臺北高等行政法院判決
104年度訴字第464號
104年7 月2 日辯論終結
原 告 天地五行生物科技有限公司
代 表 人 黃丁保
訴訟代理人 顧立雄 律師
蘇孝倫 律師
被 告 新竹縣政府
代 表 人 邱鏡淳（縣長）住同
訴訟代理人 成介之 律師
複代理人 余振國 律師
上列當事人間藥事法事件，原告不服衛生福利部中華民國104 年
2 月2 日衛部法字0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告分別經衛生福利部食品藥物管理署、臺北市 政府衛生局、高雄市左營區衛生所、苓雅區衛生所及新興區 衛生所、臺中市政府衛生局、彰化縣衛生局、南投縣政府衛 生局、雲林縣衛生局、澎湖縣政府衛生局、金門縣衛生局等 機關，查獲於民國103 年2 月11日至3 月23日間在高點綜合 臺、GTV 八大戲劇臺、ETTV東森戲劇臺及綜合臺、GTV 娛樂 K 臺、好萊塢電影臺等頻道宣播「遠紅外線治療儀」( 中文 品名：仙佳美遠紅外線治療器，許可證字號：衛署醫器字第 002838號) 藥物廣告共76次，並移由原告營業處所地新竹縣 政府衛生局處理。案經被告新竹縣政府審認原告非藥商擅自 刊播藥物廣告，違反藥事法第65條規定，爰依同法第91條第 1 項及行政罰法第25條規定，以103 年10月1 日府衛食藥字 第1030102059號行政處分書共處原告新臺幣（下同）1,520 萬元罰鍰（每件處20萬元罰鍰，計76件）。原告不服，申請 復核，未獲變更。原告仍不服，提起訴願，亦遭決定駁回， 遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：
（一）依訴願法第81條第1 項後段規定，原處分及訴願決定均違 反行政救濟之「禁止不利益變更原則」，應予撤銷。受不 利處分之人提起行政救濟，旨在請求除去對其不利之處分 ，受理行政救濟之行政機關，包含原處分機關，如就原處 分加以變更，但其結果較諸原處分對其更加不利者，則有
失受處分人提起行政救濟之本意，應加以禁止，此為行政 救濟程序之禁止不利益變更原則。我國法院實務向來之見 解，皆肯認訴願之先行程序，如申請復查、申訴制度等， 亦有不利益變更禁止原則之適用。且查，有關不利益變更 禁止原則之訴願法及行政訴訟法相關條文，均無類似於刑 事訴訟法第370 條但書之例外規定，因此受理行政救濟之 機關，自不得創設法律所無之要件，恣意限縮禁止不利益 變更原則適用範圍。經查，被告103 年8 月18日以原告違 反藥事法第65條，依同法第91條第1 項規定處被告320 萬 元罰鍰，原告不服提起異議，惟被告自行撤銷上開處分後 ，另於103 年10月1 日對完全相同的事實，依相同規定另 處1,520 萬元罰鍰，明顯違反禁止不利益變更原則，應予 撤銷。
（二）原處分理由援引改制前行政院衛生署食品藥物管理局99年 8 月2 日FDA 消字第0990032135號函釋意旨，認定原告在 本案中共有76個違規行為云云，惟查上開函釋採取之行為 數判斷標準，牴觸母法即藥事法相關規定，違反法律保留 原則。
１、按改制前行政院衛生署食品藥物管理局99年8 月2 日FDA 消字第0990032135號函釋，認為藥品違規廣告在同一日、 同一頻道之不同時段播出者，即可認定為一行為，換言之 ，如於不同日刊播之違規廣告，則須認定為數行為。然而 ，如以上開函釋所稱廣告於不同時段播出，閱聽之消費者 不相同，即應認為係不同行為之邏輯觀之，卻以是否為同 一日、同一頻道作為判斷違規行為次數之標準，其論據為 何？是否符合其思考邏輯？自不無矛盾，上開函釋所持見 解顯有恣意之處。
