臺北高等行政法院裁定
104年度全字第37號
聲 請 人 財團法人東海大學
代 表 人 曾紀鴻
訴訟代理人 羅豐胤 律師
複 代理人 林世勛 律師
相 對 人 教育部
代 表 人 吳思華（部長）
訴訟代理人 許進德 律師
陳怡倩 律師
上列當事人間因假處分事件，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關 係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時， 得聲請為定暫時狀態之處分。」準此，定暫時狀態之假處分 ，係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時， 於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時 擴張聲請人法律地位之措施；易言之，聲請人於裁定准許定 暫時狀態之處分後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀 態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其義 務。惟聲請為定暫時狀態之處分，須以公法上法律關係發生 爭執為前提，且定暫時狀態之處分，本即在一定範圍內會造 成達到本案勝訴判決之相同結果，因而依行政訴訟法第298 條第2項規定聲請為定暫時狀態之處分，必聲請人有爭執之 公法上法律關係，而有防止發生重大損害或避免急迫危險之 必要時，始得為之。又所謂「急迫危險」係指危險刻不容緩 ，無法循行政或爭訟程序處理者。另依行政訴訟法第302條 及第297條準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請 求及原因應釋明之。是聲請人就聲請定暫時狀態之請求原因 、要件，應提出可供法院即時調查之證據以為釋明，俾法院 信其主張為真實，否則其聲請即難准許。
二、本件聲請意旨略以：(一)聲請人之前校長湯銘哲於民國103 年12月23日任職職間，私下代表聲請人與國立成功大學（下 稱成功大學）簽訂自身之借調合約，且為求成功大學准予借 調，竟於該借調合約中逕自約定聲請人給付成功大學借調回 饋金；復於104年1月8日冒用聲請人董事會逾期函文偽為附 件，越權發文至成功大學自請借調，致聲請人對其校長職務
之執行已無法信賴，乃由董事會依私立學校法第32條、第41 條第3項、聲請人捐助章程第12條第5項之規定，解聘其校長 職務並終止委任關係，符合民法第549條之規定；並依聲請 人之組織章程第6條後段之規定，聘請林振東為代理校長， 然聲請人提出該代理校長之資料送請相對人核定，卻遭相對 人104年3月25日臺教高(三)字第1040033919號函（系爭函文 ）否准。又該函內容雖未載否准核定代理校長之字句，然其 退還並稱解聘湯銘哲未符合私立學校法第43條第2項規定解 聘要件云云，實質上已為否准核定代理校長之申請，自屬行 政處分無疑。(二)因聲請人與湯銘哲自104年2月1日18時起 已無委任關係存在，是其以聲請人校長名義所為之法律行為 ，自屬無權代理；然因相對人否准聲請人聘任代理校長核定 之申請，致聲請人迄今仍無法由代理校長處理校務，使湯銘 哲仍具有權代理之外觀，而生表見代理之效果，致聲請人對 外之法律關係不斷產生爭議之急迫危險，是本件確實具聲請 定暫時狀態處分之必要性。是依行政訴訟法第298條第2項規 定，請求命相對人於兩造就上開核定代理校長爭議之行政爭 訟程序終結前，應作成暫時准許核定聲請人聘任代理校長之 處分等語。
三、本院查：
