臺北高等行政法院判決
104年度簡上字第47號
上 訴 人 衛生福利部臺北醫院
代 表 人 徐錦池（院長）住同上
訴訟代理人 林聖鈞 律師
被 上訴 人 宜德醫材股份有限公司
代 表 人 林洽權（董事長）
訴訟代理人 李之聖 律師
上列當事人間政府採購法事件，上訴人不服臺灣臺北地方法院中
華民國104 年1 月23日103 年度簡字第207 號行政訴訟判決，提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、事實概要：被上訴人先後於民國97年6 月及99年6 月，參與 上訴人行政院衛生署北區聯盟所屬醫院藥品採購乙批及臨購 藥品兩件採購案之投標。嗣上訴人依臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官101 年8 月3 日100 年度偵字第21785 號、第2295 5 號、第23722 號、第24679 號、101 年度偵字第4752號及 第7257號追加起訴書所載事實，認被上訴人有政府採購法第 31條第2 項第8 款及行政院公共工程委員會（下稱工程會） 101 年4 月10日工程企字第10100102920 號函所定情事，以 102 年10月29日北醫總字第1025004677號函（下稱原處分） 追繳押標金新臺幣（下同）2 萬元及1 萬5 千元。被上訴人 不服，提出異議，經上訴人以102 年12月2 日北醫總字第10 25005212號函維持原處分（下稱異議處理結果）。被上訴人 仍表不服，提起申訴，經工程會以訴0000000 號申訴審議判 斷書駁回。被上訴人仍不服，遂提起本件行政訴訟，經原審 法院以103 年度簡字第207 號行政訴訟判決（下稱原判決） 將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於追繳押標金共 3 萬5 千元部分均撤銷。上訴人不服，遂提起本件上訴。二、被上訴人起訴主張：
㈠臺灣桃園地方法院檢察署檢察官101 年8 月3 日起訴書未起 訴被上訴人或被上訴人之負責人，上訴人僅以該起訴書之記 載為依據，而未提出其他證據證明被上訴人或被上訴人之負 責人涉及不法，此與政府採購法第31條第2 項第8 款所定違 反法令行為之要件不符。縱認起訴書載有被上訴人違反法令 之行為，然依最高行政法院102 年判字第116 號、102 年判 字第179 號及101 年判字第636 號等判決意旨，行政機關不
得逕以檢察官之起訴書作為行政處分認定事實之依據，上訴 人於作成原處分前，未為任何證據調查，僅以未經法院判決 肯認之起訴書作為其認定事實之依據，於法有違。再者，該 起訴書起訴21名自然人，然有14名經一審判決全部或部分無 罪，顯見該起訴書認定之正確性不高，尚不足為原處分事實 之認定依據。
㈡本件行政院衛生署北區聯盟所屬醫院藥品採購乙批各件採購 案之招標、決標及退還押標金，均距原處分作成時逾五年， 已逾行政程序法第131 條規定之公法上請求權時效。上訴人 雖辯稱時效應自被上訴人收受起訴書時起算，惟最高行政法 院101 年度判字第640 號及101 年度判字第679 號判決謂： 「廠商有政府採購法第31條第2 項各款情形之一，且其所繳 納之押標金已發還者，機關既即時取得追繳的權利，並得隨 時請求繳還，其消滅時效自應從該追繳權利成立時起算。」 足見上訴人作成原處分時已逾五年請求權時效。又最高行政 法院102 年11月決議，就採購機關依政府採購法第31條第2 項各款規定追繳押標金之時效起算時點，明確不採「乙說： 自機關知悉得追繳原因時起算」，而採「丙說：自可合理期 待權利人為請求時起算」。其實質理由係政府採購法第31條 第2 項第1 至8 款規定之各項追繳事由中，有若干事由依經 驗法則判斷，可合理期待機關於退還押標金時即可知追繳事 由；若干事由因廠商之隱蔽，無法合理期待機關於退還押標 金時即可知悉。在可合理期待機關知悉之情況，因機關未仔 細探究未隱匿於廠商之資訊而未即時追繳，時效即應自返還 押標金時起算。本件縱以起訴書認定之事實為斷，張俊寧為 本件各採購案之需求單位主管，對於各採購案是否發還押標 金之程序具有審核權，其決定即應視同上訴人之決定當其決 定放行本件各採購案時，其已知悉本件各採購案不應發還押 標金，卻仍予發還，應認上訴人已知悉，依上開最高行政法 院決議及判決意旨，本件各採購案追繳押標金之五年時效， 應自上訴人發還各案押標金時起算。況起訴書係認定林洽權 以其私人資金支付張俊寧，並非使用被上訴人資金，也未經 被上訴人決議或董事同意。倘上訴人僅因林洽權係被上訴人 負責人即要求被上訴人為林洽權之個人行為負責，張俊寧身 為上訴人之採購單位主管兼發還押標金之決策者，上訴人自 不可與張俊寧切割，主張僅張俊寧知悉，而上訴人不知悉。 縱認經驗法則上，難以期待張俊寧會誠實告知上訴人，然不 應全部由被上訴人以犧牲時效利益來承擔。另應陳明者，行 政程序法第133 條第1 項規定於102 年修正，將人民公法上 之請求權時效由五年延長為十年，但行政機關之請求權時效
