臺北高等行政法院判決
104年度訴字第127號
104年6月11日辯論終結
原 告 胡晉維
訴訟代理人 曾梅齡 律師
被 告 基隆市政府
代 表 人 林右昌（市長）
訴訟代理人 林俊緯
余憶雯
胡國祥
上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國103 年11
月24日台內訴字第1030238003號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣原告於民國（下同）102 年6 月25日就其所有坐落基隆市 ○○區○○段○○○地號土地（下稱系爭土地），向被告申 請辦理是否為現有巷道之認定，經被告於102 年7 月5 日辦 理會勘後，以102 年8 月8 日基府工土壹字第1020170142C 號公告（下稱原處分）符合基隆市建築管理自治條例第5 條 第1 項第1 款之要件，持續認定為現有巷道並公告週知（公 告期間自102 年8 月8 日起1 個月）。原告不服，於102 年 9 月3 日（被告收文日）提出異議，並於102 年9 月11日提 出異議補充理由書及102 年10月7 日提出異議書，案經被告 以102 年10月29日基府工土壹字第1020107419號函復原告有 關系爭土地仍持續認定為現有巷道。原告不服，提起訴願， 遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
㈠系爭土地於69年間即非現有巷道：
⒈依65年1 月8 日修正公布之建築法第48條規定，直轄市 、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路 之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時 ，得在已經公告道路之境界線以外另定建築線。易言之 ，於69年間除非都市細部計畫規定須退縮建築，始可在 已經公告道路之境界線以外另定建築線，否則均應指定 已經公告道路之境界線為建築線。最高行政法院87年度 判字第1846號判決亦明白揭示，在實施都市○○○○○
○道路規劃應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已 依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區域，其道 路之設置即應依其計畫實施，而在循法定程序規劃道路 系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開 闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公 眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之 。
⒉查被告於61年5 月31日發布實施都市計畫，將○○區○ ○段○○○地號土地（○○○街○巷）劃設為都市○○ 道路用地，並公告實施都市計畫在案。而自69年9 月10 日收件0000000 號建築線指示（定）申請書圖內容，可 知當時係○○區○○段○○○地號土地（重測前為○○ 石段○○○小段○○地號）申請建築線指示，被告當時 即依前揭建築法第48條規定，以該土地所面臨之○○○ 街32巷（即○○區○○段○○○地號土地）為「計畫道 路」為由，據以辦理○○區○○段○○○地號土地（寬 度10公尺）建築線之指定。又被告於79年11月22日以79 基府工都字第72867 號公告，發布實施「擬定基隆市港 口商埠部分（國家新城附近地區）細部計畫案」，再將 該計畫道路用地重劃定為8 公尺寬之計畫道路，嗣於81 年辦理通盤檢討於未變更上開計畫道路寬度之情下，方 於87年5 月19日由地政機關將○○區○○段○○○地號 土地逕為分割，確定計畫道路之地籍線，另分別成立新 地號即安樂區○○段○○及○○地號。故○○區○○段 384 地號土地既為「計畫道路」，則分割而出之系爭土 地自同為「計畫道路」無疑。再參照前揭最高行政法院 87年度判字第1846號判決意旨，可知現有巷道係限於非 都市○○道路○巷道而言，自原證8 之建築線指示（定 ）申請書圖內容上標示之圖示，復可知○○區○○段○ ○○地號土地（指○○○街○巷）應為「計畫道路」而 非現有巷道，則自此土地分割而出之系爭土地性質上自 亦如此。
㈡系爭土地事實上並未具有公用地役關係：
