臺灣南投地方法院刑事判決 103年度訴字第257號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 陳明俊
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第1288號），本院判決如下：
主 文
陳明俊販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案電子磅秤壹個，沒收之；又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案電子磅秤壹個，沒收之；又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案電子磅秤壹個，沒收之；又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第三級毒品愷他命拾肆包暨其包裝袋（驗餘淨重合計陸肆捌點零捌陸肆公克）、電子磅秤壹個、夾鏈袋貳包，均沒收。應執行有期徒刑伍年陸月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第三級毒品愷他命拾肆包暨其包裝袋（驗餘淨重合計陸肆捌點零捌陸肆公克）、電子磅秤壹個、夾鏈袋貳包，均沒收。陳明俊犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪共參罪，均累犯，各處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑玖月。
陳明俊持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命肆包暨其包裝袋（驗後淨重合計捌點陸玖壹肆公克），均沒收銷燬之；又犯非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣參萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案子彈貳顆，均沒收。應執行有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命肆包暨其包裝袋（驗後淨重合計捌點陸玖壹肆公克），均沒收銷燬之，扣案子彈貳顆，均沒收。 事 實
一、陳明俊前因贓物案件，經本院以97年度投刑簡字第625 號判
處有期徒刑3 月確定，於民國98年4 月13日執行完畢。詎仍 不知悔改，分別為下列行為：
(一)陳明俊明知愷他命（Ketamine ，俗稱「K他命」）係毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得販 賣，亦不得持有純質淨重20公克以上之愷他命，竟意圖營利 ，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列行為：１、陳明俊於101 年12月中旬某日20時、21時許，在南投縣南投 市○○街00巷00號租屋處，由吳培瑋將新臺幣（下同）500 元交付陳明俊，由陳明俊將重量不詳之愷他命1 包交付吳培 瑋，而以500 元價格販賣重量不詳之第三級毒品愷他命1 包 與吳培瑋1 次。
２、陳明俊於102 年1 月15日20時、21時許，在上開租屋處，由 吳培瑋將500 元交付陳明俊，由陳明俊將重量不詳之愷他命 1 包交付吳培瑋，而以500 元價格販賣重量不詳之第三級毒 品愷他命1 包與吳培瑋1 次。
３、陳明俊於102 年2 月下旬某日20時、21時許，在上開租屋處 ，由吳培瑋將1000元交付陳明俊，由陳明俊將重量不詳之愷 他命1 包交付吳培瑋，而以1000元價格販賣重量不詳之第三 級毒品愷他命1 包與吳培瑋1 次。
４、陳明俊於102 年3 月8 日20時、21時許，在上開租屋處，由 吳培瑋將500 元交付陳明俊，由陳明俊將重量不詳之愷他命 1 包交付吳培瑋，而以500 元價格販賣重量不詳之第三級毒 品愷他命1 包與吳培瑋1 次。
(二)陳明俊亦明知愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3 條第 2 項核定公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造 之注射製劑外，均屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核 准擅自製造之偽藥，不得轉讓他人，竟基於轉讓偽藥愷他命 之犯意，分別為下列行為：
１、陳明俊於102 年3 月上旬某日12時許，在上開租屋處，以供 吳培瑋拿取之方式，交付而轉讓重量不詳之愷他命，供吳培 瑋當場施用。
２、陳明俊於上開轉讓愷他命與吳培瑋後約二、三日之102 年3 月上旬某日12時許，在上開租屋處，以供吳培瑋拿取之方式 ，交付而轉讓重量不詳之愷他命，供吳培瑋當場施用。３、陳明俊於102 年3 月中旬某日12時許，在上開租屋處，以供 吳培瑋拿取之方式，交付而轉讓重量不詳之愷他命，供吳培 瑋當場施用。
(三)陳明俊明知第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA， 俗稱頭丸，下稱MDMA）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款明定之第二級毒品，不得持有，基於持有第二級毒品之
