本不通公路， 故239 地號土地所分割出之239-1 、239-2 地號土地不通公 路，即非屬因土地分割而致不通公路之情形，自不合民法第 789 條所定之要件，從而，239-2 地號土地合併入246 地號 土地後，尚難認246 地號土地僅得自239-1 地號土地對外通 行，故本件並無優先適用民法第789 條之情形，先予敘明。 ㈢次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內 ，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此 所受之損害，並應支付償金。第779 條第4 項規定，於前項 情形準用之。民法第787 條定有明文。又法院對於民法第78 7 條第2 項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質， 除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決 之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範 圍取得通行權。法院既認為當事人有通行權存在，自應依職 權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事 人所聲明請求之通行處所及方法為限。此觀民法第787 條準 用第779 條第4 項及第779 條之立法理由謂「第四項訴訟性 質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之「損害最少之處所及方法 」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之」即 明，是如法院已就當事人所主張之通行土地認有通行權存在 ，則於該通行土地上擇何處為最適當之通行處所，即不受當 事人主張之限制，法院自得就上訴人主張及被上訴人抗辯之 通行方案範圍內，依職權擇定得通行之損害最少處所及方法 。
㈣本件被上訴人就上訴人239-1 地號土地主張袋地通行權，且 陳明本件性質上為形成之訴，通行方案不受當事人主張之拘 束等語（見本院卷第62頁背面），揆諸上開說明，自應由本 院就239-1 地號土地判斷是否有通行權存在以及依職權認定 何處係周圍地損害最少之處所及方法，而不受當事人聲明之 拘束。經查：系爭土地對外通行至延和巷之方式可能經過之 土地有248 、239-1 等地號土地，有地籍圖謄本在卷可憑， 堪認被上訴人就其所有系爭土地對239-1 地號土地主張有通 行權存在，應屬可採。復依現場照片觀之，該處已有一條鋪 設完成之通道（同時占有248 、239-1 地號土地）通往劃有 道路白色線之延和巷（見原審卷第47至49頁），而被上訴人
於原審主張通行方案之通路上則有盆栽及樹木，有勘驗筆錄 在卷可憑（見原審卷第124 頁），本院衡酌系爭土地對外通 行現況經地政人員測量後為如附圖二現況圖所示：248 地號 土地上編號B ，面積6.94平方公尺及239-1 地號土地上編號 D ，面積1.27平方公尺之土地，其上鋪有柏油，為兩造所不 爭，復有勘驗筆錄、附圖二附於原審卷內可憑（見原審卷第 43至51頁、第53頁、本院卷第77頁背面），而被上訴人主張 之通行方案經地政人員測量後為附圖一方案三所示：編號C ，面積33.33 平方公尺之土地（即原審所採通行方案），並 無鋪設道路，據上訴人稱為其停車空間（見本院卷第105 頁 ），被上訴人對此亦不爭執，僅主張通行利益應大於停車利 益等語（見本院卷第105 頁），是如依原審所採通行方案， 必須另闢道路，且移除地上物，與原有現行鋪設柏油之通道 相較，耗時費力且額外增加239-1 地號土地之負擔，堪認並 非損害最小之方案。
㈤又民法第787 條第1 項所定之通行權，其主要目的，不僅專 為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用 ，以促進物盡其用之社會整體利益；又袋地通行權，非以袋 地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否 為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外， 尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不 敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用 （最高法院75年度台上字第947 號判例、87年度台上字第22 47號判決意旨參照）。本件系爭土地為建地，有土地登記謄 本在卷可憑（見原審卷第7 頁），揆諸上開說明，自應考量 系爭土地建築之基本要求始能謂為可供通常使用，而依建築 技術規則建築設計施工編第2 條規定：「基地應與建築線相 連接，其連接部份之最小長度應在2 公尺以上。基地內私設 通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿10公尺者為2 公尺。二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3 公尺。三、 長度大於20公尺為5 公尺。四、基地內以私設通路為進出道 路之建築物總樓地板面積合計在1,000 平方公尺以上者，通 路寬度為6 公尺。五、前款私設通路為連通建築線，得穿越 同一基地建築物之地面層；穿越之深度不得超過15公尺；該 部份淨寬並應依前4 款規定，淨高至少3 公尺，且不得小於 法定騎樓之高度。前項通路長度，自建築線起算計量至建築 物最遠一處之出入口或共同入口。」，被上訴人未陳明系爭 土地之建築線位置，而以尺量測系爭土地與239-1 、248 地 號土地交界處之邊界至延和巷距離，於南投縣竹山地政事務 所103 年4 月29日土地複丈成果圖上約為1.2 公分，有該複
丈成果圖在卷可憑（見原審卷第130 頁），經比例尺換算應 有6 公尺（計算式：1.2 ×500 ＝600 。600 ÷100 ＝6 ） ，又現代社會一般民眾多利用汽、機車代步，自需考量汽、 機車進出之需求，一般小客車寬度約2 公尺左右，故本院衡 酌上情，認如通行寬度3 公尺，既能使建築基地為通常使用 ，亦能保障通行安全，應為適當之通行範圍。本件如依原有 道路方式通行，固對於上訴人239-1 地號土地負擔較小，但 因原有道路邊線並不平整，致使道路寬度或約3 公尺寬、或 約2.5 公尺寬，不利於239-1 地號土地規劃使用，對於系爭 土地之通行亦略有不便，有南投縣竹山地政事務所102 年12 月12日鑑定圖附卷可憑（見原審卷第53頁），從而，本院認 如以原有道路右邊線段為基準，向道路中心往239-1 地號土 地平移（即往道路左邊線段平移）3 公尺即附圖二方案三所 示：編號D ，面積1.98平方公尺之土地，既未超出原有道路 （即1.27平方公尺）太多，應為同時兼顧土地使用目的、通 行安全，且對上訴人損害最小之處所。
㈥末按土地所有人取得袋地通行權，通行地所有人均有容忍其 通行之義務，其目的係使土地與公路有適宜之聯絡，而得為 通常之使用。故倘妨阻土地與公路適宜之聯絡，或為其他妨 害，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求予以禁止妨 害通行之行為。經查：被上訴人對上訴人所有239-1 地號土 地如附圖二方案三所示：編號D 部分，面積1.98平方公尺之 土地有通行權存在，本院認定已如前述，則上訴人依法即負 有容忍通行之義務，故被上訴人請求上訴人應容忍被上訴人 通行，於該通行範圍，即屬有理。
七、綜上，被上訴人請求通行上訴人所有239-1 地號土地如附圖 二方案三所示：編號D ，面積1.98平方公尺之土地，及上訴 人應容忍被上訴人於上開土地上通行，為有理由，應予准許 。故被上訴人起訴請求確認附圖一方案三所示：編號C ，面 積33.33 平方公尺之通行方案，併命通行地所有權人應容忍 被上訴人通行部分，並不適當，從而，上訴意旨就原判決准 許被上訴人通行上訴人所有239-1 地號土地如附圖一方案三 所示：編號C ，面積33.33 平方公尺之土地及命上訴人應容 忍被上訴人通行上開土地部分，指摘原判決不當，求予廢棄 改判，均為有理由，爰由本院改判如主文第1 、2 項所示。 至原審判決被上訴人就上訴人所有239-1 地號土地有通行權 存在及上訴人應容忍通行部分，核無違誤，上訴人就此部分 指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未 經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之
結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事 訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項 本文，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 29 日
民事第二庭 審判長 法 官 徐奇川
法 官 林奕宏
法 官 洪儀芳
以上正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
書記官 郭勝華