仍維持五年。修法理由為：「政府在公法上請求佔有證據保 持及公權力行使的優勢，而人民往往因其訊息的劣勢，常有 請求權時效完成的情形發生，原條文第1 項規定，政府與人 民對彼此之請求權行使適用同等的消滅時效期間，顯然未盡 公允…公法請求權若要適用民法上消滅時效概念，應區分請 求權人是政府或人民，由於政府相對於人民在公法請求佔有 優勢性，人民為請求權人時的消滅時效應長於政府為請求權 人時，故作以上之區分，以保障人民行使公法上請求權時效 之公平性。」顯見立法者就公法請求權之時效起算標準，非 採上訴人所主張之知悉說，否則人民縱使受有訊息劣勢，然 時效於人民知悉前不會起算，應毋須透過上開修法將人民與 行政機關之請求權時效加以區別，足證行政程序法第131 條 規定之公法上請求權時效，並非以何時知悉為判斷標準。 ㈢最高行政法院102 年11月第1 次庭長聯席會議決議雖認定採 購機關依政府採購法第31條第2 項規定追繳押標金，屬一般 不利益行政處分，而非行政罰。然政府採購法第31條第2 項 規定8 款追繳事由，其中第1 款至第7 款固屬最高行政法院 決議所稱管制性不利益處分，然第8 款既係針對廠商「影響 採購公正之違反法令行為」，是依該款追繳押標金之廠商， 必係違反政府採購法規定之行政法義務，單就第8 款而言， 立法者係以追繳押標金為處罰廠商違反政府採購法所定義務 之手段，應屬行政罰，而非一般之不利益行政處分，應適用 行政罰法關於三年時效之規定。
㈣上訴人向被上訴人追繳押標金之法律依據係政府採購法第31 條第2 項第8 款，故原處分須指明其依據之主管機關認定為 何，方屬適法。又最高行政法院101 年度判字第679 號及10 1 年度判字第640 號判決意旨：「政府採購法第31條第2 項 第8 款規定係立法者授權主管機關可以行政命令補充認定同 條項第1 款至第7 款以外其他有影響採購公正之違反法令行 為之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標 金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權 利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管 機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項 之行政規則替代，且須為人民所能預見（司法院大法官釋字 第443 號、第524 號解釋意旨參照），故該用以補充認定其 他『有影響採購公正之違反法令行為』類型的行政命令性質 應屬法規命令，並非行政規則，實難謂其係主管機關就行政 法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效 日起有其適用。」是本件處分所依據之主管機關認定，須係 以主管機關於本件行為發生前業已公告且為人民得以預見之
法規命令，方屬適法。惟遍詳原處分，上訴人僅以工程會10 1 年4 月10日工程企字第10100102920 號函為追繳押標金之 依據，實難謂符合上開最高行政法院見解。蓋法不溯及既往 乃憲法層次之法治國重要原則，業經大法官釋字第362 號、 第493 號、第536 號及第574 號等解釋在案。然上訴人業於 97至99年間退還押標金，現卻引用工程會101 年4 月10日工 程企字第10100102920 號函，已違反不溯及既往原則。按上 開最高行政法院見解，工程會依政府採購法第31條第2 項第 8 款規定所為之認定，須以法規命令為之。該會101 年4 月 10日函文僅是將其見解通報其他行政機關，法律性質至多僅 是行政規則，而非法規命令，縱認屬法規命令，亦無溯及效 力，原處分以上開函文作為追繳本件押標金之依據，顯於法 有違。除上開101 年4 月10日函文外，工程會即無任何函釋 敘明不違背職務支付金錢，係屬政府採購法第31條第2 項第 8 款規定事由。
