臺北高等行政法院裁定
104年度訴字第205號
原 告 王兆基
被 告 最高法院檢察署
代 表 人 顏大和
上列當事人間刑事事件，原告不服法務部中華民國104 年1 月8
日法訴字第10413500140 號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定
如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告要求被告就刑法第168 條及證人保護法第 19條之規定予以統一法令適用，經被告以民國101 年12月17 日台明字第1010018370號函復略以：檢察總長職掌指揮監督 所屬各級檢察官辦理之事務，不負責統一法令之適用。原告 不服，對之聲明異議，經被告以103 年9 月19日台義字第10 30010399號函( 下稱系爭函) 復原告，略以：「本署101 年 12月17日台明字第1010018370號函內容並無不當，本件聲明 異議無理由，所請礙難辦理。」等語。原告不服，提起訴願 ，遭訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠茲為證人保護法之完整適用性不足，不當侵害原告受憲法第 7、8 、16條所賦予之基本權利。爰依行政訴訟法第5 條第2 項規定，提起本件行政訴訟，先予敘明。按訴願法第75條第 1 項規定，被告機關拒不提出據以為處分之證據資料付交審 議，經原告請求法務部訴願審議委員會調取，又遭否決，皆 與正當法律程序原則相牴觸。
㈡被告機關103 年6 月16日訴願答辯書意旨「本件訴願人要求 本屬就刑法第168 條、證人保護法第19條之規定予以統一法 令適用，此非本署權責，欠難辦理。」與法官法第92、93條 、刑事訴訟法第441 條、最高法院檢察署處務規程第6 、18 條等法律相牴觸；受理訴願機關未予審酌被告機關系爭行政 行為答辯是否妥適、不予探究原因事實是否侵害國家法益， 逕直指原告請求被告行使指揮監督權一事類屬陳情事件而駁 回原告訴願，殊為不服，理由如下：
1.行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。又偽證罪 係侵害國家法益之罪，檢察官為其追訴機關，僅得告發請求 究辦虛偽情事。證人保護法之完整適用，以同法第14條須檢 察官於偵查中賦予證人免責協商之法律評價為先決要件，並
以第16條為普通刑法第168 條偽證罪之特別規定，且因罪刑 處罰較重不得類推適用；又受證人保護法所保護之證人受判 證人保護法第19條之偽證罪有罪確定，復有同法第9 條第2 款之職權停止保護措施；再以同法第10條及同法施行細則第 5 條相關聯之法理可知其所稱保護措施執行機關係指偵查同 意並賦予證人免責協商之檢察機關，其具隨時檢討證人保護 措施之執行情形是否客觀、有無變更停止必要之義務。此為 證人保護法之完整適用，合先敘明。
2.臺灣高等法院97年度重上更( 三) 字第155 號判決( 下稱系 爭確定判決) ，未予審究證人保護法之完整適用性，判決理 由逕以「事證不足且有違常理」評價所載要件「被告陳孝平 經判處有期徒刑8 年6 月確定」之法律事實不相合適，自與 憲法第7 條法律平等適用精神相違，並牴觸憲法第8 條正當 法律程序原則之重要性，原告自得尋求憲法第16條所賦予之 訴訟權以為救濟。
3.系爭確定判決賦予「事證不足且有違常理」等刑事評價為依 據告發陳孝平請求司法救濟。案經彰化地方法院檢察署100 年度偵字第2589號對陳孝平提起刑法第168 條偽證罪公訴、 復經彰化地方法院100 年訴字第578 號變更起訴法條依證人 保護法第19條改判陳孝平有期徒刑7 月、次經陳孝平不服上 訴台灣高等法院台中高分院，台中高分院以101 年度上訴字 第78號改判無罪、再經公訴人提起上訴，遭最高法院以101 年度台上字第4909號上訴違背法律上程式判決駁回確定( 下 稱系爭程序判決) 。系爭程序判決未能審問調查證人保護法 之完整適用性，自與憲法第8 條正當法律程序原則之重要性 牴觸，不當侵害原告受憲法第16條保障之訴訟權，檢察官自 應依非常上訴程序將系爭程序判決撤銷，始得回復原訴訟程 序，就證人保護法之完整適用性進行審判，方屬適法。( 參 照司法院大法官解釋第271 號解釋)