按司法院釋字第400 號解釋理由，公用地役關係乃私有土 地而具有公共用物性質之法律關係，既成道路成立公用地 役關係，首須為不特定之公眾通行所必要；其次，於公眾 通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷 之年代久遠而未曾中斷。復按公用地役關係之巷道，須於 供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行 達20年，且為不特定公眾通行所必要者，基隆市建築管理
自治條例第5 條第2 項定有明文。系爭土地係於87年5 月 間由同段○○○地號土地分割而來，且依據行政院農業委 員會林務局農林航空測量所提供之87年11月13日、93年12 月22日及98年4 月12日航照圖可知，系爭土地自分割後係 作為小客車縱向停車使用，並非供大眾通行巷道之用，自 與公用地役關係成立要件相違。
㈢本案仍有國土測繪法第41條之適用：
按測繪業受委託辦理測繪業務之成果，應由測量技師依簽 證規則簽證之，國土測繪法第41條訂有明文。亦即，為健 全測繪以及管理，主管機關於委託測繪業進行國土測繪時 ，應有測量技師之簽證，方為適法。復按基隆市建築管理 自治條例第3 條第1 款規定可知，地籍套繪圖僅係人民申 請指定建築線時所應檢具之文件。原處分所附認定範圍位 置圖，既係被告委託測繪業辦理測繪業務之成果，因涉及 土地健全測繪及管理制度，自應有測量技師之簽證，惟該 圖並無簽證，顯不適法。又本案係有關現有巷道之認定， 而非人民申請指定建築線，且被告於本案中所為之測繪行 為，係屬行政機關就土地為測量以及繪圖之行政行為，並 有健全測繪之性質，本屬國土測繪法第41條之範疇，不適 用基隆市建築管理自治條例第3 條第1 款規定。 ㈣被告既一再表明其係依據基隆市建築管理自治條例第5 條 第1 項第1 款認定系爭土地為現有巷道，則系爭土地包含 分割前之○○區○○段○○○地號土地是否為73年11月7 日前曾指定建築線之現有巷道，即與本案無涉。又縱令被 告係依前開條例同條項第4 款規定認定系爭土地為現有巷 道，然由69年9 月10日收件0000000 建築線指定申請圖右 上半部圖示內容，並輔以當時建築法第48條規定意旨，即 除有退縮建築之情事，否則一律應指定已經公告道路之境 界線做為建築線，可知○○區○○段○○○地號土地（○ ○○街○巷）應非現有巷道，而係計畫道路。準此，87年 自安樂區○○段○○○地號土地分割而出之系爭土地，自 亦非現有巷道。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決： 訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：
㈠原告針對本案範圍之建築線指定事件所提訴訟，前已由鈞 院103 年度訴字第339 號判決駁回，並經最高行政法院以 104 年度裁字第454 號裁定駁回確定在案。 ㈡系爭土地（87年分割自○○○地號）於69年時都市計畫使 用分區為未設定區，70年為住宅區，依69年建築線指示（ 定）申請書圖，○○○街○巷為10公尺寬之現有巷道，故
經指定為10公尺之建築線在案，致該巷道已作為供不特定 之公眾通行使用之必要巷道，直至79年該地區細部計畫才 擬定8 公尺之計畫道路，且依81年航測圖標示，當時該巷 道仍供公眾通行使用，至今已逾20年以上未曾中斷，土地 所有權人並無阻止之情形，符合基隆市建築管理自治條例 第5 條第1 項第1 款現有巷道認定之條件，故持續認定為 現有巷道並為公告，其過程及依據皆依現有巷道認定標準 作業程序說明辦理，於法並無違誤。
㈢被告為掌管都市計畫測量、數值地形圖管理之業務，接獲 申請建築線指示業務時均赴現場勘查，現況圖比對如有不 實，均退請申請人補測。有關建築線指定係依都市○○道 路中心樁為依據繪製，非屬測量技師簽證範圍，並無國土 測繪法之適用，且基隆市建築管理自治條例第3 條並無規 定測量技師需簽證。另本案建築線指示圖，係由建築師申 請簽證，開業建築師依建築師法第16條規定，得辦理建築 物實質環境之調查、測量等業務，自應對申請書件負責。 綜上，原處分於法並無違誤，為此，求為判決駁回原告之 訴。
四、查前揭事實概要所載各節，為兩造所不爭執，並有原告102 年6 月25日現有巷道認定申請書、系爭土地登記謄本、69年 9 月10日建築線指示（定）申請書圖、100 年1 月19日建築 線指示（定）申請書圖、被告102 年10月29日基府工土壹字 第1020107419號函、原處分及訴願決定等件在卷可稽，其事 實堪予認定。是本件之主要爭執在於：被告認原告所有系爭 土地符合基隆市建築管理自治條例第5 條第1 項第1 款現有 巷道之要件，而以原處分持續認定為現有巷道，於法有無違 誤？
五、本院之判斷：