犯意，於101 年5 月間某日，在臺中市中華路某處遊藝場內 （起訴書記載於不詳處所，應予補正），向真實姓名年籍不 詳、綽號「阿賢」之成年男子，以1 萬元之代價，購得第二 級毒品MDMA4 包共34顆而持有之。
(四)陳明俊於89年間某日，因服役於行政院海岸巡防署中部地區 巡防局421 中隊，至雲林縣箔子寮漁港附近之靶場進行例行 打靶訓練時，在靶場內拾獲非國軍所有而由不詳人士丟棄之 美國阿肯色州傑克森軍械公司所製造具殺傷力子彈2 顆及奧 地利HP彈藥公司所製造具殺傷力子彈1 顆共3 顆，明知未經 許可，不得無故持有具殺傷力之子彈，竟未經許可，基於持 有具殺傷力子彈之犯意，將上開子彈3 顆，隨身攜出靶場而 非法持有之。
(五)嗣於102 年3 月12日經吳培瑋供出愷他命來源為陳明俊，經 警於同年3 月27日11時15分許在上開南投縣○○市○○街00 巷00號陳明俊租屋處執行搜索，當場扣得第三級毒品愷他命 14包（驗後淨重合計648.0864公克，驗後純質淨重合計458. 9859公克）、第二級毒品MDMA4 包共34顆（驗後淨重合計8. 6914公克）、上開具殺傷力之子彈3 顆（嗣經送驗試射1 顆 ）、陳明俊所有供犯罪所用電子磅秤1 個、預備供分裝愷他 命所用之夾鏈袋2 包，與本案無關之鼻吸管5 支、刮卡6 個 、K 盤5 個、鑷子1 支，而查悉上情。
二、案經憲兵指揮部南投憲兵隊報告臺灣南投地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
(一)證人吳培瑋於警詢中之陳述，有證據能力：按被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為 證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。 是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑 事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證 據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法 第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「 除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。而所謂「 前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷 ，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作
比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特 別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比 較，以資決定何者外部情況具有可信性。如時間之間隔、有 意識的迴避、受外力干擾、警詢或檢察事務官所作之偵查筆 錄記載是否完整等情，法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應 細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬 訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證 據之人證明。經查：證人吳培瑋就本案有無向被告陳明俊購 買愷他命一節，於本院中證述伊不曾向被告購買愷他命等語 ，核與其於警詢中陳述伊於101 年12月起至102 年3 月間， 陸續以500 元至1000元向被告購買愷他命等情不符。衡以證 人吳培瑋於警詢時，距案發之時較近，記憶較清晰，且無暇 深思此間利害關係及法律適用，而未及設詞，又本案亦查無 證人吳培瑋於上開經警詢時，有遭到強暴、脅迫、利誘等外 力影響其陳述任意性之情形，本院認證人吳培瑋此部分之陳 述，仍存在具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實 存在所必要，依上開刑事訴訟法第159 條之2 之規定，得為 證據。
(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，此觀刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定即明 。查本案認定事實所引用之下列卷證資料，除原已符合刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，及法律另有規定 而得作為證據者外，其餘有關被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均表示 同意作為證據，並未對該等證據聲明異議，本院審酌上揭陳 述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 認為以之作為證據應屬適當，依上揭法條意旨，認該等證據 資料均得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)關於事實欄一之（二）、（三）、（四）部分：上開事實， 業據被告陳明俊於本院審理時坦承不諱；且經證人吳培瑋於 檢察事務官詢問及本院審理中證述明確（偵卷205 頁，院卷 162 頁背面），又被告於102 年3 月27日11時15分許，為警 在南投縣○○市○○街00巷00號被告租屋處，當場扣得MDMA