4.原告於101 年10月25日及同年11月9 日陳請被告機關調查臺 灣高等法院台中分院檢察署101 年度請上字第17號案誤合法 上訴為不合法之不當，經臺灣高等法院臺中分院檢察署101 年11月23日以中分檢榮明101 調字第94號函以系爭程序判決 足生法律錯誤之評價，裁量國家刑罰權之不作為，原告自應 請求被告機關指揮監督臺灣高等法院臺中分院檢察署為法律 正當之適用；惟被告機關101 年12月17日台明字第10100183 70號函以「檢察總長職掌指揮監督所屬各級檢察官辦理之事 務，不負責統一法令之適用」函復原告，即與刑事訴訟法第 442 條、法官法第92條第2 項及第93條第1 項第1 款、或行 政程序法第159 條第1 項及第2 項第2 款有違，更與行政程
序法第4 條、第6 條、第8 條、第9 條及第116 條第2 項牴 觸。
5.依法官知法原則，適用法律屬法院之職責，法院自應就檢察 官所追訴處罰之原因事實，依職權尋求、發現及提示「法」 (即原告就證人保護法之具體紛爭所請求救濟應遵循之規範 ) 之所在。臺灣高等法院臺中分院檢察署將不利益於陳孝平 之合法上訴誤為不合法，最高法院自無從處罰上訴理由所未 表明或不及知之法律。為達成刑事司法之任務，檢察官自應 負責指揮監督系爭程序判決之適當執行，依刑事訴訟法之相 關程序，請求法院為法律正當之適用，不得逕以行政行為加 以裁量或否認，此乃國家本於司法審判決及行政權之作用所 產生之公法( 刑事訴訟法) 上效力，屬於國家刑罰權之特別 權益，具有侵略性與強制性。苟檢察官對於程序判決之效力 得事後逕以行政行為裁量，無異允許其得任意排除程序判決 之法律問題而不受拘束，自有違行政、司法分立之本意，應 認係違反正當法律程序，無法保護原告就法院對於權利存在 與否所做判斷之信賴等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及 原處分，並判命被告機關指揮監督所轄臺灣高等法院臺中分 院檢察署為證人保護法第19條正當之適用。
㈢原告依行政訴訟法第163條至165條及第176條準用民事訴訟 法第341條至第343條等規定，聲請命被告機關提出被告101 年12月17日台明字第1010018370號卷( 及原告101 年12月3 日聲明異議狀) 以釐清原告聲明異議之客體屬性。說明如下 ：
1.按刑事訴訟法第161 條第1 項、法官法第86條第1 項、行政 程序法第113 條第1 、2 項，原告依客觀法律事實請求台灣 高等法院台中分院檢察署確認原機關101 年度請尚字第17號 案誤合法上訴為不合法之處分無效，非法所不許。 2.復按行政程序法第2 條第1 項及第168 條、行政院暨所屬各 機關處理人民陳情案件要點規定，無論被告機關何以詮釋10 1 年12月3 日聲明異議狀之客體，仍不得違反行政程序法第 4 條至第10條所規範行政行為之授權目的，且置臺灣高等法 院臺中分院檢察署誤合法上訴為不合法之法律事實為不論， 圖以官樣文章之技巧，規避司法審查。
3.按憲法第78條，解釋法律為司法院專屬之權。復按法院五組 織法第60條，檢察官並無釋示法令之權能。次按法官法第92 條及第93條、行政程序法第159 條第2 項第2 款、第168 條 及司法院大法官釋字第392 號等意旨，檢察官僅得「請求」 法律適用之妥適，或「協助」下級機關統一解釋法令。被告 機關自行釋明法院組織法第63條不負責統一法令之適用，自
與前開法律旨意牴觸，顯非適法。
㈣綜上，提起本件行政訴訟。聲明：訴願決定及系爭函均撤銷 。被告應就最高法院101 年9 月28日刑事101 年度台上字第 4909號程序判決，未能調查審問證人保護法完整適用之違背 法令乙節，謹依刑法第1 條、法院組織法第63條、法官法第 92條及第93條等規定，指揮所轄臺灣高等檢察署為法律正當 之適用。