２、查本件被告前後兩次針對同一事件對原告進行裁罰，罰鍰 金額分別為320 萬元及1520萬元，如此截然之差距，無非 對於本件中「行為數」之事實認定不同使然。質言之，原 處分裁罰1520萬元之計算基礎，係認原告共計有76次（件 ）違規行為，依據即上開函釋之見解，以「播出日」及「 播出頻道」恣意切割行為數。依照行政罰法第25條規定， 對照同法第95條第1 項，藥事法第91條第1 項既未規定得 「連續處罰」，亦無藉由行政機關之介入，將自然之一行 為切割為法律上之數行為，取得分別、連續處罰之正當性 基礎。據此可知藥事法第91條第1 項處罰違反同法第65條 之違規行為「非藥商為藥物廣告」，應屬法律上之一行為 ，相當於刑法上集合犯之概念。蓋依社會日常生活經驗以 觀，業主委託電視台刊播任何廣告，為達宣傳效果，大多
會約定於一定期間內，持續反覆刊播該廣告內容，是於一 定期間內電視臺雖有多次宣播行為，均係基於業主與電視 系統業者間之單一契約關係，同一個整體動機而來。換言 之，業主委託電視台刊播廣告之事實，就電視台而言，其 多次宣播行為彼此具有時間及空間上之密切關連性，在行 為數的判斷上應認為係法律上接續之一行為；就業主而言 ，其委託內容之目的、本質，均在於使發生同種類行為之 反覆施行，屬於集合犯之概念，均係法律上之一行為。綜 上，原告違反「非藥商不得為藥物廣告」之規定，於一定 期間內，持續宣播同一版系爭廣告之違規事實，不論採偏 向刑法理論、著重行政罰特殊性或基於制裁功能之判準， 皆應評價為「法律上一行為」。
３、準此，藥事法第65條規定既已預設「非藥商為藥品廣告」 在評價上屬集合犯，並無按次連續處罰之必要，迺改制前 行政院衛生署食品藥物管理局99年8 月2 日FDA 消字第09 90032135號函釋，又自行創設母法即藥事法所無規定，以 「播出日」及「播出頻道」作為切割、增加行為次數之標 準，違反法律保留原則。原處分及訴願決定均援引該函釋 作為對原告裁罰之依據，自有適用法則不當之違誤。（三）縱認藥事法第65條之違規事實有加以連續處罰之必要，原 處分不以行政機關介入為前提，即被告未先經通知原告限 期停止，即率認定原告有76個違規行為云云，不僅將單一 生活事件予以恣意、不自然的切割，悖於一行為不兩罰原 則，亦違反藥事法之規範目的。按照最高行政法院101 年 度判字第202 號判決理由，針對行政罰上「按次連續處罰 」，須以行政機關介入，先通知當事人限期停止違規事實 作為前提。舉輕以明重，倘法律有明文規定得按次連續處 罰者，仍須以行政機關介入，通知限期停止為前提，則本 件原告所涉無連續處罰規定，性質上屬集合犯之違規行為 ，非經行政機關通知制止，自不能逕行切割為數行為而分 別處罰之。經查，被告認定原告違規行為數共計76件，卻 未分別送達裁罰之裁處處分，而是以103 年10月1 日府衛 食藥字第1030102059號行政處分書，在單一裁處書中裁罰 原告76件違規行為。如此裁罰程序，亦與行政罰法中要求 不同之違規行為應分別處罰之精神有違。實則，倘認原告 涉有多次違規行為，依法被告應分別加以裁處，並針對個 別之違法行為分別說明裁處之理由，始符乎行政程序法第 96條第1 項第2 款規定關於行政處分應說明理由之要求， 更可合法切割法律上接續依行為而成數行為，而得合法地 分別裁處原告罰鍰，以達制裁之效。此外，就行政機關程
序裁量權之行使而言，如違規行為人能儘早因其違法行為 而受裁罰，即可能自行判斷後續宣播行為之法律效果而決 定是否繼續宣播違法之廣告，進而發揮藥事法管制藥品廣 告以保障國民健康之規範目的。如待違法廣告宣播次數已 累積至相當數量後，藥事主管機關始對於違規行為人為一 次性裁罰，即無法達到上述之目的。