㈤上訴人雖再援引採購人員倫理準則第7 條第1 款、工程會89 年1 月19日工程企字第89000318號函、96年7 月25日工程企 字第09600293210 號函、98年12月2 日工程企字第09800513 840 號函等為依據。然原處分並未載明，倘允行政機關先作 處分，嗣人民提起行政訴訟後，再另尋法令依據，恐已違行 政程序法第96條第1 項第2 款規定，並減損人民之訴訟權。 依上述最高行政法院見解及行政程序法第150 條第1 項、第 2 項、第157 條第3 項規定，上訴人得引用作為政府採購法 第31條第2 項第8 款認定依據之函釋或規範須明列法律授權 依據為政府採購法第31條第2 項第8 款，並明確將特定行為 態樣認定為追繳押標金之事由，且刊登於政府公報或新聞紙 。而上訴人引用之採購人員倫理準則第7 條第1 項，其授權 依據為政府採購法第112 條規定，非同法第31條第2 項第8 款，且採購人員倫理準則係用以約束採購機關所屬人員，自 不得移為政府採購法第31條第2 項第8 款規定之法規命令。 況採購人員倫理準則第7 條第1 款規定，尚無法自條文中看 出被上訴人之行為業經認定應被追繳押標金。工程會89年1 月19日工程企字第89000318號函係針對押標金本票連號之問 題，然本件各標案並無此情形。該函雖提及「該3 家廠商有 本法第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第3 款至5 款情形 之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪，茲依本法第31條第 2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令 行為，其押標金亦不應發還或追繳。」然被上訴人未經任何 處分或刑事判決認定有此情形。工程會96年7 月25日工程企 字第09600293210 號函係針對廠商以契約、協議或其他方式
之合意，使廠商不為價格之競爭之情形，與本件無關。且該 函文係針對臺灣自來水股份有限公司函詢特定採購個案所為 之釋示，非最高行政法院100 年度判字第1985號、101 年度 判字第679 號及101 年度判字第640 號判決所要求對多數不 特定人民就一般事項所為抽象規定。工程會98年12月2 日工 程企字第09800513840 號函作成之時點係在本件押標金發還 後二年，依不溯及既往原則，不應適用於本件。且該函係針 對提供標案秘密資訊予投標廠商之情形，與本件無關。況該 函亦係就國立故宮博物院函詢特定採購個案所為之釋示，顯 非對多數不特定人民就一般事項所為之抽象規定。上開函文 中有表示，機關發現廠商有政府採購法第48條第1 項第2 款 或第50條第1 項第7 款之情形，認定屬採購法第31條第2 項 第8 款有影響採購公正之違反法令行為。惟政府採購法第48 條第1 項第2 款、第50條第1 項第7 款與本件爭執之第31條 第2 項第8 款規定，內容並無不同，僅為相同文字在不同條 次間互為引用，並未實質認定何種行為屬於影響採購公正之 違反法令行為。人民仍無法預見何種行為會被追繳押標金。 政府採購法第31條第2 項第8 款規定係將何種行為會被追繳 押標金之認定權限授權工程會，而第48條第1 項第2 款及第 50條第1 項第7 款之認定權限則屬個案採購機關，工程會自 不能將立法者於政府採購法第31條第2 項第8 款之授權逕自 轉授權給個案採購機關，違反法治國原則及授權明確性原則 下之轉授權禁止。再者，上開函釋均未依行政程序法第157 條第3 條規定刊登在政府書面或電子公報或新聞紙，人民無 法預見。依行政院89年3 月16日台89法字第07656 號函附之 行政院法規委員會第232 次委員會決議，未刊登在政府公報 或新聞紙踐行發佈程序者，不生法規命令之效力，上訴人不 得引為依政府採購法第31條第2 項第8 款規定向被上訴人追 繳押標金之法令依據。
㈥就實質面而言，貪污治罪條例關於行賄罪設有違背職務行賄 及不違背職務行賄兩種態樣，分別規定於貪污治罪條例第11 條第1 項及第2 項。其中不違背職務行賄罪係於100 年6 月 29日經立法院三讀通過及總統公告，工程會方於上開立法增 修後，作成101 年4 月10日函文，認定違背職務行賄及不違 背職務行賄均屬政府採購法第31條第2 項第8 款規定之影響 採購公正之違反法令行為。簡言之，上開101 年4 月10日函 文之規範基礎來自貪污治罪條例100 年6 月29日之增修。惟 本件招標及開標當時並無該101 年4 月10日函釋及貪污治罪 條例第11條第2 項不違背職務行賄罪之規定，且起訴書亦未 認定被上訴人代表人有任何不法。被上訴人既未違反行為時