三、被告則以：按行政訴訟之提起，以有行政處分為前提，而行 政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或 其他公權利措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為； 對於非行政處分或其他依法不屬行政訴訟審判之權限事項提 起行政訴訟者，應認原告之訴不合法，以裁定駁回之。訴願 法第3 條第1 項，行政訴訟法第107 條第1 項第1 款分別定 有明文。次按行政訴訟之提起以有行政處分存在為前提。本 件原告要求被告就刑法第168 條、證人保護法第19條之規定 ，予以統一法令適用，經被告以本署101 年12月17日以台明 字第1010018370號函復，此非本署權責，欠難辦理。原告不 服，對之聲明異議，經被告以系爭函復原告，認前開函文並 無不妥，原告不服提起訴願，復經法務部104 年1 月8 日以 法訴字第10413500140 號決定書為訴願不受理之決定，因系 爭函文係對請求釋示法令疑義，以通知表示意見作為解答， 並不發生具體之法律效果，不能謂為行政處分，不屬行政訴 訟之客體，其行政訴訟即屬不合法，請依行政訴訟法第107 條第1 項前段規定，以裁定駁回原告之訴等語，資為抗辯。 並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、經查：
㈠按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回 ，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後 ，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內 容之行政處分之訴訟。」、「原告之訴，有下列各款情形之 一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審 判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他 要件者。」行政訴訟法第5 條第2 項及第107 條第1 項第10 款分別定有明文。可知，提起課予義務訴訟，須法令上有賦 予人民請求行政機關作成一定行政處分之請求權，否則其「 申請」，即屬非「依法申請」，因此提起之課予義務訴訟即 屬起訴不備其他要件。所謂「依法申請」，係指在實體法上 有明確規定，人民得據以主張行政機關有一定之作為義務， 意即人民對於行政機關有請求作成行政處分之公法上請求權 。是依原告意旨，可明確判定其顯然無法律上之依據得以提
出該項申請，或者其起訴之被告顯然欠缺作成原告請求之處 分權限者，則原告之訴不合法，應以裁定駁回之。 又所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 項及行政程序法第92 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為 之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行 政行為而言。行政機關就法令所為釋示、或單純之事實敘述 或理由說明，並非本於行政權而對人民所為發生法律效果之 單方行政行為，自非行政處分（改制前行政法院59年判字第 245 號、62年裁字第41號判例參照）。故原告如對於非屬行 政處分之函文提起撤銷訴訟，其起訴即屬不備合法要件，又 不能補正，應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款裁定駁回 之。
㈡次按「檢察總長依本法及其他法律之規定，指揮監督該署檢 察官及高等法院以下各級法院及分院檢察署檢察官。檢察長 依本法及其他法律之規定，指揮監督該署檢察官及其所屬檢 察署檢察官。檢察官應服從前二項指揮監督長官之命令。」 、「檢察總長、檢察長得親自處理其所指揮監督之檢察官之 事務，並得將該事務移轉於其所指揮監督之其他檢察官處理 之。」、「各級法院及分院與各級法院及分院檢察署之處務 規程，分別由司法院與法務部定之。」法院組織法第63、64 及78條定有明文規定。
又按「本規程依法院組織法第78條規定訂定之。」、「檢察 總長指揮監督全國檢察事務。」、「檢察官對裁判確定之案 件，應陳請檢察總長令交下級法院檢察署檢察官指揮執行。 檢察官辦理前項案件，應注意其有無再審或非常上訴之原因 ，如有發現，應隨時簽報檢察總長核辦。」最高法院檢察署 處務規程第1 、6 及18條定有明文規定；又「本規程依法院 組織法第78條規定訂定之。」「檢察官指揮刑事裁判之執行 ，應注意其有無再審或非常上訴之原因，如有發見，並應隨 時報告主任檢察官轉陳檢察長核辦。」高等法院及其分院檢 察署處務規程第1 、31條定有明文規定。