（四）原告利用電視頻道，委託宣播系爭廣告，依藥事法第65條 規定之立法目的及構成要件，應評價為單一行為，違反一 個行政法上義務。按藥事法第65條、第24條及第91條第1 項所處罰者，其目的並非針對個別藥物廣告之內容進行管 制，而係概括禁止無藥商身分之人，基於招徠銷售目的， 利用傳播方法，宣傳藥物醫療效能之行為。質言之，僅藥 商得為藥物廣告，至於非藥商者，不問其所為之藥物廣告 內容為何，一概不許。準此，牴觸藥事法第65條者，不論 其所為藥物廣告之件數、內容為何，均係牴觸同一禁止規 定，違反一個行政法上義務。衡諸本件違規事實之具體情 節，斟酌法條文義、立法意旨、制裁意義、期待可能性及 社會一般通念等因素後，應認其為行政法上之一行為。由 行政管制、裁罰目的以觀，藥事法第65條所欲實現者，在 於避免一般社會大眾接收非藥商所為之藥物廣告，進而產 生購買之動機慾望，而考量廣告一經見聞即可發揮宣傳效 果，不可能事後再加以去除或回復原狀，因此為有效達成 原本立法目的，避免系爭廣告之影響持續，主管機關一經 發現違規事實，本應第一時間加以制止，而非任由可能違 規之廣告繼續宣播，事後再對此施以連續處罰，顯然本末 倒置。
（五）經查，臺中市政府衛生局於103 年9 月15日作成中市衛食 藥字第1030098058號行政裁處書，針對與本件相同且查獲 時間較早之違規事實，裁處97萬元罰鍰在案。對此，原告 並未提起行政救濟而告確定。且查原處分作成之時間（10 3 年10月1 日），晚於上開臺中市政府衛生局之裁罰（10 3 年9 月15日），且原處分附表所列之違規事實，又均發 生於103 年9 月15日之前，足認臺中市政府衛生局103 年 9 月15日中市衛食藥字第1030098058號行政裁處書之處罰 範圍，因同屬於行政法上一行為，已完全涵蓋本件違規事 實。本件違規事實既屬單一行為，違反一個行政法上義務 ，故而原處分嗣後再為本件違規事實之裁罰，違反一行為 不二罰原則，依法應予撤銷。
（六）綜上所述，原處分及訴願決定顯有諸多違背法令之處，無 以維持，應予撤銷。原告依法提起撤銷訴訟，並聲明求為
判決：１、被告103 年10月1 日府衛食藥字第1030102059 號行政處分書、同年10月16日府衛食藥字第1030114744號 函（即原處分，含復核決定）及衛生福利部104 年2 月2 日衛部法字第1040000998號訴願決定書均撤銷。２、訴訟 費用由被告負擔。
三、被告答辯則以：
（一）按藥事法第65條及第91條第1 項規定及衛生福利部食品藥 物管理署( 前行政院衛生署食品藥物管理局) 99年8 月2 日FDA 消字第0990032135號函頒之「食品、藥物、化粧品 違規廣告行為數認定原則」第1 點第1 款、第2 款規定， 查原告非藥商，於103 年2 月11日至103 年3 月23日期間 內以電視媒體( 高點綜合臺、GTV 八大戲劇臺、ETTV東森 戲劇臺及綜合臺、GTV 娛樂K 臺、好萊塢電影臺等頻道) 刊播「遠紅外線治療儀」藥物廣告共76件，經衛生福利部 屬食品藥物管理署等9 個機關監錄查獲，違規廣告清單如 原處分書附表，經查違規廣告共90則，依前揭「食品、藥 物、化粧品違規廣告行為數認定原則」認定違規行為數共 76件，並經原告委託之羅姓代理人坦承不諱，有被告103 年7 月28日訪談紀錄附卷可稽。被告依法裁處，並無違誤 。
（二）原告訴稱系爭藥物廣告多次宣播屬法律上之一行為云云， 惟是否為一行為，必須就個案具體事實予以判斷，同一樣 式之廣告，於同一日在不同頻道播出，或於不同日期播出 ，因每次宣播均向不同顧客群訴求，一次廣告即有其單一 危害性產生，故應認為一次播送廣告即為單一行為( 最高 行政法院100 年度判字第1618號判決意旨參照) ；另有與 本案基礎事實雷同之臺中高等行政法院100 年訴字第56號 判決可資參照。是被告依前揭「食品、藥物、化粧品違規 廣告行為數認定原則」第1 點第1 款、第2 款規定，對原 告於103 年2 月11日至3 月23日間在事實欄所載同一頻道 之不同日期，或同一日之不同頻道宣播之「遠紅外線治療 儀」藥物廣告，分別認定為76件違規行為，實屬無誤。（三）原告主張被告曾就本案違規事實以103 年8 月18日府衛食 藥字第1030101627號行政處分書裁處原告，本件處分有違 不利益變更禁止云云。惟上開103 年8 月18日行政處分書 業經被告以103 年9 月19日衛食藥字第1030114673號函自 行撤銷( 因該處分與上開衛生福利部食品藥物管理署函頒 「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」及行政 罰法第25條規定不符) ，該處分溯及既往失其效力，事實 上已不存在，亦尚未對原告之違規事實予以論究，是被告