貪污治罪條例之任何規定，自不構成上開101 年4 月10日函 釋所稱違反法令行為，上訴人竟向被上訴人追繳押標金，實 於法有違。
㈦政府採購法第31條第2 項第8 款尚包括影響採購公正之要件 。縱依起訴書認定之事實，被上訴人負責人遭起訴之罪名為 貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款不違背職務收賄罪，而非 第4 條第1 項第5 款違背職務收賄罪，依檢察官之認定，上 訴人採購主管並未於本案採購過程有何違背職務之行為，倘 上訴人採購主管於採購過程中之行為未違背職務，被上訴人 又無涉及不法，則究竟被上訴人於採購過程對採購公正造成 之影響為何，實有疑問。上訴人應說明其認定被上訴人影響 採購公正之事實及判斷理由，否則難謂無違行政處分須載明 事實及理由之規定等語。
並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於追繳押標 金共3 萬5 千元部分均撤銷。
三、上訴人則以：
㈠依最高行政法院102 年11月份第1 次庭長法官聯席會議決議 意旨：「政府採購法第31條第2 項各款規定機關得向廠商追 繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未 經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自 發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效 制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待 機關得為追繳時起算其消滅時效期間。」準此，消滅時效之 起算點，應為可合理期待機關得為追繳時。被上訴人負責人 林洽權及上訴人前放射科主任張俊寧間之行受賄事實，係於 101 年遭桃園地方法院地檢署檢察官以兩人涉犯貪污治罪條 例起訴。上訴人係自收受起訴書後，始得知前揭行、受賄之 犯罪事實，也才能進行追繳，亦即上訴人在得知行、受賄之 犯罪事實後，才能合理期待上訴人依法追繳押標金。是以， 上訴人於102 年10月29日以原處分向被上訴人追繳押標金， 並未罹於時效。
㈡被上訴人主張：其行為係屬不違背職務行賄罪，於行為時因 貪污治罪條例未修正，非屬違法行為，工程會101 年4 月10 日工程企字第10100102920 號函係在招標完成後或行賄不法 行為後始公布，上訴人向被上訴人追繳押標金違反政府採購 法第31條第2 項第8 款。惟政府採購法第31條第2 項第8 款 、第50條第1 項第7 款及第2 項已有規定。又「投標廠商有 下列情形之一者，所繳押標金不予發還，已發還者予以追繳 ：…其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者 。」此為本件採購案投標須知第5 條第9 項第8 款所明定。
工程會101 年4 月10日工程企字第10100102920 號函，業已 認定廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與 政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益 者，茲依政府採購法第31條第2 項第8 款認定該廠商有影響 採購公正之違反法令行為。故政府採購法之主管機關已將行 賄行為通案認定屬第31條第2 項第8 款沒入或追繳押標金之 事由。承上可知，政府採購法及相關法規就其他影響採購公 正之違反法令行為，並不以事前以法規命令規範特定行為為 要件。且以行賄手段影響有採購權限人員，不論是否為違背 職務，均為影響採購公正之行為，而認定廠商是否違反第31 條第2 項第8 款，原不以司法判決有罪或起訴為前提，本件 既經刑事判決認定違反政府採購法部分有罪，被上訴人自有 影響採購公正之行為。又工程會88年4 月26日發布採購人員 倫理準則第7 條第1 款，明定禁止招標機關人員利用職務之 便收受廠商賄賂，且不區分收賄者究為違背或不違背職務。 另工程會92年6 月5 日工程企字第09200229070 號函亦將招 標機關人員收受廠商賄賂之行為明示屬不當行為，可見廠商 或從業人員對公務員交付賄賂或其他不正利益屬違反第31條 第2 項第8 款之行為，早有定見。又工程會101 年4 月10日 工程企字第10100102920 號函未變更前述規定與函釋之旨， 故亦無所謂違反法不溯及既往原則之情形。被上訴人之負責 人有行賄行為，在行政法層面上屬影響採購公正行為，上訴 人據此追繳押標金，自屬有據。