4 包共34顆、上開子彈3 顆等情，有南投憲兵隊搜索扣押筆 錄、扣押物品清冊目錄表、扣押物照片48幀在卷可憑（偵卷 22至24頁、74至99頁）；又扣案疑似MDMA之4 包共34 顆 ， 經檢驗結果均含第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命成分（ 驗後淨重合計8.6914公克），有憲兵指揮部刑事鑑識中心編 號000000000 號鑑定書在卷可稽（偵卷152 頁）；另扣案子 彈3 顆，分別為美國阿肯色州傑克森軍械公司所製造具殺傷 力子彈2 顆及奧地利HP彈藥公司所製造具殺傷力子彈1 顆， 經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認扣案子彈3 顆 ，均係直徑9mm 之制式子彈，經採樣1 顆試射，可擊發，認 具殺傷力等情，有國防部軍備局規格鑑測中心103 年3 月13 日備規鑑測字第1030000474號函、內政部警政署刑事警察局 103 年1 月23日刑鑑字第1030001619號函在卷可據（偵卷18 9 頁、184 頁），足認被告上開自白與事實相符。(二)關於事實欄一之（一）部分：訊據被告固坦承分別於事實欄 一之（一）１、２、３、４所載案發時，在上開租屋處，各 交付愷他命1 包與吳培瑋；惟否認有何販賣第三級毒品愷他 命之犯行，辯稱：伊當時均係無償供吳培瑋施用，並無向吳 培瑋收取價金。經查：
１、被告分別於101 年12月中旬某日20時、21時許；於102 年1 月15日20時、21時許；於同年2 月下旬某日20時、21時許； 於同年3 月8 日20時、21時許，均在上開租屋處，各交付重 量不詳愷他命1 包與吳培瑋等情，經證人吳培瑋於警詢、偵 查中證述明確，且為被告所是認，是此部分事實，應堪認定 。
２、證人吳培瑋於102 年3 月12日警詢中證述：我於101 年12月 開始至102 年3 月間陸續向綽號「俊仔」之被告購買愷他命 ，每次購買500 元至1000元，最近一次係在102 年3 月8 日 晚間至南投縣○○市○○街00巷00號被告租屋處，以現金50 0 元向被告購買1 包愷他命，之後同日晚間在我工作之南投 市大亨牛排館樓上倉庫，以將愷他命摻入香菸之方式，施用 愷他命等語（偵卷37至40頁）。復於102 年3 月28日偵訊時 證述：我於101 年12月間第一次至南投縣○○市○○街00巷 00號被告家，以現金500 元向被告買1 包愷他命，當場一手 交錢、一手交貨；第二次係相隔約1 週後，也是到上開被告 家，以以現金500 元向被告買1 包愷他命，當場一手交錢、 一手交貨；之後陸續買到102 年3 月初，平均一個多星期買 一次，其中有次因身上剩的錢較多而買1000元，其他各次都 買500 元等語（偵卷128 至129 頁）。又被告於102 年3 月 27日警詢中自承：我確實有販賣愷他命與綽號「阿瑋」之男
子，「阿瑋」每次都直接到南投縣○○市○○街00巷00號我 之租屋處，按門鈴進來，都以500 元至1000元向我購買愷他 命，最近一次是102 年3 月初，「阿瑋」直接到我租屋處， 以500 元向我購買愷他命1 包等語（偵卷32至33頁）；於10 2 年3 月27日偵查中自承：我有賣愷他命給「阿瑋」，從10 1 年12月起每月1 次共4 次，賣500 元至1000元，每次都是 「阿瑋」直接到我家交易等語（偵卷116 頁）；於102 年4 月9 日偵查中自承：我有賣愷他命給「阿瑋」4 次，其中3 次500 元，其餘一次1000元等語（偵卷137 至138 頁）；於 103 年4 月1 日檢察事務官詢問中，仍自承：我賣愷他命給 吳培瑋前後共4 次，第一次是101 年12月中旬某日20時、21 時許，吳培瑋直接到南投縣○○市○○街00巷00號租屋處找 我，沒有先打電話，當場吳培瑋拿500 元給我，我拿愷他命 1 包給吳培瑋；第二次是102 年1 月15日20時、21時許，吳 培瑋直接到南投縣○○市○○街00巷00號租屋處找我，沒有 先打電話，當場吳培瑋拿500 元給我，我拿愷他命1 包給吳 培瑋；第三次是102 年2 月下旬某日20時、21時許，吳培瑋 直接到南投縣○○市○○街00巷00號租屋處找我，沒有先打 電話，當場吳培瑋拿1000元給我，我拿愷他命1 包給吳培瑋 ；第四次是102 年3 月8 日21時許，吳培瑋到我上開租屋處 ，以500 元向我購買愷他命1 包等語（偵卷196 至197 頁） 。核證人吳培瑋證述與被告上開供述，大致相符。雖被告於 本院審理時辯稱伊分別於上開102 年3 月27日、同年4 月9 日檢察官偵訊時所為自白，係於緊張、害怕下所為云云。惟 查，被告於上開102 年3 月27日、同年4 月9 日接受檢察官 訊問時，均神情自若，未見被告在身體表現上有何因緊張、 害怕所致之動作或反應，亦未見被告向檢察官表示其有何身 體不適之情形，且上開102 年3 月27日、同年4 月9 日之偵 訊筆錄，核與被告當時所述內容相符，此經本院勘驗上開10 2 年3 月27日、同年4 月9 日偵訊錄影光碟屬實，有勘驗筆 錄2 份在卷可憑（院卷53至54頁、85至88頁）；況被告於10 2 年4 月9 日檢察官訊問後之同年月12日，自動至臺灣南投 地方法院檢察署，將上開自白中販賣愷他命所為2500元，提 出供檢察官扣案，有臺灣南投地方法院檢察署扣押物品清單 、贓證物款收據在卷可憑（偵卷141 頁），若非上開販賣愷 他命與吳培瑋之陳述，合於被告自由意志，被告何有於偵訊 後，另行自動繳交所稱販毒所得2500元之理；甚者，被告於 102 年4 月9 日接受檢察官訊問後，復於近1 年之103 年4 月1 日接受檢察事務官詢問時，仍為相同之自白，益見被告 於上開102 年3 月27日、同年4 月9 日應訊時，應無緊張或