復按「檢察官對法院組織法第63條第1 項、第2 項指揮監督 長官之命令，除有違法之情事外，應服從之。前項指揮監督 命令涉及強制處分權之行使、犯罪事實之認定或法律之適用 者，其命令應以書面附理由為之。檢察官不同意該書面命令 時，得以書面敘明理由，請求檢察總長或檢察長行使法院組 織法第64條之權限，檢察總長或檢察長如未變更原命令者， 應即依第93條規定處理。」、「檢察總長、檢察長於有下列 各款情形之一者，得依法院組織法第64條親自處理其所指揮 監督之檢察官之事務，並得將該事務移轉於其所指揮監督之
其他檢察官處理：一、為求法律適用之妥適或統一追訴標準 ，認有必要時。二、有事實足認檢察官執行職務違背法令、 顯有不當或有偏頗之虞時。三、檢察官不同意前條第二項之 書面命令，經以書面陳述意見後，指揮監督長官維持原命令 ，其仍不遵從。四、特殊複雜或專業之案件，原檢察官無法 勝任，認有移轉予其他檢察官處理之必要時。前項情形，檢 察總長、檢察長之命令應以書面附理由為之。前二項指揮監 督長官之命令，檢察官應服從之，但得以書面陳述不同意見 。」法官法第92、93條定有明文規定。
刑法第1 條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規 定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」 ㈢查原告起訴狀載：「依行政訴訟法第5 條第2 項規定提出起 訴」等語（本院卷第6 頁起訴狀），本件訴訟類型為課予義 務訴訟，先予敘明。次查爭函內容如下：「主旨：臺端來狀 聲明異議一案，經詳加審核復如說明，請查照。說明：一、 復臺端103 年9 月15日聲明異議補充狀。二、臺端聲明異議 一案，經查本署101 年12月17日台明字第1010018370號函內 容並無不當，本件聲明異議無理由，所請礙難辦理。」等語 ，係因原告對其101 年12月17日函文表示疑義，乃發函再為 事實之敘述或理由之說明，其性質則為觀念通知，非就公法 上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法 律效果，自非屬行政處分，並未侵害原告之權利或法律上利 益，對原告不發生任何法律效果，自無行政訴訟法第5 條第 2 項所稱行政機關駁回人申請之處分可言。縱認原告真意除 系爭函外，對被告101 年12月17日台明字第1010018370號函 （本院卷第17頁）亦表不服，惟原告並無法律上之依據得以 提出該項申請，及被告欠缺作成原告請求之處分權限者，則 原告之訴仍不合法，應以裁定駁回（詳如下述）。經查原告 認依證人保護法第1 、4 、9 、10、1 4 、19條之規定以觀 ，相較普通刑法之偽證罪，因證人保護法採預防原則，證人 保護措施之適用即停止程序具獨立且嚴謹之規定、對於刑事 案件之證人動用社會及司法資源予以特別保護之緣由，相對 應加重其義務及責任，故對於證人保護法第19條之偽證罪之 犯罪事實認定及追訴標準應有不同於普通刑法第168 條偽證 罪之標準，請求被告統一刑法第168 條、證人保護法第19條 之偽證罪法令之適用，及請求被告「依刑法第1 條、法院組 織法第63條、法官法第92條及93條等規定，指揮所轄臺中高 等檢察署為法律正當之適用。」（如訴之聲明第2 項），綜 觀刑法第1 條、法院組織法第63條、法官法第92條及93條等 規定，俱無賦予原告請求被告作成如其聲明之權利；又被告
職掌已如前述，並無統一法令之適用，原告提起本件課予義 務訴訟不備起訴要件，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款 規定，起訴不合法，訴願決定不受理，亦無不合，本件應裁 定駁回。
五、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟 法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 13 日 臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 徐 瑞 晃
法 官 林 妙 黛
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 7 月 13 日 書記官 劉 育 伶