㈢按最高行政法院100 年判字第1237號判決：「查本件原判決 以上訴人之分包廠商及連帶保證廠商違法獲取應保密之評選 委員名單，而關說行賄評選委員，業經臺北地檢署檢察官提 起公訴，且為上訴人所不爭，故系爭採購案上訴人之分包廠 商、連帶保證廠商關說行賄之事實，為原審確認之事實。而 此情形，經原判決認定屬於整個政府採購制度公正性之破壞 ，構成政府採購法第50條第1 項第7 款其他影響採購公正之 違反法令行為者，屬同法第31條第2 項第8 款所稱其他經主 管機關認定有影響採購公正之違反法令行為。」臺北高等行 政法院99年訴字第29號判決亦謂：「此違法行為得以逕行認 定。而面對政府採購法第31條第2 項第8 款之認定，機關得 於招標文件中規定，廠商有其他經主管機關認定有影響採購 公正之違反法令行為者，其所繳納之押標金，不予發還，其 已發還者，並予追繳，就此違法行為不得逕行認定，而以主 管機關之認定為判準。」以上兩案，均係就92年廠商行賄或 交付賄賂予政府機關人員因而取得標案之追繳押標金事件所 為之判決。判決顯示地檢署於95年間進行偵查，工程會於96
年就得標廠商之分包商、連帶保證廠商行賄評選委員之行為 通案認定為政府採購法第31條第2 項第8 款所定情形，臺灣 電力股份有限公司進而於97年間為追繳押標金之處分。顯然 臺灣電力股份有限公司97年追繳押標金之處分係依據工程會 96年的通案解釋，而該函釋對發生於92年間違法行賄之標案 而言，並無溯及既往問題，此見解得為本件所參採。 ㈣被上訴人主張：追繳押標金前，工程會須就特定行為屬否為 政府採購法第31條第2 項第8 款規定，其他經主管機關認定 有影響採購公正之違反法令行為，為通案函釋，始符規定。 惟就本件而言，工程會101 年4 月10日工程企字第10100102 920 號函，已將行賄行為通案認定屬第31條第2 項第8 款之 事由。上開函釋係於101 年4 月10日發布至全國政府機關電 子公布欄，且此函釋係在回覆中小學校長收取營養午餐回扣 之弊案，與上訴人衛生福利部所屬各公立醫院之採購弊案無 關，並非上訴人於本件行賄事件爆發後始函詢工程會，上訴 人無不能援用之理。又參照前引最高行政法院確定判決可知 ，原處分做成時應依據通案函釋，然行為時該通案函釋是否 存在尚非必要。本件行賄事實發生於91、92年間，臺灣桃園 地方法院檢察署係於101 年10月31日送達起訴書予上訴人。 原處分係102 年10月29日做成，時間點在工程會101 年4 月 10日函文發布之後，亦即上訴人所為追繳押標金之處分是依 據101 年4 月10日的通案解釋做成，難謂原處分存有瑕疵等 語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以： ㈠按政府採購法第9 條第1 項規定：「本法所稱主管機關，為 行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員1 人兼任主任委 員。」第31條第2 項第8 款規定：「機關得於招標文件中規 定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還 ，其已發還者，並予追繳︰…八、其他經主管機關認定有影 響採購公正之違反法令行為者。」據此，本件行政院衛生署 北區聯盟所屬醫院藥品採購乙批A 組共同供應契約投標須知 即規定：「…伍、押標金…九、投標廠商有下列情形之一者 ，其所繳納之押標金不予發還；其已發還者，並予追繳︰… ⒏其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。 」另行政院衛生署臺北醫院臨購藥品投標須知亦規定：「… 伍、押標金…九、投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之 押標金不予發還；其已發還者，並予追繳︰…⒏其他經主管 機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」次按「政府 採購法第31條第2 項第8 款規定係立法者授權主管機關（即