害怕致影響其自由意志之情。是被告辯稱其於上開102 年3 月27日、同年4 月9 日偵訊時，其自由意志遭因緊張、害怕 之影響云云，應非可採。若非被告確有上開販賣愷他命與吳 培瑋共4 次，被告何有於102 年3 月27日至103 年4 月1 日 之期間多次為上開自白之理。參以本案查獲時，經警在上開 南投縣○○市○○街00巷00號被告租屋處，扣得疑似愷他命 顆粒14包，經檢驗結果均含第三級毒品愷他命成分（驗後淨 重合計648.0864公克，驗後純質淨重合計458.9859公克）， 有憲兵指揮部刑事鑑識中心編號0000 00000號鑑定書在卷可 稽（偵卷148 頁），可見上開南投縣○○市○○街00巷00號 租屋處，被告存放大量愷他命，其數量遠逾個人單次使用所 需，核與證人吳培瑋所述被告在上開租屋處販賣愷他命之情 節相合。是證人吳培瑋之上開交付價金與被告之證述，應堪 採信。至證人吳培瑋於103 年4 月10日檢察事務官詢問及本 院審理時，改稱並無向被告購買愷他命云云。惟證人吳培瑋 於本院審理中行交互詰問時證述，於102 年3 月12日警詢、 同年月28日偵訊之證述，伊係因不想讓家人知道其施用毒品 ，心中緊張、害怕而說錯話；嗣經檢察官當庭詰以：既不想 讓家人知道施用毒品，理應否認施用愷他命，進而否認購買 愷他命，為何反而陳述向被告購買愷他命並加以施用等語時 ，證人吳培瑋答以：我也不是很清楚等語，可見證人吳培瑋 就其上開證述違於情理之處，難以自圓其說。是證人吳培瑋 所謂未向被告購買愷他命云云，實屬迴護被告之詞，應非可 採。
３、基上，被告辯稱於分別於101 年12月中旬某日20時、21時許 ；於102 年1 月15日20時、21時許；於同年2 月下旬某日20 時、21時許；於同年3 月8 日20時、21時許，均在上開租屋 處，各交付重量不詳愷他命1 包與吳培瑋，均僅係無償轉讓 愷他命與吳培瑋云云，應非可採。被告於上開時、地，分別 向吳培瑋收取所交付愷他命之對價500 元、500 元、1000元 、500 元，應可認定。
４、再按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第三級毒品愷 他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時 依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知 等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行， 或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得 販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉 讓，確未侔利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不 足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失 情理之平；且第三級毒品愷他命之價格不低，取得不易，凡
為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查 獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被 告在上開租屋處，先後4 次各交付重量不詳愷他命1 包與吳 培瑋，且分別向吳培瑋收取500 元、500 元、1000元、500 元，詳如上述。依前開說明，倘無差額利潤可圖，衡情被告 應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端在上開處所多次交付毒 品之理。從而被告上開出售第三級毒品愷他命與吳培瑋4 次 之交易，均具有營利之意圖，亦堪認定。
(三)綜上，被告意圖營利，販賣第三級毒品愷他命與吳培瑋4 次 ；轉讓愷他命與吳培瑋3次；持有第二級毒品MDMA 及扣案子 彈之上開犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日經總統以華總一義字第000000 00000 號令修正公布並自公布日施行，於104 年2 月6 日生 效，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新 臺幣七百萬元以下罰金。」修正後該條文則規定：「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣七百萬元以下罰金。」可知修正後毒品危害防制條例第 4 條第3 項將法定刑中有期徒刑部分，由5 年以上有期徒刑 ，提高為7 年以上有期徒刑；是修正後之毒品危害防制條例 第4 條第3 項規定，並非較有利於行為人，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時即修正前之毒品危害防 制條例第4 條第3 項規定論處。次按未經許可，無故持有子 彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時， 均論為一罪，不得割裂。本案被告就扣案子彈3 顆之持有， 自89年間某日起繼續至102 年3 月27日11時15分許本案查獲 時止，其持有上開3 顆子彈之行為，既屬跨連新舊刑法之一 個繼續行為，因其行為終了時點係在新刑法施行後，即應適 用現行刑法，而不生新舊法比較之問題，附此敘明。(二)按愷他命列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥 品，亦係毒品危害防制條例第2 條第1 項第3 款所規範之第 三級毒品，但非屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院 衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品，而非禁藥（行政院衛生署98年2 月2 日衛署藥