以本件原處分就原告之違規行為依法論處，其裁處額度雖 有變更，惟按訴願法第81條規範之不利益變更禁止原則， 係指受理行政救濟之機關就行政救濟案件為變更原處分之 決定時，不得較原處分更不利於訴願人，至於變更或處分 如非在行政救濟程序內所為，自非不得為更不利之變更或 處分，而無不利益變更禁止原則之適用。是以本案無不利 益變更禁止原則之適用。
（四）原告援引最高行政法院101 年度判字第202 號判決，針對 行政罰上「按次連續處罰」，須以行政機關介入云云，惟 系爭廣告屬於不同日期、或同日不同的時段抑或利用不同 媒體宣播之行為，每一廣告行為一經宣播完畢即不再存在 ，性質上本屬可分割之數行為，並無就單一廣告按次連續 處罰之問題，兩者情形不同，自難以比附援引( 最高行政 法院103 年度裁字第1690號裁定意旨參照) 。（五）又查原告前曾因違規刊登藥物廣告，分別經臺中市政府以 99年3 月11日府授衛藥第0000000000號、99年8 月31日府 授衛藥字第0990250235號、100 年6 月13日府授衛食藥字 第1000110132號及臺中市政府衛生局102 年8 月21日中市 衛食藥字第1020085358號裁處書裁處罰鍰在案，足證原告 已知悉相關法令規定，被告考量原告違規情節及應受責難 程度，就其76件違規行為，分別處以法定最低金額20萬元 罰鍰，合計共1,520 萬元，依法有據，並無違誤；另查原 告接獲處分書後業於103 年11月5 日解散，併予敘明。（六）綜上，原告之訴顯無理由。爰答辯聲明：１、駁回原告之 訴。２、訴訟費用由原告負擔。
四、兩造之聲明陳述如上，因此本件首要爭點乃原處分附表所示 76件違規廣告究為一行為或數行為？
（一）本件應適用之法律及本院見解：
１、按「本法所稱衛生主管機關︰……在直轄巿為直轄巿政府 ；在縣（巿）為縣（巿）政府。」「本法所稱藥物，係指 藥品及醫療器材。」、「本法所稱藥物廣告，係指利用傳 播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」 、「非藥商不得為藥物廣告。」、「（第1 項）違反第65 條……規定之一者，處新臺幣20 萬 元以上5 百萬元以下 罰鍰。」藥事法第2 條、第4 條、第24條、第65條、第91 條第1 項定有明文。
２、衛生福利部（前行政院衛生署）94年8 月26日衛署藥字第 0940034824號函釋：「……有關醫療效能之認定，前提應 為施用於人體……係以產品宣稱可預防、改善、減輕、治 療某些特定生理情形或宣稱對某些症狀有效，以及足以誤
導消費者以為使用後可達到預防、改善、減輕、治療某些 症狀之情形加以判斷。」衛生福利部食品藥物管理署（前 行政院衛生署食品藥物管理局）99年8 月2 日FDA 消字第 0990032135號函頒之「食品、藥物、化粧品違規廣告行為 數認定原則」第1 點第1 款、第2 款規定：「1 、電視、 電台：⑴同一版廣告，於同一日，在同一頻道之不同時段 播出，認定為一行為。⑵同一版廣告，於同一日，在不同 頻道播出，認定為數行為。」（下簡系爭函文）。 ⑴系爭函文所示藥物廣告播送之日期及時段均不相同，每一 次均向不同之顧客群訴求，一次廣告即有其單一之危害性 產生，應認為一次播送廣告即為單一行為，應分別處罰， 並未違反法律保留原則，亦未逾越法律授權及條文規定本 義，本院自予尊重，參照最高行政法院103 年度裁字第16 90號裁定意旨，亦採相同見解。因此原告主張系爭函文違 反明確性原則云云，並不足採。