工程會）可以行政命令補充認定同條項第1 款至第7 款以外 其他『有影響採購公正之違反法令行為』之類型，蓋廠商有 何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已 發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律 加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充 規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且 須為人民所能預見（司法院大法官釋字第443 號、第524 號 解釋意旨參照），故該用以補充認定其他有影響採購公正之 違反法令行為類型的行政命令性質應屬法規命令，並非行政 規則，實難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示，用以闡 明法規之原意，溯及自該條款生效之日起有其適用。」最高 行政法院101 年度判字第640 號、第679 號判決可資參照。 又「機關招標要求廠商投標繳付押標金，目的在確保參與投 標者係有誠意且有資格參與承包或供應之廠商，而非無意真 正之參與者。投標廠商藉由繳交押標金以保證其踐行投標程 序時願遵守相關法令及投標規定（例如投標須知）。是以押 標金應否及如何退還，應依相關法令及投標規定。查政府採 購法第31條係關於押標金應否及如何退還之規定，有該條第 2 項所定事由經於招標文件中規定者，廠商所繳納之押標金 ，不予發還，其已發還者，並予追繳，其中第8 款係規定… 經主管機關認定…，而非如同法第48條第1 項第2 款及第50 條第1 項第7 款分別僅規定為發現有足以影響採購公正之違 法或不當行為者、其他影響採購公正之違反法令行為，並無 經主管機關認定之要件。顯然立法者有意區別政府採購法第 31條第2 項第8 款與同法第48條第1 項第2 款、第50條第1 項第7 款。政府採購法第31條第2 項第8 款係授權政府採購 法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於影響 採購公正之違反法令行為，主管機關所為之認定，具有法規 命令性質，行政法院僅能審查其有無違反法律保留及法律優 位原則。苟其無違反法律保留及法律優位原則，行政法院應 受其拘束，不得以自己之解釋代替主管機關之一般性認定。 然而特定行為是否屬於同法第48條第1 項第2 款及第50條第 1 項第7 款之影響採購公正之違法（違反法令）行為，則屬 對該等法律規定之解釋適用，行政法院對行政機關之解釋適 用（包括主管機關作成認定特定行為類型構成影響採購公正 之違反法令行為之函釋）有完全之審查權限，亦得以自己之 解釋代替行政機關之解釋。是以即令投標廠商有某一不正行 為，該不正行為如非屬事先經主管機關一般性認定屬於影響 採購公正之違反法令行為，仍不能依政府採購法第31條第2 項第8 款予以不發還或追繳押標金。」最高行政法院101 年
度判字第839 號判決亦可參照。再者，最高行政法院101 年 度判字第1128號判決亦稱：「…第31條第2 項第8 款其他經 主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，廠商所繳納 之押標金不與發還，已發還者，並予追繳…乃立法者於立法 制定時，衡酌政府採購法所規範影響採購公正事實之複雜性 ，運用概括條款，授權主管機關即行政院公共工程委員會以 命令為必要之規範，此一概括規定，係指機關辦理採購之招 標或決標而有類似上開以偽造、變造之文件投標、投標廠商 借用他人名義或證件投標、冒用他人名義或證件投標等有影 響採購公正之違反法令行為情事，經由主管機關（工程會） 依據法律之授權，以命令認定者而言。」另「…第31條第2 項第8 款所稱之其他經主管機關認定有影響採購公正之違反 法令行為，係指特定之行為類型，事先經主管機關工程會一 般性認定屬於影響採購公正之違反法令行為，而非於具體個 案發生後，始由工程會認定該案廠商之行為是否為影響採購 公正之違反法令行為…。」最高行政法院103 年度判字第72 號、第523 號亦有判決可參。綜觀上開最高行政法院判決見 解可知，政府採購法第31條第2 項第8 款所謂影響採購公正 之違反法令行為，尚非由招標機關自行解釋、認定，而係立 法者以影響採購公正為授權範圍，授權由主管機關為通案、 統一之認定，發佈命令公告周知後，招標機關始得據以為沒 收或追繳押標金之依據，以避免招標機關自行認定衍生見解 歧異，導致投標廠商未能預見，無所適從，進而額外遭受沒 收或追繳押標金之不利益。