(一)按大學法第9條第3項規定：「私立大學校長由董事會組織校 長遴選委員會遴選，經董事會圈選，報請教育部核准聘任之 。」是私立大學校長之選聘，係由該校董事會組織校長遴選 委員會遴選後，報請主管機關即相對人核准後聘任。次按， 「董事會之決議，應有董事總額過半數之出席，以出席董事 過半數之同意行之。但下列重要事項之決議，應有董事總額 三分之二以上董事之出席，以董事總額過半數之同意行之： ……三、校長之選聘或解聘。」「董事會議決議內容違反法 令或捐助章程者，無效。」「校長應專任，除擔任本校教課 外，不得擔任外校專職。」「（第1項）校長因利用職務上 機會犯罪，被提起公訴者，於判決確定前，學校法人得予停 聘，並就學校組織相關規定所定人員，報學校主管機關核定 後代理之。（第2項）校長經判決確定有罪，或嚴重違反教 育法令，或有損師道情節重大者，學校法人應即解聘，並重 新遴選校長，依各該法律規定聘任之。……」則為私立學校 法第32條第1項第3款、第33條第1項、第41條第3項、第43條 第1、2項所明定。可知，私立學校校長於任職期間，如因利 用職務上機會犯罪被提起公訴者，學校在判決確定前得予停 聘；且因校長職務僅係「停聘」而非「解聘」，故上開私立 學校法第43條第1項明定，學校選任人員代理校長職務須報
主管機關即相對人核定後代理之。惟若校長因其他原因遭解 聘，例如上述私立學校法第43條第2項所稱校長經判決確定 有罪，或嚴重違反教育法令，或有損師道情節重大者，學校 應即「解聘」，並重新遴選校長，而遴選校長後須報請主管 機關核准，已如前述，自無上述私立學校法第43條第1項報 請主管機關核定校長代理人之適用。至於私立學校董事會決 議解聘校長，倘其決議內容違反法令或捐助章程者，依規定 其解聘之決議無效，當事人如有爭執，應循民事訴訟程序請 求救濟，尚非由學校報請相對人核准，以決定該決議之效力 ；而原校長遭解聘至新校長產生之前，學校依其相關規定指 定人員代理校長職務，亦無需經主管機關核准。(二)經查，聲請人董事會於104年2月1日召開第33屆第9次董事會 議決議，以訴外人湯銘哲越權借調自己、召開記者會、違反 私立學校法第41條有關校長應專任之規定，有嚴重違反教育 法令及有損師道情節重大之情事，依同法第43條第2項規定 解聘湯銘哲，而函報相對人，經相對人以104年2月3日臺教 高㈢字第1040016577號函復以：上開決議未符合私立學校法 第43條第2項解聘要件，依同法第33條第1項規定應屬無效， 請聲請人於2週內儘速召開董事會，另作適法之處分。聲請 人遂於同年3月8日再召開第11次董事會，仍決議解聘湯銘哲 ，並函報相對人，經相對人以系爭函文復知聲請人以上開決 議未符合私立學校法第43條第2項解聘要件等情，有聲請人 董事會會議紀錄、東海大學聘書、相對人所為上開函文附卷 可稽，自堪認定。則聲請人董事會既係以湯銘哲違反私立學 校法第41條第3項校長應專任之規定，核有同法第43條第2項 「嚴重違反教育法令」及「有損師道情節重大」之情事，而 決議「解聘」其校長職務，尚非依同條第1項規定予以「停 聘」，揆諸前揭規定及說明，應由聲請人之董事會組織校長 遴選委員會重新遴選校長，再報請學校主管機關即相對人核 准聘任之；至原校長湯銘哲遭解聘迄聲請人遴選新校長並經 相對人核准完成聘任期間，依東海大學組織章程第6條第2項 後段：「校長因故出缺，或因特殊情況致無執行校長職務時 ，代理校長人選由董事會就本校合格教授聘請之。」規定（ 參見本院卷第49頁），聲請人董事會自得就該校合格教授並 聘任為代理校長，上述私立學校法第43條第2項並如同條第1 項規定「停聘」校長之情形，課予聲請人就選任人員代理校 長職務應報請相對人核定後代理之義務；換言之，聲請人依 私立學校法第43條第2項規定解聘校長時，相對人亦無核定 聲請人選任代理校長之權限，自難認聲請人與相對人間因聲 請人解聘湯哲銘校長職務案，存在有「核定代理校長」之公