㈠按「（第1 項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關， 應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫 規定須退縮建築時，從其規定。（第2 項）前項以外之現 有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必 要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」、 「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築 管理規則，報經內政部核定後實施。」為建築法第48條、 第101 條所明定。是有關現有巷道之認定範圍，係授權由 直轄市、縣（市）（局）主管建築機關於其建築管理規則 中定之。次按基隆市建築管理自治條例第1 條規定：「本 自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101 條規定制定之 。」、第2 條第1 項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣
場、市區道路、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者 ，得申請指定建築線。」、第5 條規定：「（第1 項）本 自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行， 具有公用地役關係之巷道。……（第2 項）前項第1 款所 稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人 並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通 行所必要者。」故本件關於現有巷道之認定，自應依基隆 市建築管理自治條例之規定認定之。
㈡查原告所有系爭土地係位在同段○○○地號及○○○地號 土地間之1 長條形土地（原處分卷第14-2頁），87年5 月 19日分割自同段○○○地號，面積35.97 平方公尺（本院 卷第50頁），系爭土地前方之○○○地號土地現為供公眾 通行使用之基隆市○○○街○○巷道路○○○○○巷道， 原處分卷第11-2頁），乃兩造不爭之事實，並有現場照片 附卷可參（原處分卷第11-4~11-6 頁）。本件係原告於10 2 年6 月25日就其所有系爭土地，向被告申請辦理是否為 現有巷道之認定（原處分卷第11-1頁），經被告以102 年 7 月1 日基府工土參字第1020065889號函通知原告及相關 單位人員於102 年7 月5 日至現場會勘（訴願卷第21頁） 並彙整相關資料後，以系爭巷道北側毗鄰之基地（○○區 ○○段○○○地號土地，重測前為○○○段○○○小段○ ○地號，見本院卷第49頁）於69年間申請建築線指定時， 已指定10公尺建築線在案（原處分卷5-1 頁），依當時建 築法第48條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機 關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部 計畫規定須退縮建築時，得在已公告道路之境界線以外另 定建築線。」並參以69年9 月10日建築線指示（定）申請 書圖內已載明土地使用分區為未設定區（原處分卷第5-1 頁），且系爭巷道係於79年11月22日發布實施之「擬定基 隆市港口商埠部分（國家新城附近地區）細部計畫案」始 經劃設為8 公尺計畫道路（訴願卷第42~44 頁），則在當 時未有都市細部計畫另為規定而應以道路境界線為建築線 之情況下，可見系爭巷道於69年間已作為供不特定公眾通 行使用之巷道，復依行政院農業委員會林務局農林航空測 量所提供之81年、87年及93年航照圖可知，系爭巷道於上 開時間仍繼續供作通行使用（原處分卷第9-8~9-13頁）， 足見系爭巷道供不特定之公眾通行已逾20年以上未曾中斷 ，土地所有權人亦無阻止情事，符合基隆市建築管理自治 條例第5 條第1 項第1 款現有巷道之認定條件等情，業經 被告辯明在卷，並有各該相關資料在卷可考，是被告以原