字第0980001757號函可資可參）。又藥品之製造或輸入或調 劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署 核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，本案被告所扣案 之愷他命均非注射製劑，可見其所轉讓與吳培瑋之愷他命， 應非注射製劑，顯屬非合法製造。參以國內復屢查獲違法製 造愷他命之案例，亦無其他積極證據足認被告所轉讓之愷他 命係國外輸入，堪認其所轉讓之愷他命應屬國內違法製造之 偽藥無訛。再按，就轉讓第三級毒品之偽藥，其犯行同時合 於毒品危害防制條例第8 條第3 項及藥事法第83條第1 項之 規定，雖毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事 之管理亦非僅止於藥品之管理，且毒品未必係經公告之禁藥 ，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法間，並 無必然之特別法與普通法關係。然依92年7 月9 日總統令修 正公布，自93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8 條第 3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3 年以下，得 併科30萬元以下罰金；另93年4 月21日修正公布，同年月23 日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，其法定最重本 刑為有期徒刑7 年，得併科500 萬元以下罰金。經兩相比較 後，縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8 條第 6 項規定或係轉讓未成年人，致就毒品危害防制條例第8 條 第3 項所定本刑加重其刑至二分之一，其結果藥事法仍為後 法且所定轉讓偽藥罪為較重罪，是就轉讓第三級毒品之偽藥 ，其犯行應優先適用藥事法處罰。
(三)核被告就事實欄一之（一）所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第3 項之販賣第三級毒品既遂；就事實欄一之（二） 所為，均係違反藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而轉讓罪 ；就事實欄一之（三）所為，係犯毒品危害防制條例第11條 第2 項之持有第二級毒品罪；就事實欄一之（四）所為，係 犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈 罪。被告為販賣而持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克 以上之低度行為，為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸 收，不另論罪。按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害 者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為 子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈 ），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92 年度台上字第2121號判決意旨參照）。本案被告非法持有具 殺傷力之子彈雖共3 顆，依前開說明，仍為單純一罪。被告 上揭販賣第三級毒品共四罪，轉讓偽藥共三罪，持有第二級 毒品及子彈之九罪間，犯意各別，時間有異，行為互殊，應 予分論併罰。又被告前因贓物案件，經本院以97年度投刑簡
字第625 號判處有期徒刑3 月確定，於98年4 月13日執行完 畢各節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。是被告 受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之九 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至 被告轉讓偽藥愷他命之犯行，雖據其於偵查及審理中均自白 犯行，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法 院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，且實 務上於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法 院27 年 度上字第2615號判例意旨參照）。