法上法律關係。又依前述，聲請人聘任湯銘哲擔任東海大學 校長，為民法上之委任關係，聲請人董事會依私立學校法第 43條第2項規定所為解聘湯銘哲校長職務之決議，依法無須 報請相對人核准同意；而聲請人董事會所為系爭解聘湯銘哲 校長之決議是否合法有效，乃涉及聲請人與湯銘哲間之委任 關係是否存在之私法爭議，應由渠等循民事訴訟程序請求救 濟，相對人所為系爭函文之內容，僅係基於學校主管機關地 位就該決議表示之意見，對於該決議之效力不生影響。另聲 請人雖主張其歷年於聘任代理校長時，均會函報相對人，相 對人亦均函復回應云云，惟依聲請人提出之相對人101年7月 27日臺高㈣字第1010137246號函內容（見本院卷第110頁） ，係聲請人董事會依大學法第9條第4項規定，就該董事會依 遴選程序圈選之新任校長人選，報請相對人核定；及因原校 長提前卸任，爰就該董事會依東海大學組織章程第6條第2項 後段規定選聘之代理校長及其相關資料，併請相對人鑒核（ 見本院卷第106頁），故相對人以上開函核准聲請人董事會 圈選之新任校長及請該董事會儘速依法函報新任校長聘任案 ，併復知已悉該董事會擬聘任代理校長一事，尚非核定聲請 人聘任之代理校長，此觀諸相對人於上開函文主旨就聲請人 董事會所報聘任代理校長案，係使用「已悉」，並非「核准 」或「備查」等語甚明，聲請人執以主張相對人歷年來均有 核定聲請人聘任代理校長之行政行為，亦無足取。(三)又按行政訴訟法第298條第2項規定，必須有防止發生重大之 損害或避免急迫之危險必要時，始得聲請為定暫時狀態之處 分。所謂「重大損害」應綜合情形判斷是否對聲請人造成非 僅通常而難以回復之損害，而所稱「急迫危險」是指危險刻 不容緩，無法循行政或爭訟程序處理者。經查，本件因聲請 人依上開聲請人董事會議決議，終止與湯銘哲間之校長委任 關係，湯銘哲已對聲請人提起確認委任關係存在之民事訴訟 ，而聲請人於該民事訴訟程序中，依民事訴訟法第538條規 定聲請定暫時狀態假處分，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中 地院)104年度全字第47號裁定，准許聲請人供擔保後，湯銘 哲於上開確認委任關係存在之民事訴訟終結前，不得行使東 海大學校長職權，並經臺中地院民事執行處核發禁止湯銘哲 執行校長職務之執行命令在案，業經聲請人陳明在卷（見本 院卷第130 頁），自不生聲請人所稱因相對人未核定聲請人 聘任代理校長案，使湯銘哲因具有權代理外觀，而生表見代 理之效果，致聲請人對外法律關係不斷產生爭議之急迫危險 之情形。又依前述，本件聲請人與湯銘哲間委任關係存在之 民事訴訟程序未終結前，湯銘哲已不能執行東海大學校長職
務，則依上開東海大學組織章程第6 條第2 項後段規定，聲 請人董事會自得就該校合格教授中選聘代理校長，並依公文 程式條例第4 條第2 項、私立學校建立會計制度實施辦法第 16條等相關規定，辦理銀行印鑑之變更，亦不生聲請人所述 因相對人對已選任之代理校長不為任何行政行為，致聲請人 無法變更金融機構校長印鑑，校務仍窒礙難行，更造成全校 教職員無法發放薪水、及聲請人之農牧場經營危機之重大損 害之情形，即難認聲請人有定暫時狀態假處分之必要性。(四)綜上所述，依聲請人所舉之證據，無法釋明其與相對人間存 有爭執之公法上法律關係存在，並有為防止發生重大之損害 或避免急迫之危險，而有定暫時狀態假處分之必要，核與行 政訴訟法第298 條第2 項所定之要件不符，是聲請人之聲請 ，為無理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 20 日 臺北高等行政法院第六庭 審判長法 官 蕭惠芳
法 官 鍾啟煒
法 官 侯志融
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 104 年 7 月 20 日 書記官 蕭純純