處分持續認定系爭土地為現有巷道，於法尚無違誤。 ㈢又原告主張系爭土地於69年間非為現有巷道，無非係以被 告61年5 月31日發布實施都市計畫已將○○○地號土地即 系爭巷道劃設為都市○○道路用地，此觀69年9 月10日建 築線指示（定）申請書圖係以代表計畫道路之紅線標示系 爭巷道即足明之，而依最高行政法院87年度判字第1846號 判決意旨，現有巷道僅限於非都市○○道路○巷道○○○ 巷道既為都市○○道路○○○○○巷道，則自○○○地號 土地分割而出之系爭土地自亦非現有巷道為據。然○○○ 地號土地及其附近地區土地依44年都市計畫為未設定區， 迨70年3 月20日發布實施之變更基隆市（港口商埠部分七 堵暖暖地區）通盤檢討計畫案方劃設為住宅區，系爭巷道 則係於79年11月22日發布實施之「擬定基隆市港口商埠部 分（國家新城附近地區）細部計畫案」劃設8 公尺計畫道 路至今，已據被告於訴願時提出44年都市計畫圖、變更基 隆市主要計畫（通盤檢討）計畫書（港口商埠部分七堵暖 暖地區）及圖、前臺灣省基隆市政府發布實施「擬定基隆 市港口商埠部分（國家新城附近地區）細部計畫案」之79 年11月22日79基府工都字第72867 號公告暨相關計畫及示 意圖等件資為佐證，原告主張被告61年5 月31日發布實施 都市計畫已將○○○地號土地即系爭巷道劃設為都市○○ 道路用地，容有所誤，雖69年9 月10日建築線指示（定） 申請書圖內以代表計畫道路之紅線標示系爭巷道，因與事 實不符，亦不足採據為有利於原告之認定。此外，最高行 政法院87年度判字第1846號判決引據之「本辦法所稱現有 巷道係指非都市○○道路○巷道」，為台北市現有巷道廢 止或改道申請辦法之規定，此觀該判決裁判要旨即明（本 院卷第23頁），上開規定與本件現有巷道認定所應適用之 基隆市建築管理自治條例，乃不同之主管建築機關各自依 據地方情形所訂定之規範，二者規範內容及適用對象容有 不同，本件位於基隆市之系爭土地是否為現有巷道之認定 ，自無台北市現有巷道廢止或改道申請辦法之適用，原告 以最高行政法院87年度判字第1846號判決已指明現有巷道 限於非都市○○道路，資為其主張系爭巷道為計畫道路即 非為現有巷道之論據，亦有誤解，洵非可採。
㈣另原告復主張系爭土地係於87年5 月間始由同段○○○地 號土地分割而來，不可能供通行達20年，且依卷附航照圖 可知，系爭土地自分割後係作為小客車縱向停車使用，並 非供大眾通行使用，況原告均按期繳交系爭土地之地價稅 ，益見系爭土地非屬供公眾無償使用之現有巷道云云。惟
查，系爭土地雖係於87年分割自同段○○○地號土地，但 在分割之前，○○○地號土地（包括系爭土地在內）於69 年間即經指定10公尺建築線在案，已如前述，且依該次建 築線指示（定）申請書圖之剖面圖所示，建築線Ａ處（與 ○○段○○地號土地交接處，）前「現有排水溝」，然該 排水溝仍在剖面圖所繪製10公尺道路範圍內，並依原告10 1 年8 月23日陳述意見書說明四所載「查坐落○○地號本 人土地……施作下水道及道路工程」等語（本院卷第159 頁），可見排水溝上方之系爭土地確屬該10公尺巷道之一 部，於69年間即係作為可供公眾通行之道路使用，並不因 其事後自○○○地號土地分割而異其認定。又依卷附航照 圖顯示，系爭土地之位置雖有汽車停放，但該處非獨立之 停車場，與系爭巷道亦無明顯之區隔，故系爭土地縱有汽 車停放之事實，亦無礙前開現有巷道之認定。至於原告是 否應就系爭土地繳納地價稅，核屬另一問題，與本案認定 無涉，原告徒執前詞主張系爭土地非可認定現有巷道，難 認可採。
㈤再原處分所附位置圖係系爭土地之土地現況測量地籍套繪 圖（原處分卷第14-2頁），而地籍套繪圖及現況圖乃基隆 市建築管理自治條例第3 條規定申請指定建築線時所應檢 附之文件，依規定僅需描繪一個街廓以上，並標明建築基 地之地段、地號、方位、基地範圍及鄰近各種公共設施、 道路之寬度、名稱，以及標明地形、樁位、道路、溝渠等 既有設施及都市計畫情形，且其比例尺不得小於地籍圖及 清晰容易判讀為原則，並未規定需測量技師簽證等情，亦 經被告陳明在卷，原告指摘該圖係被告委託測繪，未有測 量技師簽證，違反國土測繪法第41條規定乙節，顯有誤會 ，附此敘明。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴 願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為 無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 2 日 臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 陳秀媖
法 官 程怡怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 104 年 7 月 13 日 書記官 張正清