⑵藥事法第95條第1 項後段所規定「衛生主管機關通知限期 停止而仍繼續刊播者」，為傳播業者違反藥事法第66條第 4 項規定『連續』處罰之要件，非僅罰鍰提高之要件而已 ，核與本件原告非藥商違反藥事法第65條第1 項規定無涉 。
⑶最高行政法院98年11月份第2 次庭長法官聯席會議決議， 乃針對違反郵政法第6 條第1 項及第40條第1 款所作之決 議，其處罰對象為違規之「營業行為」，性質上本具有持 續性，本應予適當切割方能按次連續予以處罰，而關藥物 廣告，於不同的日期、或同日不同的時段抑或利用不同媒 體宣播之廣告宣播行為，每一廣告行為一經宣播完畢即不 再存在，性質上本屬可分割之數行為，並無就單一廣告行 為按次連續處罰之問題，核與上開最高行政法院決議關於 「營業」行為性質，顯有不同；自不能以藥物廣告分屬不 同刊播日期及媒體之相同廣告內容，而擴大解釋所有違規 廣告案件，均屬同一行為（參照最高行政法院103 年度裁 字第1690號裁定即相同見解，類似見解詳最高行政法院10 3 年度判字第562 號判決意旨），亦應敘明。 ⑷至於原告主張最高行政法院101 年度判字第202 號裁判意 旨：「……為上揭藥事法第66條第2 項及第92條第4 項所 明定。準此可知，藥物廣告在核准登載、刊播期間有不得 變更原核准事項之行政法上義務；苟於核准登載、刊播之 期間，違反該行政法上義務，即得處以20萬元以上500 萬 元以下之罰鍰。又藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活 動，倘藥物廣告之行為人違規登載、刊播與核准事項不符
之廣告，即應受處罰。而該違規廣告可能為一次或長期持 續反覆實施之多次廣告行為，在停止登載、刊播以前，其 違規事實一直存在，而與前揭決議所示以遞送具有通信性 質之文件為營業，其違法行為可能為一次或長期持續反覆 實施之多次遞送行為相似，參照上揭決議意旨，並考量藥 物廣告行為之特性與其法定處罰金額（20萬元至500 萬元 ），應認持續之藥物違規廣告，得藉裁處罰鍰之次數，作 為認定其違規行為之次數。即因行政機關介入而區隔（切 斷）為一次違規行為，行政機關不得再就行為人接獲處分 書前所為之其他違規廣告予以處罰。惟應特別注意者，凡 經行政機關介入而區隔（切斷）為一次違規行為時，倘該 次處罰之違法廣告則數愈多（一行為數舉動），該違法行 為之不法內涵升高，即所謂「違法行為之量的增加」，行 政機關即得於法定罰鍰額度內予以斟酌加重處罰。行政院 衛生署90年3 月20日衛署藥字第0900018107號函頒布之「 藥物化粧品廣告違規案件處罰原則」，就藥物違規廣告行 為數之認定，即以行政機關裁處罰鍰之次數，作為認定其 違規行為之次數（以處分違規時點做為區別不同次處罰之 標準，亦即以同產品之處分書收到3 日後再有違規者，方 屬另一次行為之處罰) ，並視該次違規行為之廣告則數， 而酌加其罰鍰金額，與法律規範意旨及一行為不二罰原則 ，尚無違背。」等語，所指涉為藥事法第66條第2 項及第 92條第4 項規定之行為，與本件相關之藥事法第65條、第 91條第1 項不同，原告援用上開最高行政法院判決，主張 本件於不同的日期、或同日不同的時段抑或利用不同媒體 所為之藥物廣告為「一行為」云云，即有誤解。（二）事實概要欄記載及下列事實兩造不爭執，並有兩造提出之 下列證據附本院卷及原處分卷可查，自足認為真實。 １、原告（有限公司變更登記表詳原處分卷第68頁，業於103 年11月5 日解散，原處分卷第115 頁）於經濟部商業司登 記之公司資料查詢，所營事業為食品什貨批發業、日常用 品批發業、化妝品批發業、布疋、衣著、鞋、帽、傘、服 飾品批發業、文教、樂器、育樂用品批發業、日常用品零 售業、化妝品零售業、一般廣告服務業、廣告傳單分送業 、產品設計業、景觀、室內設計業、其他設計業等（原處 分卷第116 頁），並非藥商。原告於103 年2 月11 日 至 103 年3 月23日期間內以電視媒體（高點綜合臺、GTV 八 大戲劇臺、ETTV東森戲劇臺及綜合臺、GTV 娛樂K 臺、好 萊塢電影臺等頻道）宣播「遠紅外線治療儀」（中文品名 ：仙佳美遠紅外線治療器，許可證字號：衛署醫器字第00