被告轉讓偽藥愷 他命之行為，因發生藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條 例第8 條第3 項規定間之法規競合關係，而應優先適用藥事 法第83條第1 項規定論處，業如上述；基於上開法律整體適 用不得割裂之原則，自不得於適用藥事法之際，另依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑（最高法院99年 度臺上字第2476號判決、100 年度臺上字第6669號判決意旨 參照），併予敘明。次按「對於未發覺之罪自首而受裁判者 ，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」刑法第62條定 有明文；而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定「犯本 條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者， 減輕或免除其刑」，核屬刑法第62條之特別規定，應優先適 用（最高法院92年度台上字第422 號判決意旨參照）。查本 案經南投憲兵隊隊員於102 年3 月27日11時15分許持本院10 2 年度聲搜字第167 號搜索票，至南投縣○○市○○街00巷 00號被告租屋處，向在場之被告出示搜索票、證件並表明身 分後，開始執行搜索，待憲兵隊員至該處3 樓被告臥室執行 搜索時，被告始告知臥室內桌上有3 顆子彈，並當場交由憲 兵隊員扣案等情，有憲兵指揮部南投憲兵隊104 年3 月29日 憲隊南投字第1040000111號函附南投憲兵隊偵辦陳明俊涉嫌 違反毒品危害防制條例案查證報告在卷可參（院卷105 至10 6 頁）；並經被告於本院自承：搜索當天憲兵在門口有出示 搜索票給我看，表示要搜索，在憲兵動手搜索前，我主動將 子彈拿出來交給執行搜索的憲兵等語明確（院卷26頁背面） 。可見本案子彈係經憲兵隊員於102 年3 月27日11時15分許 開始對被告執行搜索後所查獲，於憲兵隊員出示搜索票執行 搜索前，被告未主動表示本案子彈藏放在上開3 樓臥室內之 桌上，難認被告有何「報繳」所持子彈之行為，核其所為， 應不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項所定「報繳其 持有之全部槍砲、彈藥、刀械」之自首特別要件，而無上開 自首規定之適用，被告辯稱其就持有本案子彈之犯行，合於 自首云云，應非可採。審酌被告為高級中學肄業之智識程度
，經濟勉持之生活狀況（見警詢調查筆錄），正值壯年，明 知愷他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視 國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販賣 愷他命，復轉讓偽藥愷他命與他人施用，足使施用者導致精 神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕 害他人身心，危害社會治安及善良風氣；且未經許可，持有 子彈，對於社會治安具有嚴重之潛在危險性；並參酌其販賣 、轉讓愷他命之次數、數量，販賣愷他命之金額，且犯後就 轉讓偽藥、持有第二級毒品及子彈部分均坦承犯行，尚見悔 意；未持前揭子彈涉犯他罪，兼衡其就本案第二級毒品及子 彈所持有之數量、期間，及其持有之犯罪動機、目的等一切 情狀，分別量處如主文第一、二、三項所示之刑，就主文第 三項部分之刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均諭知其之折 算標準；並就主文第一、二項之宣告刑分別定其應執行之刑 ，就主文第三項之宣告刑定其應執行之刑，併諭知有期徒刑 如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準。又主文第一項各 罪之宣告刑，不得易科罰金且不得易服社會勞動；主文第二 項各罪之宣告刑，不得易科罰金，但得依刑法第41條第3 項 易服社會勞動；主文第三項各罪之宣告刑，得易科罰金且得 易服社會勞動之刑，爰依刑法第50條第1 項但書第1 款、第 3 款規定，就主文第一、二、三項所示之各宣告刑不另合併 定應執行之刑，由被告於本判決確定後自行選擇是否依刑法 第50條第2 項規定，請求檢察官聲請定應執行刑。又被告就 持有本案子彈之犯罪時間，係自89年間起至102 年3 月27日 本案查獲時止，非屬96年4 月24日以前之犯罪，應無中華民 國九十六年罪犯減刑條例之適用，並此敘明。
(四)被告4次販賣愷他命分別所得500元、500元、1000元、500元 ，均係被告因犯毒品危害防制條例第4 條之罪所得之財物， 應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之，如 全部或一部不能沒收時，均應以其財產抵償之。次按以營利 為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其 各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低 度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另 論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品 罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（ 最高法院98年度台上字第3060號判決意旨參照）。又按毒品 危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒 品，以經查獲之第一、二級毒品為限；又毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四 級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品