蓋沒收或追繳押標金之處分，係 在徵選締約對象之程序外，額外課加予投標廠商財產上之不 利益，不同於政府採購法第48條第1 項及第50條第1 項不予 開標、決標之法律效果僅影響投標廠商之締約機會。是以， 立法者以授權主管機關認定為要件，區隔政府採購法第31條 第2 項第8 款規定與第48條第1 項第2 款、第50條第1 項第 7 款規定，解釋上，自不能再如同第48條第1 項第2 款及第 50條第1 項第7 款規定，將所謂影響採購公正之違反法令行 為解為不確定法律概念，並將主管機關就此發佈之函釋定性 為解釋性之行政規則，進而溯及至政府採購法第31條第2 項 第8 款生效日起即有適用。
㈡原處分援引之臺灣桃園地方法院檢察署檢察官100 年度偵字 第21785 號、第22955 號、第23722 號、第24679 號、101 年度偵字第4752號及第7257號追加起訴書犯罪事實欄記載： 「一、…林洽權則係宜德醫材股份有限公司（下稱宜德公司 ）之負責人…四、…宜德公司另於97年6 月10日得標臺北醫 院辦理之行政院衛生署北區聯盟所屬醫院藥品採購乙批（案
號AA970512）採購標案的第8 品項…、第9 品項…及第10品 項…，99年7 月12日得標臨購藥品（案號：PTPH-0000-0000 ）標案之第11品項…（決標金額182 萬元）及第12品項…（ 決標金額148 萬9,600 元），上開藥品均係電腦斷層掃描儀 及核磁共振儀器所使用之顯影劑，標案則為開口合約性質， 由於宜德公司的銷貨數額取決於臺北醫院放射科使用該公司 顯影劑的數量，林洽權遂向提出採購需求的張俊寧請託，要 求多使用宜德公司的顯影劑，張俊寧同意幫忙，並表示該有 的禮數你自己知道，亦即向林洽權要求使用顯影劑的回扣賄 款，故林洽權自97年2 月起，約每二個月計算一次臺北醫院 使用前開顯影劑的數量，乘上單價後，以稅後金額的10％現 金回扣行賄張俊寧，分別於97年2 月27日交付2 萬8,246 元 ，於同年5 月2 日交付2 萬6,776 元，於同年7 月2 日交付 5 萬4,882 元，於同年8 月29日交付3 萬1,120 元，於同年 11月4 日交付4 萬4,984 元，於98年1 月5 日交付4 萬1,87 2 元，於同年2 月27日交付2 萬9,396 元，於同年4 月30日 交付4 萬4,693 元，於同年6 月30日交付5 萬2,973 元，於 同年8 月31日交付2 萬8,973 元，於同年10月30日交付7 萬 4,720 元，於99年1 月3 日交付3 萬8,400 元，於同年3 月 1 日交付5 萬6,949 元，於同年4 月30日交付5 萬6,506 元 ，於同年6 月30日交付6 萬7,356 元，於同年8 月30日交付 9 萬3,455 元，於同年10月28日交付7 萬3,687 元，於100 年1 月2 日交付8 萬30元，總計97年2 月至100 年1 月間共 交付張俊寧92萬5,018 元…。」上開起訴書所犯法條欄記載 ：「…就臺北醫院辦理行政院衛生署北區聯盟所屬醫院藥品 採購乙批（案號AA970512）第8 、9 、10品項藥品及臨購藥 品（案號：PTPH-0000-0000）標案之第11、12品項部分：核 被告張俊寧所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之 職務行為收賄罪嫌…。」據此，上訴人認定被上訴人就本件 兩起標案有交付賄賂予公務員（即張俊寧）之情，與工程會 101 年4 月10日工程企字第10100102920 號函所定：「廠商 或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購 ，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依 政府採購法第31條第2 項第8 款認定該廠商有影響採購公正 之違反法令行為」情形相當，遂以原處分追繳被上訴人參與 該兩件標案之押標金共3 萬5 千元。按工程會101 年4 月10 日工程企字第10100102920 號函乃工程會基於政府採購法第 31條第2 項第8 款之授權，參酌貪污治罪條例第11條第1 項 及100 年6 月29日修正公佈增訂第2 項規定：「對於第2 條 人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他