2838號）之廣告（下稱系爭廣告），內容略以：「……遠 紅外線痠痛治療儀，痠痛的治療專家……國家掛保證，針 對消除疲勞、改善血液循環、……具消炎、促進傷口癒合 、改善心血管疾病及末稍血液循環，這是一般熱效應無法 達到的治療效果……這種遠紅外線療法能克服一些在醫院 都無法解決的慢性病症，由於人體老化所以起的動作遲緩 、肌肉無力、活動不便及痠痛等現象……可以照射到人體 組織的深部又產生溫熱的效應，進而促進痠痛部位的血液 循環，並使肌肉舒緩達到減輕疼痛的效果……效果最直接 就是促進血液循環，消除肌肉疲勞及僵硬，它加強了末稍 血管的改善，因此可以讓手腳無力手麻腳麻的人，能夠加 強組織再生，調節了神經系統等功能，……痠痛麻的剋星 ，30分鐘之後，痠痛都不見了……無論你是肩頸、手肘關 節、腰背痛、關節疼痛、連肌膜炎使用滿意度高達100%。 現在各大醫院、神經外科、復健科、骨科、中醫診所都廣 泛使用……」。系爭廣告90多則，分經澎湖縣政府衛生局 、臺北市政府衛生局、高雄市左營區衛生局、衛生福利部 食品藥物管理署等9 個機關監錄查獲，嗣移由原告營業處 所地新竹縣政府衛生局處理。
２、103 年7 月28日原告委託羅綮翊代理至被告所屬衛生局食 品藥物科就本件上述系爭90件廣告進行訪談，羅姓代理人 自承原告並未申請登記醫療器材批發零售業，該遠紅外線 治療儀產品是屬於醫療器材，原告並未領有販賣業或製造 業藥商許可執照，原告沒有申請廣告核定，依被告現場播 放之系爭廣告監錄光碟，系爭廣告確實未刊載許可證字號 及廣告核准字號，系爭廣告確實為原告所宣播，廣告內容 詞句確實未申請藥物廣告核定等語（訪談紀錄詳原處分卷 第70至72頁）。
⑴被告遂依「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則 」認定原告違規行為數共76件，於103 年8 月18日以府衛 食藥字第1030101627號函審認原告非藥商擅自刊播藥物廣 告，違反藥事法第65條規定，依同法第91條第1 項規定， 裁處320 萬元（共76件，第1 件罰鍰20萬元，每增加1 件 加罰4 萬元，原處分卷第92至94頁）。
⑵原告不服，向被告申請復核（原處分卷第98至99頁）。嗣 被告於103 年9 月19日以府衛食藥字第1030114673號函撤 銷前開處分，並敘明另為適法處分（原處分卷第96頁）。 ⑶103 年10月1 日被告依藥事法第91條第1 項及行政罰法第 25條規定，以府衛食藥字第1030102059號行政處分書共處 原告1,520 萬元罰鍰（每件處20萬元罰鍰，計76件，即原
處分，原處分卷第1 至5 頁）。
⑷原告不服原處分，提出異議申請復核（原處分卷第9 至10 頁），經被告103 年10月16日府衛食藥字第1030114744號 函駁回（原處分卷第7 頁）。
⑸原告仍不服，遂循序提起本件行政訴訟。
３、原告前曾因違規刊登藥物廣告，分別經臺中市政府以99年 3 月11日府授衛藥第0000000000號、99年8 月31日府授衛 藥字第0990250235號、100 年6 月13日府授衛食藥字第10 00110132號及臺中市政府衛生局102 年8 月21日中市衛食 藥字第1020085358號裁處書（原處分卷第37頁）裁處罰鍰 在案。原告未提起行政救濟，而告確定。
（三）經查本件原告並非藥商，於原處分附表所示之時日，在不 同頻道、時間，分別宣播藥物廣告（藥物廣告內容詳附表 說明）等事實，詳如上述，原處分以被告前開76件廣告， 分別為76次違反藥事法第65條規定，爰依藥事法第91條第 1 項規定，依行政罰法第25條數行為併罰規定，分別就76 次違規行為，每次各裁罰法定最低罰鍰金額20萬元，合計 1520萬元，經核並未違法。