純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定， 然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之 1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規 定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒 入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之 毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯 罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者， 既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項 應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級 毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別 規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號、99年度 台上字第338 號判決意旨參照）。查本案扣案之顆粒14包， 經檢驗結果均含第三級毒品愷他命成分，驗後淨重合計648. 0864公克，驗後純質淨重合計458.9859公克，已如上述，其 純質淨重達20公克以上，該持有行為已構成犯罪，且係供被 告販賣所用，業經被告於警詢中陳明在卷，其屬被告販賣愷 他命後所持有之剩餘毒品，該持有剩餘毒品之行為僅能為最 後一次販賣愷他命之行為所吸收，揆諸前揭說明，上開扣案 之愷他命自屬不受法律保護之違禁物，其包裝袋顯均留有毒 品愷他命之殘渣，而與其上殘留之毒品，衡情均已難以分析 剝離，亦無析離實益，應將之同視為毒品愷他命，均依刑法 第38條第1 項第1 款之規定，於被告最後一次販賣愷他命即 事實欄一之（一）４所載販賣第三級毒品愷他命之罪刑項下 ，宣告沒收；至因鑑驗所耗損之毒品愷他命，既已滅失，自 無庸宣告沒收。又本案扣案之第二級毒品MDMA4 包共34顆（ 驗後淨重合計8.6914公克），經檢驗結果均含第二級毒品亞 甲基雙氧甲基安非他命成分，業如前述，其包裝袋顯均留有 毒品之殘渣，而與其上殘留之毒品，衡情均已難以分析剝離 ，亦無析離實益，應將之同視為毒品，均依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段，予以宣告沒收銷燬之；至因鑑驗所耗 損之第二級毒品MDMA，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又 扣案子彈3 顆，經送鑑定結果，均具殺傷力，業如前述，是 除鑑定試射之子彈外，剩餘子彈2 顆，均屬違禁物，皆應依 刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收；至扣案因鑑定所試 射之子彈1 顆，雖具殺傷力，惟已因試射而滅失，失其違禁 物之性質，則不予宣告沒收。另扣案電子磅秤1個 ，為被告 所有，係供被告秤量愷他命使用，為被告犯販賣第三級毒品 罪所用之物，業經被告於警詢中供陳明確，爰依刑法第38條
第1 項第2 款之規定，於被告販賣愷他命之罪刑項下宣告沒 收。另扣案夾鏈袋2 包，均為被告所有，係供被告分裝愷他 命使用，為被告預備供犯販賣第三級毒品罪所用之物，業經 被告於警詢中供陳明確，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規 定，於被告最後一次販賣愷他命之罪刑項下宣告沒收。至偵 查中檢察官所扣押之現金2500元，係被告主動繳回犯罪所得 而提出之現金，此觀102 年4 月9 日訊問筆錄、臺灣南投地 方法院檢察署贓證物款收據、扣押物品清單即明（偵卷137 頁），可見扣案之現金2500元，並非先後於被告販賣本案愷 他命與吳培瑋4 次之際，當場所扣得之物，難謂扣案之現金 ，即被告於販賣本案愷他命之際，由吳培瑋先後所交付之50 0 元、500 元、1000元、500 元紙鈔，應認本案被告販賣愷 他命之犯罪所得，尚未扣案，如全部或一部不能沒收時，得 以扣案之被告財產2500元抵償之，附此敘明。又扣案鼻吸管 5 支、刮卡6 個、K 盤5 個、鑷子1 支，均為被告自己施用 愷他命時使用之物，業經被告陳述明確，參以被告於102 年 3 月27日17時20分許，為警所採集之尿液，經送檢驗之結果 ，呈愷他命陽性反應等情，有南投憲兵隊偵辦毒品案件嫌疑 人尿液代號姓名對照表、憲兵指揮部刑事鑑識中心00000000 0 號鑑定書在卷可憑（偵卷162 頁、172 頁），可見被告確