不正利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金（第1 項）。對於第2 條人員，關於不違 背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者， 處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰 金（第2 項）。」通案認定廠商或其代表人、代理人、受雇 人或其他從業人員，對辦理採購之公務員行求、期約或交付 賄賂或其他不正利益者，係屬政府採購法第31條第2 項第8 款規定之情形。暫不論該函文是否確已依行政程序法第154 條第1 項及第157 條第3 項規定，踐行法規命令之預告程序 並刊登在政府公報或新聞紙，亦不論是否已依中央法規標準 法第13條或第14條規定，明定自發布日施行或定有施行日期 。法規命令原則上僅適用在其生效後發生之事件（縱有特別 規定可溯及適用，亦應經法律不溯及既往、信賴保護等原則 之檢視），與解釋性行政規則係闡明法規原意，可溯及自法 規生效之日起即有適用不同。被上訴人於97年6 月及99年6 月參與行政院衛生署北區聯盟所屬醫院藥品採購乙批及臨購 藥品兩件採購案之投標時，工程會尚未依政府採購法第31條 第2 項第8 款之授權，通案認定關於不違背職務之行賄行為 係屬影響採購公正之違反法令行為。是以，被上訴人於行為 時尚無法預見其所為將招致上訴人日後不予發還或追繳押標 金之不利益後果。依上揭最高行政法院判決意旨，應認原處 分引用工程會101 年4 月10日工程企字第10100102920 號函 ，為其向被上訴人追繳押標金之依據，難謂合於政府採購法 第31條第2 項第8 款規定情形。
㈢上訴人雖主張原處分於102 年作成時，工程會已發佈101 年 4 月10日工程企字第10100102920 號函，該函文並非因本件 個案所為之解釋，原處分適用工程會101 年4 月10日函文， 尚無違誤。惟依法律保留原則，干涉、限制人民自由、權利 之措施，應有法律或基於法律具體、明確授權之法規命令為 依據，業經大法官釋字第313 號、第443 號、第570 號、第 581 號等解釋在案。本件被上訴人於97年、99年參與投標時 ，工程會尚無任何關於投標廠商不違背職務之行賄行為，依 政府採購法第31條第2 項第8 款規定授權發佈之規範，則被 上訴人行為時，尚無得據為追繳押標金之依據。又工程會依 政府採購法第31條第2 項第8 款所發佈之規範既應定性為法 規命令，且係以法規命令所定之內容為追繳押標金之構成要 件，就法規適用之原則而言，自應以法規命令發佈生效後， 始得為追繳押標金處分之依據。上訴人此部分主張，尚無可 採。上訴人雖再引用最高行政法院100 年判字第1237號及臺 北高等行政法院99年訴字第29號判決，主張該案投標廠商於
92年間行賄採購人員，於95年間遭檢察官偵查，工程會於96 年間始依政府採購法第31條第2 項第8 款規定發布函釋，業 主臺灣電力股份有限公司於97年間為追繳押標金之處分，並 無溯及既往之問題。惟本院前已敘明，追繳押標金之處分係 在徵選締約相對人之程序外，額外課加投標廠商財產上之不 利益，係典型之干預行政，自應有法律保留原則及法律不溯 及既往原則之適用。又最高行政法院101 年以後之判決見解 均強調須事先由主管機關依政府採購法第31條第2 項第8 款 規定為一般性認定，而非於具體個案發生後，始認定廠商行 為是否為影響採購公正之違反法令行為，顯示為顧及投標廠 商之預見可能性，按法規命令之制定及發布程序公告週知， 並自法規命令生效後向後適用，有其必要。
㈣上訴人雖再援引工程會88年4 月26日發佈之採購人員倫理準 則第7 條第1 款規定：「採購人員不得有下列行為：利用職 務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交 易或其他不正利益。」及工程會92年6 月5 日工程企字第09 200229070 號函所附之政府採購行為錯誤態樣，包括上開採 購人員倫理準則第7 條第1 款規定情節，主張工程會對廠商 交付賄賂或其他不正利益之行為係屬政府採購法第31條第2 項第8 款之情形，早有定見。惟採購人員倫理準則係工程會
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