１、原告雖主張原處分以系爭函文（即前行政院衛生署食品藥 物管理局99年8 月2 日FDA 消字第0990032135號函釋）判 斷本件原告違規行為次數，牴觸母法即藥事法相關規定， 違反法律保留原則云云，然查於不同的日期、或同日不同 的時段抑或利用不同媒體宣播之藥事廣告行為，每一廣告 行為一經宣播完畢即不再存在，性質上本屬可分割之數行 為，並無就單一廣告行為按次連續處罰之問題等本院法律 見解詳如上述，因此原告上開主張，並不足採。 ２、同理，原告主張藥事法第65條「非藥商為藥物廣告」之違 規行為，解釋上不同的日期、或同日不同的時段抑或利用 不同媒體宣播之藥事廣告行為，應屬行政法上之一行為， 相當於刑法上集合犯之概念云云，參照前揭本院法律見解 ，容對上開廣告行為本質有嚴重誤解，而顯不足採。 ３、原告又主張依藥事法第65條、第24條及第91條第1 項規定 目的，並非針對個別藥物廣告之內容進行管制，而係概括 禁止無藥商身分之人，基於招徠銷售目的，利用傳播方法 ，宣傳藥物醫療效能之行為，對原告等非藥商者，不問其 所為之藥物廣告內容為何，一概不許，故牴觸藥事法第65 條者，不論其所為藥物廣告之件數、內容為何，均係牴觸 同一禁止規定，違反一個行政法上義務云云，核屬原告個 人法律見解，與本院前揭法律見解不符，不能採據。 ４、原告再主張，縱認藥事法第65條之違規事實有加以連續處
罰之必要，原處分不以行政機關介入為前提，即被告未先 經通知原告限期停止，即率認定原告有76個違規行為云云 ，不僅將單一生活事件予以恣意、不自然的切割，悖於一 行為不兩罰原則，亦違反藥事法之規範目的，並援引最高 行政法院101 年度判字第202 號判決為據。然查： ⑴最高行政法院101 年度判字第202 號判決意旨，如前述具 體個案涉及之法律為藥事法第66條第2 項及第92條第4項 規定之行為，與本件原告涉違反藥事法第65條，應依同法 第91條第1 項各自裁罰不同。
⑵次查原告主張依最高行政法院98年11月份第2 次庭長法官 聯席會議決議，即違反郵政法第6 條第1 項及第40條第1 款所作之決議，且處罰對象為違規之「營業行為」，性質 上本具有持續性，本應予適當切割，始能為行政罰上「按 次連續處罰」，本件適用上開法理，即被告為連續處罰， 須以行政機關介入，先通知當事人限期停止違規事實作為 前提，始能為行政罰上「按次連續處罰」。然如本院前述 法律見解，非藥商所為藥物廣告違規行為與前開違反郵政 法之營業行為並不相同，因每一廣告行為一經宣播完畢即 不再存在，性質上本屬可分割之數行為，並無就「單一」 廣告行為「按次連續」處罰之問題，核與上開最高行 政法院決議關於「營業」行為性質，顯有不同。因此，原 告主張本件76件廣告均屬同一行為云云，亦不足採。 ５、又本件原處分認為原告所為屬76次違反藥事法第65條規定 ，且分別依同法第91條第1 項裁罰法定最低罰鍰20萬元， 合計1520萬元，經核並未違法。原告主張103 年9 月15日 ，原告另件與本件廣告相同，但查獲時間較早之違規事實 業經臺中市政府衛生局以中市衛食藥字第1030098058號行 政裁罰原告97萬元罰鍰，因原告未提出異議而確定；而本 件原處分所指原告違規事實均發生於103 年9 月15日之前 ，故與前開臺中市政府衛生局103 年9 月15日前開裁罰事 實屬同一廣告行為，原處分再予裁罰違反一行為不二罰原 則，且原處分罰鍰金額逾藥事法第91條第1 項上限500 萬 元，故裁量違法云云，亦顯然誤解前案及本件之系爭廣告 均為數行為而非一行為，故原告此部分主張亦無理由。（四）再按受不利處分之人提起行政救濟，旨在請求除去對其不 利之處分，受理行政救濟之行政機關（包括作成原處分之 機關）如就原處分加以變更，但其結果較原處分對其更為 不利，則有失受處分人提起行政救濟之本意，因此應加以 禁止，此即「禁止不利益變更原則」。最高行政法院31年 判字第12號及35年判字第26號判例即揭示不得於訴願人所
請求範圍之外，與以不利益之變更，致失行政救濟之本旨 。又依訴願法第81條第1 項後段規定：「……但於訴願人 表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」行 政訴訟法第195 條第2 項規定：「撤銷訴訟之判決，如係 變更原處分或決定者，不得為較原處分或決定不利於原告 之判決。」均無類似刑事訴訟法第370 條但書對於「適用 法條不當而撤銷」之情形無適用禁止不利益變更原則之規 定。換言之，原行政處分係適用法規不當而予變更時，並 無得排除適用「禁止不利益變更原則」之規定。故如原處 分經救濟機關撤銷後，如原處分機關在同一事實基礎上重 為處分時，不得為較原來處分更不利之處分，但如原處分 被撤銷後，原處分機關基於不同之事實基礎重為處分時， 因事實基礎已不同，則不受「禁止不利益變更原則」之限 制。又最高行政法院62年判字第298 號判例：「依行政救 濟之法理，除原處分適用法律錯誤外，申請復查之結果， 不得為更不利於行政救濟人之決定。」然該判例意旨與前 述最高行政法院31年判字第12號及35年判字第26號判例意 旨已有不符，且增加現行有效之訴願法第81條第1 項後段 規定所無之要件，自難謂合於現行法制，故本案應優先適 用現行有效之上引訴願法規定，而不能適用本院62年判字 第298 號判例。
１、經查如本院前開認定之事實，原告於103 年2 月11日起至 同年3 月23日止，在不同時間、不同頻道宣播同一版廣告 之76件違規行為，經被告於103 年8 月18日以府衛食藥字 第1030101627號函審認，原告非藥商擅自刊播藥物廣告， 違反藥事法第65條規定認為一個違反行為，並以第1 件違 規廣告罰鍰20萬元，其餘75年每件加罰4 萬元計算（即認 違反藥事法第65條規定之一行為，而因該行為包括76次廣 告，而以廣告次數裁量被告罰鍰金額），而裁處罰鍰320 萬元；嗣被告將前開處分撤銷後，認原告上開每件廣告均 為違反藥事法第65條一行為（即合計76件廣告為76次違反 藥事法第65條之違規行為），而以原處分裁罰1,520 萬元 ，即認為本件原告之76件廣告，乃76次違反藥事法第65條 數違規行為，爰併依行政罰法第25條規定，分別就76次違 反藥事法第65條違規行為（即每一廣告即一單純違規行為 ，分別裁罰20萬元，合計76件違規行為），裁罰金額計1, 520 萬元。參照前開說明，本件原處分已經認定系爭76件 違規廣告為76件違規行為，而每件裁罰最低罰鍰20萬元（ 併依行政罰法第25條規定合併處罰後併計罰鍰為1520萬元 ），核與前處分（被告103 年8 月18日處分）認系爭76件
廣告為單純一行為而依廣告件數（累加）加重罰鍰認定之 「事實基礎」不同，自不受「禁止不利益變更原則」之限 制，原告主張本件原處分違反不利益禁止變更原則云云， 自不足採。
２、再按稅捐稽徵法所規定之復查程序，本具有行政救濟性質 ，故有「不利益變更禁止原則」之適用。經查本件原告不 服前處分（103 年8 月18日之裁罰處分）申請復核，被告 尚未為復核決定時，即主動於103 年9 月19日以府衛食藥 字第1030114673號函撤銷前開處分，並敘明另為適法處分 ，嗣再為本件原處分等事實詳如上述。
⑴按藥事法第99條明文規定，依藥事法科處之罰鍰，受罰人 不服時，係申請復核，且於不服復核時始對之提起訴願及 行政訴訟，則自其整體文義，顯係將「復核」規範為提起 訴願之先行程序；至其第1 項為「得」提出異議申請復核 之文字，則係指人民得依法提起救濟，亦得不提出救濟之 意，而非謂該復核程序係屬任意程序，人民得選擇是否踐 行；此自同條第3 項關於不服「復核」亦是為「得」提起 訴願及行政訴訟之文字，暨其他類似立法例即關於訴願之 先行程序之海關緝私條例第47條第1 項及第48條亦分別為 ：「受處分人不服前條處分者，『得』於收到處分書之日
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